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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上易字第33號 上　訴　人　臺灣臺東地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　陳錦興 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺東地方法院101年度易 字第375號中華民國103年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺東地方法院檢察署101年度調偵字第8號），提起上訴，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、陳錦興與耀東興業股份有限公司（下稱耀東公司）於民國94 年9月間合資向臺東縣政府標得「94年度長濱漁港岸上堆置 砂石料第一次標售」案〈陳錦興出資新臺幣（下同）200萬 元〉，共計採得砂石37,228.7立方米，除其中1,200立方米 砂石暫置於臺東縣長濱鄉長濱漁港旁，其餘砂石均堆置在臺 東縣成功鎮工業區晉誠砂石場內部分地方，陳錦興除受耀東 公司委託篩洗上開砂石，以賺取耀東公司所給付之代工費用 外，另受耀東公司委託從採得砂石之日起負責保管上開成功 工業區內之砂石等業務，係從事於業務之人及受耀東公司委 任處理事務之人。詎陳錦興意圖為自己不法之所有，基於業 務侵占之犯意，利用其受委託保管上開砂石之機會，未經耀 東公司同意，於附表各編號所示之時間，接續將其所管領而 持有如附表各編號所示之上開砂石，侵占入己，並將其銷售 予如附表所示之不知情購買人，所售價款均匯款至其ＯＯ陳 許梅香於臺東縣成功鎮農會之帳戶。嗣經耀東公司會同陳錦 興於99年2月27日、同年3月13日，前往上開成功工業區晉誠 砂石場後方堆料區量測前開砂石存量僅為5,813.6立方米， 始悉上情。 二、案經耀東公司訴由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。 理 由 壹、程序部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴 訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證 據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟 若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查 ，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告及檢察官於本院準備程序 及審理期日中，就該等證據方法之證據能力均表示不爭執其 證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞 證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力 明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開 規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認 定被告犯罪事實之證據，合先敘明。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告陳錦興固坦承有受耀東公司委託從採得砂 石之日起負責保管上開成功工業區內之砂石等情，惟矢口否 認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊並沒有私自盜賣上開保管 之砂石，伊私底下有販賣砂石，但來源係向「陳添興」進貨 ；短缺的砂石是因為幾次颱風來的時候，有時候雨下的比較 大，所以砂石就流失減少了；另外，伊篩洗砂石之後會產生 一些廢料，去除廢料後，砂石數量也會比較少；伊和保駿建 材股份有限公司負責人林玉惠借款30萬元，不是以公司的名 義賣石頭給她；伊和勵榮有限公司負責人林詠婕私底下有買 賣砂石，但是以個人名義，不是以耀東公司名義販賣云云。 