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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 102年度上訴字第31號 上　訴　人 即　被　告　許采臻 指定辯護人　阮慶文律師 上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服中華民國102年1月17日 臺灣花蓮地方法院100年度易字第402號第一審判決（起訴案號： 臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第2969號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 許采臻犯利用職務上機會詐取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫 奪公權貳年。犯罪所得財物伍仟元追繳發還被害人李○珊，如全 部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又犯利用職務上機會詐 取財物罪，處有期徒刑參年捌月，褫奪公權貳年。犯罪所得財物 伍仟元追繳發還被害人李○珊，如全部或一部無法追繳時，以其 財產抵償之。應執行有期徒刑肆年，褫奪公權貳年，犯罪所得財 物壹萬元追繳發還被害人李○珊，如全部或一部無法追繳時，以 其財產抵償之。 事 實 一、許采臻自民國98年3月31日起擔任花蓮縣立○○中學（下稱 ○○中學）社會工作師，負責辦理學生處遇計畫之擬定與實 施、個案安置前置工作及家庭訪視與個案管理、學生回歸後 之追蹤輔導、學生偶發事件之處理等業務，為依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限之公務員。並為安置於○○ 中學之學生李○珊（00年00月0生，案發時為未滿18歲之少 女，真實姓名、年籍等基本資料詳卷）之主責社工，竟二次 意圖為自己不法之所有，以下列方法盜領被害人之存款，而 有下列犯行： (一)99年12月間，因許采臻所服務之○○中學，編列預算設置學 生零用金制度，必須收取受安置學生之存摺、印章，以憑辦 理學生零用金發放。許采臻為李○珊之主責社工，負責收取 存摺、印章。在此之前，許采臻曾與李○珊、甲○○於99年 9月29日一同前往花蓮林榮郵局辦理李○珊郵局帳戶密碼變 更事宜，並申請提款卡，得知帳戶密碼。許采臻再趁著收取 存摺印章之便，並已得知因李○珊考取美容證照，花蓮縣政 府即將撥發5000元之獎勵金，乃於99年12月間某日，前往李 ○珊位在花蓮縣萬榮鄉○○村○○號之住處，向李○珊之二 伯母甲○○收取李○珊所有設於中華郵政股份有限公司鳳林 郵局（起訴書誤載為林榮郵局，下稱鳳林郵局）帳戶（帳號 詳見卷內資料）之存摺及印章。許采臻取得存摺印章後，竟 意圖為自己不法之所有，於100年1月14日，持上開存摺及印 章至鳳林郵局，未經李○珊同意，擅自填寫郵政存簿儲金提 款單，盜蓋李○珊之印章，偽造成李○珊名義之提款單，持 向該郵局領出新臺幣（下同）5千元，致生損害於李○珊及 郵局提款資料管理之正確性，使郵局承辦人員陷於錯誤，將 李○珊之存款5千元交予許采臻，而詐領存款得逞。 (二)100年2月21日，許采臻因職務之便，得知世界展望會即將於 100年2月11日撥入李○珊補助費共計5000元，再起冒領李○ 珊存摺存款之故意。而李○珊於99年9月29日申辦提款卡， 也因為李○珊被安置於○○中學，無法自由外出，遲遲無法 領取提款卡。林榮郵局乃於100年2月9日下午4時許，以電話 聯繫○○中學，催促李○珊前去領取，許采臻遂偕同李○珊 前往林榮郵局，領妥提款卡。許采臻向李○珊佯稱代為保管 提款卡云云，致李○珊陷於錯誤，將提款卡交予許采臻，嗣 許采臻基於意圖為自己不法所有之犯意，未經李○珊之同意 ，於同年月21日上午11時52分許，在中華郵政股份有限公司 花蓮港務局郵局（下稱港口郵局）ATM自動櫃員機，以該提 款卡提領5千元，以此法詐領李○珊存款。 二、案經李○珊訴由花蓮縣警察局鳳林分局報告臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項部分 一、按刑事訴訟法第159條規定「被告以外之人於審判外之言詞 或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」又同法 第159條之2規定「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據。」。被告於審理中主張甲○○、劉書衡、李 ○珊於警訊中之陳述無證據能力（第一審卷一第20頁、本院 卷第117頁）。揆諸前揭法條，3位證人於警詢中所述，既屬 審判外之陳述，且無較可信之特別情況，自應認為無證據能 力。 二、又按刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。」被告於審理中主張證人甲○○、劉書衡於偵查中所 為之證述無證據能力。然查2位證人於偵查中所述，並無證 據顯示其陳述有顯不可信之情況，自不得排除其證據能力。 三、被告聲請傳喚○○中學學生陳○玄、森○慧、林○彤、陳○ 蘭，證明告訴人曾向被告坦承學校師長挑唆其出面指控被告 本案犯行，惟該等陳述均與本案無關，且屬傳聞，縱傳喚令 其作證，亦無助釐清本案犯罪事實，自無傳喚之必要，應予 駁回。 貳、事實認定之理由 一、前揭事實，被告以下列各詞否認犯行： (一)被告辯稱：大約在100年1月14日前兩天伊告知甲○○告訴人 考取美容證照申請之原住民委員會之獎勵金已匯入系爭帳戶 ，因甲○○學歷不高，不太會寫提款單，伊乃於100年1月14 日陪同甲○○一同前往郵局，但伊不知道密碼，密碼是由甲 ○○按的，伊沒有拿到錢。另世界展望會每年2月及9月會核 撥5千元之補助予告訴人，伊曾徵詢告訴人之同意，找甲○ ○領該筆款項以購買日常用品，且可避免與○○中學之零用 金600元混在一起，告訴人有寫授權書給伊，伊於100年2月 18日請甲○○單獨去領，但因甲○○先生酒醉在家，甲○○ 擔心遭家暴不敢回家騎摩托車，甲○○乃將提款卡及密碼一 併交給伊，請伊代為提領，伊遂於100年2月21日提領世界展 望會之補助5千元，旋即將該款項交付予甲○○云云。 (二)辯護人為被告辯護稱：被告負責輔導之學生多達近20位，若 被告有意詐領學生存摺內之款項，被害人豈僅告訴人一人。 況告訴人證述曾告知甲○○密碼，但未告知被告，而以提款 單取款時，需提供存摺密碼，益徵被告所述與甲○○同至郵 局提領5千元屬實，甲○○亦稱有幫告訴人購買日常生活支 出，由此可知該款項確實是甲○○取走，另觀諸花蓮地方法 院98年度觀少護字第37號保護管束卷宗，甲○○確實有擅自 動用告訴人存款之情形。至於提款卡的部分，領取提款卡後 ，承辦人員會告知存戶重新變更密碼，該密碼為告訴人自行 輸入，倘若被告欲侵占提款卡，何以○○中學學務組長劉書 衡證稱是甲○○主動告知還有一張提款卡存在，顯見被告陪 同告訴人至郵局領取提款卡後，即將提款卡轉交甲○○保管 ，事後經甲○○告知，方知補助金已匯入系爭帳戶，進而提 領款項交予甲○○。從卷內事證可見證人陳述證稱款項如何 使用、行政流程等均有諸多矛盾，當有其他隱晦事由不能如 實陳述，造成被告遭誣指為詐領告訴人郵局存款等語，資為 辯護。 (三)被告上訴後，再抗辯稱：我是陪甲○○去郵局，提款單是我 寫的，但密碼是甲○○在按，錢也是郵局的人員直接交給甲 ○○，我並沒有參與，李Ｏ珊的存摺、印章都是甲○○蓋的 。存摺、印章我在12月間依照學校政策需要向他們收回來， 由我保管，在當天他們說有收到原民會的補助款通知，我告 訴他們會幫忙刷簿子，如果補助款下來，會通知他們一起去 領錢。提領完5,000元之後，我就將存摺、印章交還給學校 輔導處輔導組長賴薇安處理後續。提款卡部分，確實是郵局 通知我們，是李Ｏ珊跟我一起去領提款卡。因為李Ｏ珊是安 置的學生，身上不能持有物品，所以我就跟她講，提款卡牽 涉到錢，我不要保管，要交給甲○○，也經過李Ｏ珊的同意 ，警衛也有聽到。我當天就把提款卡拿給甲○○，後來世界 展望會撥入5千元，李Ｏ珊說有些東西想買，請我去找甲○ ○提領，我去他們住處找甲○○，因為沒有看到甲○○，隔 壁鄰居就告訴我甲○○在前面那邊，我跟甲○○說後，甲○ ○說因為她先生酒後家暴，請我幫忙，當天是星期五，我跟 她說我要星期一才能處理，星期一我出門上班的時候，順路 去港口郵局提領5千元，直接將提款卡及5千元交給甲○○後 才回學校，並馬上告知李Ｏ珊此事。 (四)辯護人為被告再辯護稱：因為100年2月9日補領提款卡時， 密碼已經變更了，被告並不知情。而且因為存摺、印章之所 以交給學校輔導組長賴薇安保管，是因為從100年1月起，學 生的帳戶要歸零，因為有零用金撥入的關係，所以之前李Ｏ 珊的帳戶，要把她的款項提清，本件原審作為科刑依據的只 有告訴人李Ｏ珊跟證人甲○○兩人在警詢、偵查及原審的供 述為依據，由於李Ｏ珊是告訴人兼證人，她的陳述的目的在 使被告受刑法追訴，或有不實或渲染誇大，而且他是跟被告 對立，所以證詞較第三人為證人者甚為薄弱，何況告訴人前 後所陳不一，而且跟事實不符，證人甲○○為告訴人之親屬 ，原本供述就有偏頗之處，單從102年12月30日審判程序， 證人所言與告訴人的陳述大相逕庭，與審判庭更是更異其詞 ，而與事實不符。證人甲○○與其夫，都是原住民族，其已 年邁且無正當職業，平日生活依賴原住民津貼維持，對於金 錢非常的重視，所以在100年1月14日被告陪同前往郵局領款 ，豈有不受領，再說同年2月21日，被告從港口郵局提領的5 千元，是在當天上午11時52分許，被告提領之後，即赴甲○ ○住處交付甲○○收受，至於在郵局的提款手續已經經過郵 局工作人員劉香菊、辛○○到庭作證，被告有將提款卡交予 甲○○的事實，亦經過學校警衛己○○(原名謝正雄)到庭證 述在卷，被告並沒有起訴書所記載之罪行。 