經查： ㈠被告與耀東公司於94年9月間合資向臺東縣政府標得「94年 度長濱漁港岸上堆置砂石料第一次標售」案〈被告出資200 萬元〉，共計採得砂石37,228.7立方米，除其中1,200立方 米砂石暫置於臺東縣長濱鄉長濱漁港旁，其餘砂石均堆置在 臺東縣成功鎮工業區晉誠砂石場內部分地方，被告除受耀東 公司委託篩洗上開砂石，以賺取耀東公司所給付之代工費用 外，被告另受耀東公司委託從採得砂石之日起負責保管上開 成功工業區內之砂石等業務，係從事於業務之人及受耀東公 司委任處理事務之人；且經耀東公司會同被告於99年2月27 日、同年3月13日，前往上開成功工業區晉誠砂石場後方堆 料區量測前開砂石存量僅為5,813.6立方米，惟以上開採得 砂石37,228.7立方米加計另向鎧賢實業股份有限公司所購進 之砂石原料126.94立方米，並扣除至99年3月底所售出之砂 石（業經篩洗部分）8,307立方米、細砂售出382立方米、販 售予客戶李錦銘砂石（未經篩洗部分部分）7,167立方米、 廢料868.9立方米及上開堆放於臺東縣長濱鄉長濱漁港旁之 1,200立方米砂石，仍短少約13,617.14立方米之砂石；且被 告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮0000000號：000000 00000000、00000000000000）為被告所使用等情，此均為被 告所不爭執，核與證人邱榮賢於偵查中及原審審理時之證述 、證人陳許梅香於偵查中之證述相符，並有砂石標售契約書 、堆料區會勘紀錄、堆置區原料每日裝車數量統計表、砂石 運量簽單影本、耀東公司砂石販售存量統計、耀東公司另購 原料發票影本（鎧賢實業股份有限公司）、售出簽單影本、 細砂售出簽單及客戶李錦銘原料販售簽單影本各1份（見101 年度偵字第430號卷第7頁至第8頁、第32頁至第48頁、證物 卷〈耀東公司偵字第430號案件資料提供〉全卷）在卷可稽 ，自堪信為真實。 ㈡就附表編號一至五、七之業務侵占部分： ⒈此部分事實，業據證人林詠婕於原審審理時證稱：伊原名叫 林Ｏ卿，伊所經營公司為勵榮股份有限公司，營業項目為石 材買賣；伊知道耀東公司，伊有和耀東公司買宜蘭石（海岸 石），伊剛開始只認識耀東公司的邱榮賢，伊訂貨的時候， 邱榮賢和伊說以後訂貨都找被告，都是被告在負責這個業務 ；伊付款給耀東公司的方式是耀東公司先傳真請款單給伊， 伊再用匯款的方式給付，因為都是被告負責的，被告就傳真 給伊陳許梅香的帳戶號碼，伊就匯款至陳許梅香的帳戶，被 告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳戶交易明細表上所顯 示的6筆匯款紀錄（98年9月9日匯款59,998元、98年9月25日 匯款90,381元、98年10月14日匯款44,745元、98年11月2日 匯款28,524元、98年11月30日匯款42,000元及99年1月18日 匯款44,388元）就表示伊總共向耀東公司購買6次砂石，在 伊的認知中，被告就代表耀東公司，所以被告要伊將款項匯 入其指定之個人帳戶，伊也不覺得奇怪等語（見原審卷二第 347至351頁），且有被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會 帳戶交易明細表1紙（見原審卷一第135頁至第139頁）在卷 可稽，另參以證人即告訴人耀東公司經理人邱榮賢於原審審 理時證稱：伊有帶被告去拜訪客戶，耀東公司委託被告聯絡 出貨的事情及保管砂石，耀東公司有用公司的帳戶匯款，客 戶都會匯款到耀東公司的帳戶內等語（見原審卷二第275至 277頁），足認被告確實利用保管上開砂石之機會，於勵榮 股份有限公司各次匯款至被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮 農會帳戶前某日某時許，先侵占如附表編號一至五、七所示 之砂石入己，再將其販賣予勵榮股份有限公司，以獲得價款 之事實。 ⒉被告雖辯稱：伊是以個人名義販賣砂石予勵榮股份有限公司 ，伊的砂石來源為陳添興，但是次數沒有很多次云云（見原 審卷二第344頁背面至第345頁），惟稽之上開證人林詠婕之 證言可知，證人林詠婕僅知悉其係與耀東公司買賣砂石，並 不知悉被告係以個人身份從他處取得砂石販賣予己，倘被告 確實私下與證人林詠婕為交易行為，並告知證人林詠婕此一 實情，證人林詠婕於原審審理時大可坦白承認，何必甘冒偽 證罪之風險，虛構事實以陷被告入罪之理？雖被告辯稱其所 販賣之砂石來源為陳添興，然依舉證責任分配標準，被告提 出「幽靈抗辯」，此為被告否認為犯罪主體或否認有犯罪故 意，屬構成要件該當性之抗辯事項，被告雖不負終局的「說 服責任」，但該事由有利於被告，且被告對於該積極主張之 事實有「特別知識」，比較知道何處取得相關證據，即應由 被告負「提出證據責任」（按提出證據責任與說服責任不同 ），若被告能證明至「有合理懷疑」程度，舉證責任即轉換 ，而由檢察官就抗辯事由不存在負舉證責任，並證明至「無 合理懷疑」程度；若被告對幽靈抗辯舉證未達此程度，雖理 論上其抗辯有可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無責 任證明該抗辯事實不存在，法院就該爭點即應逕為不利於被 告之認定（臺灣高等法院96年度上訴字第3139號判決意旨參 照）；查被告於原審102年3月28日準備程序時業已陳稱其砂 石來源為「陳添興」，然至本院辯論終結前，被告均未提出 此人之相關證據，或其進貨之地點、來源、發票或相關之書 證或物證，真實性尚待檢驗，難以遽信，是被告既無法就此 部分提出其他相關證據供法院查證，因而本院尚難作對被告 有利之認定。 ⒊綜上所述，被告所辯為臨訟避就之詞，無足採信，其侵占附 表編號一至五、七所示之砂石入己，犯行堪以認定，應予依 法論科。 ㈢就附表編號六之業務侵占部分： ⒈此部分事實，業據證人林玉慧於原審審理時證稱：伊所經營 公司為保駿實業有限公司，現在改名為保駿建材有限公司； 伊曾經與耀東公司購買砂石，都是經由被告，因為被告代表 耀東公司，從頭到尾公事都是被告來和伊處理，之前與耀東 公司的交易都是用月結的方式付款，譬如說11月的帳，12月 進來伊會依照發票的金額開12月的簽票給耀東公司；伊於99 年1月5日匯款30萬元至被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農 會之帳戶是1個特例，因為當時被告和伊說公司營運上財務 有困難，希望伊可以一次購買多一點，可是伊沒有那個地方 放這麼多砂石，所以被告希望伊先匯款給他，之後再慢慢出 貨，實際上被告只有給伊出過1台車的砂石（約24公噸）， 因為伊的場地有限，沒有那麼大的場地可以放30萬元的砂石 ；之所以當時30萬元不是直接匯到耀東公司，而是被告所指 定的個人帳戶，那是因為當時對外的營運、訂貨等事項都由 被告全權負責，當時被告主動和伊聯絡，所以伊也沒有特別 再問耀東公司，伊就說好，並請被告簽立字據，被告又拿以 被告ＯＯ為發票人名義的支票給伊，表示伊確實有匯款給被 告；之後耀東公司再跟伊請款的時候，伊有跟耀東公司說伊 已經將錢匯給被告，並且傳真證據（被告ＯＯ陳許梅香為發 票人名義支付保駿建材公司30萬元之支票影本及被告所立字 據各1紙）給耀東公司，耀東公司有發函給伊，伊有請律師 再發函（大仁法律事務所99年大仁律字第58號函）給耀東公 司等語（見原審卷二第267至273頁），且有檢察官庭呈之被 告ＯＯ陳許梅香為發票人名義支付保駿建材公司30萬元之支 票影本、被告所立字據、被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮 農會帳戶交易明細表及大仁法律事務所99年大仁律字第58號 函影本各1紙（見原審卷一第139頁、原審卷二第301、362至 363頁）在卷可稽，足認被告確實利用保管上開砂石之機會 ，於保駿建材有限公司於99年1月5日匯款30萬元至被告ＯＯ 陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳戶前某日某時許，先侵占如 附表編號六所示之砂石入己，再將其販賣予保駿建材有限公 司，以獲得價款之事實。 ⒉被告雖辯稱：伊以個人名義向林玉慧借款30萬元云云（見原 審卷二第273頁背面），惟經原審就被告上開辯解再次訊問 證人林玉慧後，證人林玉慧仍證稱：「問：（陳錦興他表示 說妳匯款到他ＯＯ帳戶的30萬元是他用個人的名義跟妳借錢 的，對此有何意見？）沒有，當初我沒有答應，他本來要這 樣，我說：「我也不認識你，我不需要有借貸關係。」他當 初說要用他個人跟我們借，他是找我們老闆楊先生，因為財 務都是我在管，我就說我們不做這種借貸，因為他一直有在 出貨，後來他說：「不然我們用貨跟妳做買賣可以嗎？」不 然他怎麼可能在票據上不寫我林玉慧，要寫保駿建材，如果 純粹是我跟他個人的借貸，我不需要去寫抬頭，而且他ＯＯ 的名字我也不知道，他ＯＯ跟我完全沒有任何關係，我也不 認識這個人，我怎麼會借陳錦興錢卻拿別人的票，正常人不 會這樣做，你跟我非親非故我為什麼會跟你有金錢上的借貸 ，事出必有因，因為你在耀東裡面上班，不然我怎麼可能會 借你錢，30萬元不是小金額，如果是他個人跟我借貸，我有 答應的話，他為什麼票頭要開保駿建材，為什麼公司在跟我 請這個款項的時候，我會跟他回答說：「陳錦興已經先拿走 了。」他要用個人名義跟我借貸我並沒有同意。」等語明確 （見原審卷二第273頁背面至第274頁），被告聽聞證人林玉 慧上開證言後又改口辯稱：「（問：對證人林玉慧證詞有何 意見？）她剛剛都沒有講清楚我是不是跟她私底下借貸，我 當初打給她是說我個人要跟她借貸，貨我會慢慢出給她，但 是後來公司知道這張票的事情之後還是出貨給她，但是是從 我的代工費上面扣，等於說還是公司的石頭出給她，而且她 一定要有統一發票，公司都有開統一發票給她，貨都是由公 司那邊出，帳冊上面應該可以看得到他扣我的代工費，每個 月代工費他都有扣，這30萬元也並不是我拿走之後，我拿公 司的貨給她，後來貨都是從公司那邊慢慢出過去，應該都有 統一發票可以做查證。」