二、檢察官則於本院審理中論告稱： (一)被告在99年12月間某日在告訴人住處向甲○○收取告訴人系 爭的帳戶存摺、印章，業據被告供述甚明，又被告沒有將告 訴人的存摺、印章交給賴薇安，經證人賴薇安在原審證述甚 詳，辯護人也稱對賴薇安原審證述沒有意見，足見被告的確 收齊告訴人的存摺、印章後，沒有依照學校的規定交給賴薇 安保管，而予以侵占入己。 (二)被告曾稱，100年1月14日係陪同甲○○前往郵局，因為甲○ ○學歷不高，由伊代為填寫系爭提款單，再由甲○○鍵入密 碼，蓋用告訴人的印章，該筆提款由甲○○取走，但此部分 經證人甲○○否認，而提款單的確是被告的筆跡，存摺、印 章也是在被告保管當中，足見被告所辯之陪同領款，不足採 信。況被告曾稱，是甲○○通知她款項已經匯入，她才陪甲 ○○去領款，並以她的社工日誌當證據，但事實上被告提出 的個案記錄表，係記載二伯母來電告知，她去詢問縣政府尚 須三個月左右才會撥款，從此紀錄可知，甲○○不知道確切 撥款日期，不可能告訴被告這款項已經核撥下來，反而被告 擁有告訴人的存摺、印章，可以經常查詢款項是否下來，所 以被告所述不足採信。 (三)100年2月9日係由被告及告訴人領取提款卡，領取之後是在 被告的身上，被告辯稱已將提款卡交給甲○○，此部分並沒 有證據可以證明，被告雖稱她有說要將提款卡交給甲○○此 節，學校警衛可以作證，但被告是否已經將提款卡交給甲○ ○，這部分警衛並沒有親眼目睹。 (四)100年2月21日係被告用提款卡去領取5千元，此部分業經被 告自承，被告辯稱是甲○○將提款卡、密碼交給她，由她代 為提領，但事實上如果甲○○知道密碼，提款卡是被告陪同 告訴人李Ｏ珊去領回來的，所以被告應該知道提款卡密碼， 而甲○○反而不知道，所以被告所辯不足採信。 三、以下先將本案犯罪事實中，被害人帳戶內，申辦密碼提款卡 、匯入補助款、領款等事實過程列述如下： (一)99年9月29日李○珊前往林榮郵局辦理密碼變更以及申辦提 款卡等事宜。此有郵局密碼變更申請書以及提款卡申請書為 證（第一審卷一第45、49頁）。 (二)100年1月12日李○珊帳戶經跨行匯入4,970元，有客戶交易 清單可稽（警卷第44頁、第一審卷第51頁）。 (三)100年1月14日李○珊上開帳戶，遭人在鳳林郵局，以櫃檯領 款方式提領新台幣5,000元。有提款單（第一審卷第50頁） 以及前揭帳戶交易明細為稽。 (四)100年2月9日李○珊前往花蓮林榮郵局領取上開帳戶之提款 卡。此有申請書尾頁蓋用之印文為證（第一審卷一第49頁） 。 (五)100年2月11日李○珊帳戶內有二筆來自世界展望會之委發款 項各2,500元，共計5,000元。有前揭客戶交易清單可稽。 (六)100年2月21日上午11時52分許，被告持李○珊上開提款卡前 往花蓮港口郵局，從自動提款機中提領5,000元。有前揭客 戶交易清單以及櫃檯照片（警卷第46頁以下）為證。 四、被告確實在100年1月14日冒領被害人帳戶內之存款5,000元 ，有下列事證可證： (一)被害人帳戶於100年1月14日遭提領5,000元，有提款單（第 一審卷一第50頁）為證。而該提款單係由被告填寫日期、提 款金額，業據被告自白在卷（本院卷第189頁）。被告雖一 再陳稱當天確實與被害人以及甲○○一同前往郵局提領。然 而甲○○與被害人均否認曾經陪同被告前往郵局領款。甲○ ○於第一審審理中證稱並沒有這回事，並稱存摺以及印章早 在99年12月間交給被告，一直都沒有再拿回來（第一審卷第 191、195頁）。甲○○於本院審理中再證稱並沒有隨同被告 前往鳳林郵局領取5,000元（本院卷一第187頁背面）。被害 人於本院審理中也證稱並未與被告一同前往鳳林郵局領款（ 本院卷一第194頁）。顯見被告所辯曾與被害人及甲○○前 往郵局領款，並非實情。 (二)而由上述領款日程之事實，被害人之帳戶於100年1月12日匯 入縣政府獎勵金4,970元，隨即於100年1月14日領走5,000元 ，顯然領款之人清楚掌握款項匯入之時間。而被害人當時被 安置在○○中學，無法自行支用存款，且當時年僅十餘歲， 復未保管存摺，當不可能確知款項匯入之日期。而甲○○並 非被害人之直系親屬，亦未與被害人同住，不可能確切掌握 款項匯入日期。且根據被告所撰寫之99年12月13日個案紀錄 表記載「（甲○○）來電告知上個月已經協助案主至萬榮鄉 公所申請5,000元丙級美容執照之獎勵金，惟去詢問縣府尚 需三個月左右才會撥款」（第一審卷一第106頁）。顯見甲 ○○也不知道獎勵金撥入之確切日期。 (三)而被害人之存摺在99年12月底，即由甲○○轉交給被告，除 據被告自白在卷外，甲○○也證稱：到了99年11月份，被告 又打電話給我問說我這裡還有沒有證人李○珊的錢，我說有 ，被告說還要拿2千元，因為要買生活用品，當天被告下班 後經過我家時我又拿給她，後來證人李○珊考上美容師執照 ，被告拿了美容證照給我並告訴我說可以去鄉公所辦原住民 獎勵金5千元，我去辦了之後，不久被告跟我說叫我問原民 會證照的獎勵金錢什麼時候下來，原民會告訴我很快就會撥 款，12月份縣政府的公文下來說錢在何時會匯到證人李○珊 帳戶，之後就是上述被告說學校要辦零用金，我把存摺及印 章交給被告，當時因為她是社工我相信她，之後我就沒有再 碰過存摺及印章，也沒有見過被告（第一審卷一第187頁） 。證人賴薇安也證稱：當時校方在99年下半年度告知我，學 校在100年度會撥發一筆學生的零用金，決定要每個月匯款 600元到每個學生的郵局帳戶，當時我的主管輔導主任就請 兩位社工向學生家長收存簿及印章，然後轉交給我管理（第 一審卷二第76頁）。再參照縣政府核定被害人美容技術獎勵 金之簽呈，日期記載為99年12月23日，有簽呈可稽（本院卷 二第18頁）。足證被害人之存摺以及印鑑章確實在99年12月 底間交由被告保管。 (四)被告雖然一再稱將存摺以及印鑑章依照規定交給學校之承辦 人員賴薇安收受保管，並提出載有被害人存簿之簽收單一份 為證（第一審卷二第105頁）。然而該簽收單與第一審準備 程序中經○○中學檢送之簽收單（第一審卷一第88頁）明顯 不同，前者列有告訴人之印章存摺共計12位，後者不包含告 訴人共計11位，而且兩張簽收單蓋用之輔導組長及被告職章 ，位置不同，前者整齊排列，後者則略顯參差不齊。前者在 最後一位名單上以手寫更正姓名。而被告所提出者，則完整 排列12位，並無更正之痕跡。而被告分次將所收取之學生存 摺、印章，轉交賴薇安保管，並持自行製作簡略之簽收單， 交由賴薇安簽名，嗣為彙整社工移交之存摺、印章所有人名 冊，賴薇安乃另行製作系爭簽收單，並與被告當場逐一核對 ，確認無誤後，由被告與賴薇安蓋用職銜章，一份交由學校 存查，一份由被告收執，系爭簽收單編號11之學生姓名打錯 字，被告遂手寫修改，已經證人賴薇安證述綦詳（見第一審 卷二第78至79頁），被告亦不否認確實有一份簽收單（同上 卷第89頁）。輔導組長賴薇安於原審針對被告所提出之簽收 單證稱：格式是相同的沒錯，但是跟我看的不一樣，我自己 有留校方留存的影本，我之所以留影本的原因，是因為後來 學校有發生本案的情況，我有被主管告知教導處拿到的帳號 跟我這邊收到的是不一致的，所以主管就叫我暫停這整件事 ，並開始調查，應該就是本案，所以我才會自己留影本下來 釐清責任（第一審卷二第79頁），並且證稱為何會有以手寫 更改學生姓名之情形，「我當時的印象她跟我說編號11的學 生姓名『靜』不是這樣寫，被告就在我面前自己劃掉再寫上 。」（第一審卷二第80頁）。輔導組長賴薇安所證詳細而與 情理相符，當屬信而有徵。再者，被告於100年5月23日警詢 中，經警詢以：「李○珊郵局存摺、私章及提款卡你是否有 取得當事人同意或親屬同意？」答稱：「我有經過李○珊及 親屬同意取得提款卡，但存摺、私章我沒有拿，存摺、私章 在二伯母〈甲○○〉保管。」（見警卷第5頁）；在偵查中 始坦言曾向甲○○收取告訴人系爭帳戶之存摺，惟仍虛稱已 歸還甲○○云云（見偵查卷第12頁）。於第一審中尚稱曾向 甲○○收取告訴人系爭帳戶之存摺、印章，但存摺、印章之 去向，則於第一審審理時改稱已交予賴薇安（見第一審卷二 第99至100頁），顯見心虛。參互以觀，足認被告向甲○○ 收取告訴人系爭帳戶之存摺、印章後，未依○○中學規定統 一交由賴薇安保管。被告固庭呈前述簽收單，然被告提出之 簽收單上「輔導組長賴薇安」之印文，經第一審當庭勘驗， 與○○中學工作交接要項紀錄表上簽收單者，大小不一，有 勘驗筆錄在卷足憑（見第一審卷二第88頁）。證人賴薇安復 直指被告提出之簽收單上之「輔導組長賴薇安」之印文非其 蓋用（見第一審卷二第80頁），自無從認定被告提出之簽收 單係屬真正。凡此，足證被害人之存摺並未轉交給賴薇安。 (五)更且，被告於100年2月9日陪同被害人前往林榮郵局領取提 款卡，僅被告與被害人兩人前往，除據被告自白在卷外（本 院卷一第152頁背面），亦據當時之大門警衛己○○證述在 卷（本院卷一第149頁）。被害人也證稱當時只有被告陪同 前往領取提款卡（本院卷一第192頁背面）。而提款卡領取 ，確由被害人在申請書尾頁蓋用印鑑章，有該申請書為證（ 第一審卷一第49頁）。既然領取提款卡只有被告與被害人二 人，被害人並未持有印鑑章，則僅被告有可能保管印鑑章。 而被告並未將印鑑章以及存摺交給輔導組長賴薇安，更不可 能從賴薇安處取得印鑑章後，前往郵局領取提款卡。從而應 可確認被告從甲○○處取得被害人之存摺、印鑑章後，始終 沒有交還存摺以及印鑑章。而且甲○○事後再於100年6月28 日重新補辦存摺以及印章，亦有甲○○於本院103年2月17日 審理中提出之存摺以及印章為證（本院卷二證物袋）。更可 證明存摺印章並不在甲○○保管之中。 (六)被害人之存摺、印鑑章既然都在被告的保管中，也只有被告 清楚掌握獎勵金撥發日期，足證100年1月14日當天僅有被告 一人前往冒領被害人之存款，被告所辯只是幫甲○○及被害 人領款，並不可採信。至於領款時所需密碼按鍵，由於被害 人於99年9月29日在林榮郵局變更系爭帳戶存摺密碼、補辦 提款卡，並以存摺至郵局臨櫃提款4千元時，當時被害人、 被告以及證人甲○○均在場等情，業據被害人、證人甲○○ 一致供明，並有花蓮郵局100年12月12日行字第0000000000 號函附之林榮郵局說明狀、101年6月5日花行字第000000000 0號函檢附之客戶歷史交易清單、101年11月29日花行字第00 00000000號函在卷供參（見第一審卷一第39、149至150、16 5、184頁，卷二第43頁），參以花蓮郵局101年10月23日花 政字第0000000000號函及檢附之密碼輸入器照片，於液晶小 螢幕及數字鍵上方只有半罩式之塑膠遮蔽，難以嚴密防止他 人窺視，被告若有心窺悉亦非難事。