云云（見原審卷二第274頁正反面 ），然證人邱榮賢於原審審理時亦證稱：99年之後林玉慧說 被告向其借款，並以公司的砂石抵債務，所以之後林玉慧就 沒有再付錢給耀東公司等語（見原審卷二第278頁），且告 訴人於100年6月20日偵查中所提出之「給付陳錦興料場代工 付款金額表」內業已載明「陳錦興與客戶保駿有私下借款未 釐清，保駿未支付98年12月及99年1月貨款於我方，故99年1 、2月代工費用不予支款陳錦興」（見100年度偵字第430號 卷第75頁），惟被告於原審102年3月28日準備程序時就上開 「給付陳錦興料場代工付款金額表」表示內容均屬實（見原 審卷一第62頁），卻於聽聞證人林玉慧之證詞後，始改口辯 稱款項業已從其代工費扣除，顯見被告上開辯詞為臨訟杜撰 之詞，不足採信。 ⒊綜上所述，被告侵占附表編號六所示之砂石入己，犯行堪以 認定，應予依法論科。 二、論罪科刑部分： ㈠核被告所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。又其於 附表所示時間、地點先後侵占耀東公司所有之砂石之行為， 均係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一被害人之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始即係出於同一意圖 為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，顯難強予分開，應視為數個舉動之接續施行，包括於一 行為予以評價，為接續犯，應論以一罪。檢察官上訴認應分 論併罰云云，實非的論，尚無可採。又公訴意旨雖認應依刑 法第335條第1項之侵占罪處斷，然被告受耀東公司委託從採 得砂石之日起負責保管上開成功工業區內之砂石等業務，係 從事於業務之人及受耀東公司委任處理事務之人，自應論以 刑法第336條第2項之業務侵占罪，惟起訴事實相同，爰依法 變更起訴法條，併此敘明。 ㈡原審因依上開法律規定，並審酌被告不思依循正當途徑賺取 財物，竟利用職務之便，於上述期間內接續侵占其業務上所 持有之砂石，造成耀東公司財產上受有損害，兼衡其犯罪後 矯飾卸責否認犯行，犯後態度不佳，未與告訴人達成和解、 賠償告訴人損失及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識 程度等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，認事用法，並無 違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，辯稱無 辜，求予撤銷改判，並無理由，應予駁回。 三、原審法院另並敘明： ㈠檢察官公訴意旨略以：被告陳錦興與耀東公司於94年9月間 合資向臺東縣政府標得「94年度長濱漁港岸上堆置砂石料第 一次標售」案，採得砂石3萬7,228.7立方米，除1,200立方 米暫置臺東縣長濱鄉長濱漁港旁，其餘砂石均堆置在臺東縣 成功鎮工業區晉誠砂石場內部分地方，耀東公司並委託陳錦 興從採得砂石之日起保管上開成功工業區內之砂石。詎陳錦 興竟意圖為自己不法所有，於受委託之保管期間內，未經耀 東公司同意，竟私運上開砂石1萬3,617.14立方米（扣除如 附表所示之數量及價值之砂石）販賣予不詳之人，變異持有 為所有。嗣經耀東公司會同陳錦興於99年2月27日、同年3月 13日，前往上開成功工業區晉誠砂石場後方堆料區量測前開 砂石存量僅為5,813.6立方米，始悉上情，因認被告涉犯刑 法第335條第1項之侵占罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字 第86號判例意旨可參。且認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30 年上字第816號判例可參。再按刑事訴訟法第161條第1項規 定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之 方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及 說服之實質舉證責任。倘所提出之證據不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明方法無從說服法院以形成被告有罪之 心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知，最 高法院92年台上字第128號判例意旨參照。 ㈢公訴人認被告涉犯上開侵占罪嫌，無非係以被告於偵查中之 陳述、證人邱榮賢、翁琇麗及孫基勝於偵查中之證述、砂石 標售契約書、堆料區會勘紀錄、堆置區原料每日裝車數量統 計表、砂石運量簽單影本、耀東興業股份有限公司砂石販售 存量統計、耀東興業股份有限公司另購原料發票影本（鎧賢 實業股份有限公司）、售出簽單影本、細砂售出簽單、客戶 李錦銘原料販售簽單影本、臺灣臺東地方法院檢察署扣押物 品清單、信強材料檢測中心粗細粒料篩分析試驗報告以及粗 粒料比重及吸水率測試報告為其主要論據。 ㈣公訴人雖認被告涉有侵占其所保管之砂石13,617.14立方米 之犯行，然除如附表所示之砂石業經認定係由被告侵占入己 外，另認公訴人所舉出之證據尚不足以證明被告有為侵占前 揭論罪部分以外之業務侵占犯行，其理由如下： ⒈告訴人雖認被告盜賣其所有短少之砂石，被告並要求其販賣 對象將其所得款項均匯入其ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農 會帳戶內等情（見原審卷二第207至211頁），然原審於審理 時傳喚匯款至上開帳戶內之唐彥相、鄭衣汝及王梗珠等人作 證，上開證人之證言尚不足以證明被告涉有侵占其餘短少砂 石之犯行，其理由如下： ①證人邱菊珍於原審審理時證稱：伊所經營的公司名稱為「尚 億企業社」，經營項目為洗石、砂石類及建材，伊不知道耀 東公司，也不認識被告，伊之前都是和臺東一間叫做天然石 商行的公司叫貨，被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳 戶交易明細表上所顯示的4筆以尚億企業社為匯款人的匯款 紀錄（96年10月26日匯款24,600元、96年11月26日匯款24,0 00元、96年12月24日匯款22,400元、97年1月8日匯款24,600 元），因為時間太久了，伊實在不記得是因為什麼原因匯款 等語（見原審卷二第351至353頁）；證人王梗珠於原審審理 時亦證稱：伊所經營的公司名稱為「瑩大有限公司」，經營 項目為大理石加工買賣、建材買賣，伊不知道耀東公司，伊 也不記得有和耀東公司交易過，伊不認識被告，也不認識被 告ＯＯ陳許梅香，被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳 戶交易明細表上所顯示的3筆以瑩大有限公司為匯款人的匯 款紀錄（98年6月16日匯款42,700元、98年7月7日匯款21,80 0元、98年7月28日匯款20,400元），因為時間太久，伊實在 不記得是因為什麼原因匯款等語（見原審卷二第353頁背面 至第355頁背面），被告亦自承曾私下以個人名義與瑩大有 限公司交易砂石等語（見原審卷二第344頁背面）。然依上 開被告之供述、證人之證言及被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成 功鎮農會帳戶交易明細表，僅得證明證人邱菊珍及王梗珠曾 匯款至被告ＯＯ陳許梅香之帳戶內，尚不得證明係因被告盜 賣耀東公司所有之砂石所得之款項，況匯款時間距今業已達 4至6年之久，則證人2人均證稱忘記為何匯款，亦非悖於常 情，尚不得逕以上開匯款紀錄推論即為被告侵占耀東公司短 少之砂石所得款項。 ②證人唐彥相於原審審理時證稱：伊所經營的公司名稱為「佳 祥興業建材有限公司」，營業項目為建材方面的買賣，伊有 和耀東公司交易過天然石，伊付款給耀東公司的方式，有時 候用票據，有時候用匯款，當時耀東公司有邱榮賢、被告及 耀東公司的會計謝小姐來找伊，最後伊都是找被告買賣砂石 ，伊從97年12月至99年3月有陸續匯款至被告ＯＯ陳許梅香 於臺東縣成功鎮農會帳戶，是因為被告提供帳戶給伊，伊匯 款至陳許梅香帳戶之原因，可能是和被告買砂石，也可能是 和被告買魚，也可能是被告和伊太太鄭衣汝借錢，伊記不起 來了等語（見原審卷二第280頁背面至第285頁）；證人鄭衣 汝於原審審理時證稱：伊於佳祥興業建材有限公司負責帳務 處理，伊認識被告，伊也曾經和耀東公司買賣砂石，伊之所 以匯款至被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳戶，是因 為有時和被告買砂石，也可能是被告和伊借錢，但是到底那 幾次是買賣砂石，伊不記得了，伊也不記得被告有用私人名 義出貨給伊，伊只記得有部分匯款是給付耀東公司的貨款， 有部分是借被告的錢等語（見原審卷二第285頁至第290頁背 面）。然縱認上開證人之證言屬實，亦僅得認定佳祥興業建 材有限公司於97年至99年間多次匯款至被告ＯＯ陳許梅香於 臺東縣成功鎮農會帳戶內（見原審卷一第126至140頁所附之 被告ＯＯ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳戶交易明細表）， 其中有部分次數係向被告買賣砂石，惟究竟有幾次係被告侵 占耀東公司所短少之砂石所致，無從認定，檢察官復無提出 其他積極證據證明被告侵占砂石之時間、數量及次數，本諸 「罪疑惟輕」原則，法院不得據此推論證人上開陳述有部分 匯款次數係向被告買魚或貸款等語均屬違背常情，而逕行認 定佳祥興業建材有限公司於97年至99年間多次匯款至被告Ｏ Ｏ陳許梅香於臺東縣成功鎮農會帳戶內，均為被告侵占耀東 公司短少之砂石所致。 ⒉雖證人林涂榮於原審審理時證稱：伊在工程顧問公司擔任公 務員之職務，耀東公司會同被告於99年2月27日、同年3月13 日，前往上開成功工業區晉誠砂石場後方堆料區量測前開砂 石存量，所測得之數值為5,813.6立方米係伊所測量；依照 伊本身之經驗，砂石堆放在該處經過5年的時間，縱使有長 期風吹及颱風之因素，所流失之砂石數量頂多幾百立方米等 語（見原審卷二第290頁背面至第292頁），另參以堆料區會 勘紀錄、信強材料檢測中心粗細粒料篩分析試驗報告、粗粒 料比重及吸水率測試報告（見101年度偵字第430號卷第7至8 頁、第136至139頁），至多僅得認定耀東公司所短少之砂石 數量13,617.14立方米，並非如被告所稱係因天候因素或篩 洗砂石所致，然是否均為被告故意侵占上開短少之砂石，檢 察官並無提出其他積極證據證明，本諸「罪疑惟輕」原則， 尚不得據此推論所短少之砂石數量13,617.14立方米均為被 告所故意侵占。 ㈤綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使法院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有侵占前揭論罪部 分以外之業務侵占犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪 證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定， 揆諸前開說明，既不能證明被告有此部分犯罪事實，原應就 被告被訴其餘業務侵占犯行部分為無罪之諭知，惟認此部分 業務侵占犯嫌與被告前揭經論罪科刑之業務侵占犯行間，有 接續犯之實質一罪關係，爰就被告此被訴業務侵占部分，不 另為無罪之諭知等情。認事用法，亦無違誤。檢察官上訴指 稱被告至少涉及60次業務侵占犯行，惟除前揭有罪部分外， 其餘部分檢察官並未舉證以實其說，尚乏有效犯罪證據證明 被告犯罪，已如前述，是檢察官之上訴，並無理由，亦應駁 回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官謝耀德到庭執行職務 中 華 民 國 103 年 6 月 4 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 賴淳良 法 官 張健河 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 103 年 6 月 4 日 書記官 徐文彬 附表： ┌──┬────────┬───────┬─────────┐ │編號│侵占砂石之數量或│被告侵占砂石之│被告盜賣砂石之客戶│ │ │價值 │時間 │名稱 │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │一 │價值59,998元之砂│98年9月9日前某│勵榮有限公司 │ │ │石 │日 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │二 │價值90,381元之砂│98年9月25日前 │勵榮有限公司 │ │ │石 │某日 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │三 │價值44,745元之砂│98年10月14日前│勵榮有限公司 │ │ │石 │某日 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │四 │價值28,524元之砂│98年11月2日前 │勵榮有限公司 │ │ │石 │某日 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │五 │價值42,000元之砂│98年11月30日前│勵榮有限公司 │ │ │石 │某日 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │六 │重量約24公噸之砂│99年1月5日前某│保駿建材有限公司 │ │ │石 │時 │ │ ├──┼────────┼───────┼─────────┤ │七 │價值44,388元之砂│99年1月18日前 │勵榮有限公司 │ │ │石 │某日 │ │ └──┴────────┴───────┴─────────┘ 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第336條 對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以 上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。 對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。 前二項之未遂犯罰之。