且郵局承辦人員庚○○ 證稱：林榮郵局是一人郵局，...。我現在想起當天李○珊 有去，原來她父親沒有來，說是因為喝醉了，不過後來她父 親還是騎機車來，因為當時她父親沒有來，所以我當時要李 ○珊寫一個同意書，辦的時間是滿長的，同意書原來是要她 帶回去給她父親簽，後來有簽好，之後她父親又騎機車到郵 局，當時他已經喝得很醉，而且我也已經辦好了。她父親並 有問可以嗎，我就回說已經辦好了。因為我們林榮郵局很窄 ，所以縱使他父親站在門口，我們也可以對話（本院卷一第 183頁背面）。顯見林榮郵局空間狹小，郵局內一動一靜皆 容易探知。證人庚○○因而證述「檢察官問：變更密碼是否 要在櫃台上按密碼？」、「證人庚○○答：對，櫃台上有一 個類似計算機的密碼器，櫃台所按的密碼我們看不到，我們 看到的是＊字，所以只有她自己會知道，或是她告知的人會 知道。」、「檢察官問：站在按密碼人的旁邊，有無可能看 得到密碼？」、「證人庚○○答：有可能。」足證被告非無 可能利用林榮郵局狹小的空間，觀察被害人所按下之密碼， 從而得以盜領被害人之存款。 (七)又被告當時是否陪同甲○○及被害人前往鳳林郵局領款，因 郵局櫃檯之影像檔已經超過保管期限，有郵局覆函可參（第 一審卷一第43頁），無從經由影像檔查知被害人與甲○○有 無一同前往。另外雖然被害人於本院審理中先證稱有與甲○ ○一同前往領款，但經提示存款單後，隨即否認曾與被告一 同前往領款。參諸被害人經訊問有無前往領取提款卡，先證 稱並未前往提取，經提示申請書後，方證稱確實前往領取（ 同前筆錄）。顯見被害人之證述前後不一，係因本案領款之 次數、變更密碼、領取提款卡事項多次，未能區分清楚所致 。而郵局承辦人員辛○○，也證稱沒有印象何人提領款項， 也沒有印象被告曾與被害人、甲○○到郵局提款（本院卷二 第21頁以下）。上述證據均無法資為有利被告之認定，併此 敘明。 (八)綜據上述事證，足以認定被告確實於100年1月14日冒領被害 人帳戶內之存款5,000元。 五、被告確實在100年2月21日冒領被害人帳戶內之存款5,000元 ，有下列事證可證： (一)被告確實於100年2月21日中午時分，獨自帶著提款卡到花蓮 港口郵局之自動櫃員機提款5,000元，有郵局翻拍影像檔附 卷可參（警卷第46頁以下）以及客戶交易清單為證（警卷第 44頁）。被告雖然於警詢稱：今年2月18日下午14時，我找 過甲○○，原本叫她去領款，但他說沒有辦法去領，...她 就拿告訴人的提款卡告訴我提款卡密碼委託領取（警卷第4 頁）。嗣後又辯稱已經將領取的款項交給甲○○。但被告於 警詢中所辯，顯係應和著被告原本所稱已經將存摺交還甲○ ○的說詞，但被告嗣後卻又改稱存摺交給輔導組長賴薇安。 則如果被告已經將存摺交給賴薇安，豈有可能又要求甲○○ 以存簿領款。被告所辯顯然不可採。更且被告既未將存摺交 還甲○○，也沒有交給賴薇安，已如前述。被告所辯自不可 採信。 (二)被告雖然陳稱將提領的款項交給甲○○。然而被告所舉證人 乙○○，則一再以口詞不清之言詞，表示見過被告，並以手 勢指出被告取走存摺（本院卷一第147頁以下）。而甲○○ 則證稱從來沒有這回事（第一審卷一第195頁）。則衡諸前 述被告從甲○○處取走被害人存摺以及印章後，並未交還存 摺印章。而且補領提款卡也是被告帶著被害人，自行前往郵 局領取，甲○○均不知情。則若被告突然間要求甲○○領錢 ，或者告訴甲○○已經領到錢，甲○○可能問及存摺印章一 事，則被告盜領存款一事行將曝露。衡諸情理，再參諸前揭 所辯各節以觀，被告辯稱已經將款項交給甲○○，自不可採 信。 (三)況且，本案案發之經過，依照甲○○所證述：約在100年1、 2月左右，詳細日期我忘記了，被告打電話給我，告訴我證 人李○珊表示我都用證人李○珊的錢，我很生氣，因為99年 的錢都被被告拿走了，我就不太理證人李○珊，但是不是證 人李○珊親口說的我不知道，學校的老師後來在100年4月12 日又來家裡找我，問我為什麼都沒有去看證人李○珊，我說 證人李○珊的姐姐有去看她，老師就開始問我有關存摺的事 情，她們說要辦證人李○珊的零用金，可能應該是有提到存 摺的問題，所以我當時有表示說要去學校找被告對質，那時 候是100年4月13日到花蓮縣立○○中學去對質，當時證人李 ○珊及證人李○珊的哥哥姐姐都有來，我們對質的內容是跟 存摺有關，被告就否認有來跟我拿存摺跟印章，後來都是被 告在講，我只是聽而已，她講的話有些我都忘記了（第一審 卷一第187頁）。李○珊於原審中也證稱：記得，因為那時 候我不知道我的存款簿在被告那裡，也不知道我的錢不見， 甲○○最後才跟我說我的錢不見了，我還記得我、甲○○、 李光閃、我哥哥及姐姐、學校老師、主任及校長3月份有面 對面講有關存款簿在被告那裡的事情，被告就說存款簿沒有 在他那裡，被告說存款簿在甲○○那裡，甲○○邀請兄弟姊 妹來的原因是因為要確認存款簿到底有沒有在他們那裡，然 後對質結果是被告一直說沒有在他那裡，但當時甲○○有問 我哥哥姐姐說存款簿有沒有在他們那裡，他們說確定沒有， 甲○○說要給被告機會，但被告硬說沒有在他那裡，最後甲 ○○說要不然我們在法庭上見，被告就說好，我才會到警察 局做筆錄（第一審卷一第138頁以下）。更可見被告說詞， 前後不一，其辯詞無足採信。 (四)綜據上述事證，被告獨自帶著提款卡到遠離被害人住所之港 口郵局提領5,000元，事前既未取得被害人同意，也沒有徵 詢甲○○之意見。領得款項後也沒有將款項交給被害人、甲 ○○，被告所辯俱不可採信。足可認定被告確實於100年2月 21日冒領被害人帳戶內之存款5,000元。 六、綜上所述，本案被告二次冒領被害人存款之事實，犯罪事證 明確，應予依法論科。 參、論罪科刑 一、核被告第一次冒領被害人存款之犯行，係構成貪污治罪條例 第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216 條、第210條之行使偽造私文書罪。第二次冒領被害人存款 之犯行，則構成貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 上機會詐取財物罪。 二、被告所犯盜用印章，係偽造文書之部分行為，而系爭提款單 上之印文，核係被告盜蓋告訴人所有之印章後當然所生之結 果，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪（最高法院 86年台上字第3295號判例意旨參照）；其偽造文書之低度行 為，復為行使該文書之高度行為所吸收，均不另論罪。再其 以第一次犯行以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及利用職 務上機會詐取財物罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定， 應從一重論以利用職務上機會詐取財物罪處斷。又被告係利 用取得保管被害人存摺、印章以及提款卡之機會，偽填提款 單以及鍵入提款密碼，所犯自屬詐欺罪，而非侵占罪。被告 先後二次冒領存款之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。 三、被告所犯係貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機 會詐取財物罪： (一)刑法於94年7月1日修正，將第10條第2項公務員之定義修正 為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法 令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、 地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關 之公共事務者。」。貪污治罪條例第2條亦於95年5月30日修 正後，於95年7月11日起同步施行。此次公務員之修法過程 中，行政院以及司法院對於刑法上公務員定義所提出之原始 版本為「稱公務員者，謂依法令從事於公務或受公務機關之 委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員 ，從事公權力以外之行為者，不在此限。」係採例外但書排 除規定，將公營事業機構認定為雖依法令從事於公務，但不 行使公權力，因此非刑法上公務員。但由於各方仍有不同意 見，最後刪除但書。最後改採現今之修正版本（見立法院公 報第92卷第29期委員會紀錄第284至293頁）。從上開立法過 程觀之，公立學校人員並非當然排除在公務員定義之外。 (二)隨著社會經濟狀況日益繁複，人民對於國家機關效能之期待 ，也從單純的秩序維護者，到各類各樣福利、服務行政的提 供者，國家機關的角色也從管制者轉而蛻化新增成為教育、 醫療、保險、福利照顧等各項福利服務行政的提供者。國家 機關為完成行政功能，乃廣泛運用各項行政手段，除行政處 分之外，也包含行政契約、行政計畫、行政指導等等方法。 公務之執行也呈現多元化的風貌，有公權力行政、私經濟行 政、干涉行政、給付行政、計畫行政等等。不同的行政類型 ，適用不同的行政程序法理，人民權益保障的途徑、紛爭救 濟的程序亦均有所不同。國家機關為有效達成行政目的，也 必須因應不同的行政類型，任用、聘僱各類專業人員，設立 不同的組織機關，除了以管制秩序為目的所設立之機關組織 、任用之公務員外，也必須聘用各種教育、醫療、福利行政 等各種機關組織及各類專業人才，而不同的國家機關組織， 既有不同的專業需求，其公務員任用資格、任用之程序、權 義關係自然均有所不同，所應負之行政、民事、刑事責任， 也應以達成行政效能，完成行政目的，提供人民最適切之機 關功能為最優先考量。 (三)由於公務類型繁多、行政種類、國家機關組織類型各有不同 ，刑法第10條第2項針對公務員所為之定義，亦必須有所修 正，以資肆應。公務員之定義雖然因上述因素而形成多義性 ，但國家權力機關依然是標示公務意義，確認公務員身分最 重要、最明確、最核心之標準。服務於國家權力機關、行使 國民全體所授與之行政管制權力、維護社會基本秩序之人員 屬於公務員，例如負有偵查犯罪職務之司法警察、有權核課 人民稅捐之公務員等等均屬之，此類人員自屬刑法第10條第 2項第1款前段所規定之公務員。亦即解釋該條第2項第1款所 稱之「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法 定職務權限」，首先應由機關組織職務功能判斷之，再以行 為人是否執行該機關組織法律所定之職掌判斷之，亦即如果 行為人所服務之「國家、地方自治團體所屬機關」係屬於國 家公權力機關，例如警察機關、稅捐機關，而且執行該機關 法定職掌者，例如偵查犯罪、舉發行政違規、核課稅捐等職 務，該行為人即屬刑法第10條第2項第1款前段所定之公務員 。至於該機關為完成其職務，所必須採行之私經濟行為，例 如採購辦公用品，籌建廳舍等，既仍屬機關組織、預算執行 之項目，仍為該機關之法定職掌，執行採購之人員，自仍屬 公務員。 (四)又因如前所述，現代國家機關為達成各種行政目的，必須以 不同的行政方法、設立不同性質之組織完成其任務，基於政 務廉潔性之要求，必須擴張刑法上公務員概念，將若干不具 有行使國家公權力職務之國家機關人員亦納入刑法公務員之 概念範疇，以刑法手段確保政務廉潔性。此所以刑法第10條 第2項第1款後段及第2款增列兩種類型之公務員，以下分稱 第1款後段公務員及第2款公務員。第1款後段公務員與第2款 公務員不同於第1款前段公務員，蓋以前二者所服務之機關 組織，並不具有代表國家行使公權力之組織功能外觀，其機 關職掌亦以提供人民教育、醫療、福利、生活照顧等服務行 政為首要目的，例如公立學校、公立醫院、自來水公司、電 力公司以及各種類型之公營事業。此類機關職掌之主要業務 既不具有國家公權力之性質，並非執行高權行政業務，任職 於此類業務之人員原不具有刑法第10條第2項第1款前段所定 公務員之身分，但該機關組織既屬國家所設立，自仍有行政 機關組織存續及業務推展上所必要之管理，而具有高度廉潔 性之要求，因此刑法第10條第2項第1款後段即擴張公務員之 概念，將此類機關內處理機關組織行政事項之人員，例如學 校校長、醫院院長，經辦採購業務之人員等等亦規定為公務 員，此由該條修正立法理由即明白記載「公立學校、公營事 業之承辦、監辦採購等人員，均屬其他依法令從事於公共事 務而具有法定權限之人員，亦得視為刑法上之公務員。」即 可得知。又若屬於接受國家機關授權行使特定公權力行為之 公法人例如農田水利會，或者於服務於公立學校、公立醫院 等不具國家公權力組織之機關，而從事於公共事務，具有法 定職掌者，例如辦理機關採購事務之機關首長、各層級行政 人員，因係由國家機關編列預算，任命人員以維繫機關組織 功能，則於該範圍內仍屬該條所定之第1款後段公務員。 (五)本案被告參與97年特種考試地方政府公務人員考試三等考試 及格，自98年3月31日起擔任○○中學社會工作師一節，為 被告所自認，並有花蓮縣政府100年12月16日府人福字第 0000000000號函及其檢附之職務說明書、職掌內容在卷足參 （見第一審卷一第54至57頁、本院卷一第45頁以下），是被 告為刑法第10條第2項第1款所指之依法令從事於公共事務， 而具有法定職務權限之公務員。 (六)又最高法院97年台上字第6802號「利用職務機會詐取財物罪 ，其所謂『利用職務上之機會』，係指假借職務上一切機會 ，予以利用者而言。其所利用者，職務本身固有之事機，固 無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以 職務上有決定權者為限。然必也因法律或命令賦予行為人以 一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該 職務上所衍生之機會，予以詐財者，始足當之。」被告以擔 任○○中學社工人員之便，利用職務上為學生收取存摺印章 、保管提款卡之便，冒領學生帳戶內之存款，所犯自屬貪污 治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪。起 訴書所記載法條有誤，然二者基本社會事實同一，應變更起 訴法條。 四、爰審酌被告具有社會工作師資格，從事以助人為志之社會工 作事業，竟然違反專業倫理，利用與輔導學生之信任關係及 職務上機會，冒領被害人帳戶之存款，總計詐得1萬元，誠 屬可議，犯後猶飾詞圖卸，顯無悔意，迄未獲得被害人之諒 解，惟念其見東窗事發，於100年4月14日以無摺存款方式， 將5千元存入告訴人之系爭帳戶，有客戶歷史交易清單存卷 可考（見本院卷一第51頁）等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑。另依貪污治罪條例第17條及刑 法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。又被告犯罪所得 財物，各僅5,000元，為50,000元以下，情節輕微，應依貪 污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑。 五、「又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物， 應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一 部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第 十條第一項、第二項規定甚明。而所謂追徵其價額，必限於 所得為金錢以外之其他財物，因無法追繳，使其繳納與原財 物相當之價額，以替代原財物之追繳者，始有追徵其價額之 必要；如所得財物為金錢而無法追繳時，固不生追徵價額之 問題，惟仍應以財產抵償。」（最高法院90年度台上字第 1195號判決參照）。本案被告詐領所得財物，依貪污治罪條 例第10條第1項之規定，應予追繳，並發還被害人，因未扣 案，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至被告 所偽造之系爭提款單既已交由郵局收受，即非屬被告所有之 物，且該提款單上之印文亦為告訴人之真正印文，非屬偽造 印章之印文，亦無從宣告沒收。 六、被告否認犯行，提起上訴固無理由，然而被告所犯係貪污治 罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，原 審論處被告侵占公用財物罪、行使偽造私文書罪、詐取財物 罪、非法由自動付款設備取財等四罪，即有違誤，應由本院 撤銷改判。本案雖由被告提起上訴，但因屬原審判決適用法 條不當而撤銷，依刑事訴訟法第370條但書之規定，自得諭 知較重之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，第370條但書、貪污治罪條例第5條第1 項第2款、第10條第1項、第3項、第12條第1項、第17條，刑法第 11條、第210條、第216條、第55條、第37條第2項、第51條第5款 判決如主文。 本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 3 月 10 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 江德民 法 官 賴淳良 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 103 年 3 月 10 日 書記官 連玫馨 附錄論罪科刑法條： 中華民國刑法第210條 偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有 期徒刑。 中華民國刑法第216條 行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實 事項或使登載不實事項之規定處斷。 貪污治罪條例第5條 有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬 元以下罰金： 一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。 二、利用職務上之機會，詐取財物者。 三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益 者。 前項第一款及第二款之未遂犯罰之。 貪污治罪條例第10條 犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分 別沒收或發還被害人。 犯第4條至第6條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及 其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判 程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。 前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財 產抵償之。 為保全前三項財物之追繳、價額之追徵或財產之抵償，必要時得 酌量扣押其財產。 貪污治罪條例第12條 犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不 正利益在新臺幣五萬元以下者，減輕其刑。 犯前條第一項、第二項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付 之財物在新臺幣五萬元以下者，亦同。 貪污治罪條例第17條 犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。