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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 103年度上易字第34號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　張譽玲 上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國 102年12月6日第一審判決（102年度易字第77號；起訴案號：臺 灣花蓮地方法院檢察署101年度偵字第4447號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、張譽玲曾有多次詐欺前科紀錄，其於民國98年6月25日經臺 灣花蓮地方法院以98年度易字第81號判決判處有期徒刑5月 及3月（原判決誤載為6月），如易科罰金，均以新臺幣（下 同）1千元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1 千元折算1日，經提起上訴，復於98年8月24日撤回上訴確定 ；又於98年12月21日經同法院以98年度易字第270號判決判 處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。前開3 罪嗣經同法院於99年3月15日以98年度聲字第95號裁定定其 應執行刑為有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元折算1日確 定，於99年3月23日准予易科罰金執行完畢（構成累犯）。 另因犯詐欺罪共9罪，經本院於102年6月7日以102年度上易 字第16號判決撤銷原判決，改判有期徒刑4年6月、7月、3年 6月、1年6月、1年2月、1年2月、1年4月、8月及7月，應執 行有期徒刑8年，並於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3 年確定（尚在執行中），其中包含張譽玲於101年1月17日在 其經營址設花蓮縣花蓮市○○路○○○號○○○企業營業所打 電話給正神工業有限公司（下稱正神公司）人員，謊稱願以 1台1萬7千元之價格購買南方之星電動自行車30輛，致正神 公司陷於錯誤，於101年1月18日交付電動自行車30台，惟張 譽玲並未付款；及於101年2月16日在上開新綠能企業營業所 打電話給圓匯科技有限公司（下稱圓匯公司）人員訂購領導 者CR09電動自行車25台，總價612,500元，並以交貨翌日即 會將貨款匯至圓匯公司帳戶為由，要求先行送貨，致圓匯公 司人員陷於錯誤，於是依約送貨，惟並未如其收到貨款犯行 ，經本院前開判決各判處有期徒刑1年2月。 二、張譽玲於100年7月4日經核准設立獨資商號「新綠能企業」 ，由其擔任負責人，地址設在花蓮縣花蓮市○○路○○○號， 營業項目為機車零售業及汽、機車零件配備零售業，資本額 248,000元，然並未實際提出，復於同年10月7日開設新綠能 企業光復分店，由同居人朱進豐擔任經理人。惟張譽玲先前 開設嘉潔企業社，虧損約500萬元；且業已支付約700萬元購 入電動自行車，然尚有約200萬元尚未進帳；且在大陸投資 約1千3百多萬元，已付一半金額，惟電動自行車尚未到貨； 又張譽玲因欲開設新綠能企業光復分店，業已向同居人朱進 豐借款約6、70萬元，迄未償還；而依強制執行紀錄，在下 列交易前，張譽玲尚積欠其他債權人合計843,101元，且經 強制執行無效果，經法院核發債權憑證；復於100年11月間 積欠周義軒約736,584元債務；然張譽玲與新綠能企業並無 相當資產，金融機構帳戶內亦無足以支付下列貨款之存款， 從而依張譽玲與新綠能企業及當時之資產、經濟、信用狀況 ，並無付款之能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取 財之犯意，明知其及新綠能企業無資力且無付款之能力與真 意，仍於101年2月2日，在上開新綠能企業營業所，以電話 向瑞利寶國際股份有限公司（下稱瑞利寶公司）詢問電動自 行車（廠牌：莫拉克、型號：MGT）之價格，消極隱瞞其無 資力，且尚有其他債務，並無依約給付貨款之能力與真意， 竟以傳真表示欲訂購前揭電動自行車30臺（下稱系爭電動自 行車），總貨款合計為435,000元，並向瑞利寶公司之副總 經理袁慶岱佯稱因其同年2月3日要參加行政院環境保護署（ 下稱環保署）之展覽，急需用車，希望採取「貨到付款」方 式出貨，與瑞利寶公司訂定以「貨到付款(一次付清)」為內 容之訂購單（下稱系爭訂購單），及以「乙方（即新綠能企 業）應於貨到當日將車款匯至入甲方（即瑞利寶公司）之帳 戶。銀行名稱：遠東國際商業銀行，臺北忠孝分行（ 0000000）、戶名：蔡晶瑩、帳號：00000000000000」等事 項為內容之經銷商合約書（下稱系爭經銷商合約書），致瑞 利寶公司及其副總經理袁慶岱等人陷於錯誤，誤以為張譽玲 會依約給付貨款，而於101年2月2日將系爭電動自行車自新 北市○○區○○○路○○○○號出貨，由正捷機車行運送，於 101年2月3日凌晨運送至新綠能企業位於花蓮縣花蓮市○○ 路○○○號之營業所。然張譽玲於當日在系爭營業所簽收系爭 電動自行車後，僅支付運費予正捷機車行，並未依約貨到付 款，嗣後亦未依系爭訂購單及系爭經銷商合約書之約定匯款 至上開指定帳戶，且事後屢經瑞利寶公司催討貨款，卻始終 推卸給付貨款之責，瑞利寶公司始知受騙。 三、案經瑞利寶公司告訴新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣臺 北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令 轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、本件檢察官上訴為合法： （一）被告張譽玲雖具狀質疑檢察官上訴之合法性，認其於102 年12月20日前即已收到原審判決書，依其在監所所見，檢 察官與被告收到判決書不會超過5至7日，但檢察官上訴書 載明為103年1月2日，不合常理云云（見本院卷二第212頁 ）。惟查：本件檢察官係於102年12月26日收受原審判決 （見原審卷二第87頁），而於103年1月2日具狀提起上訴 ，於103年1月6日繫屬原法院，而檢察官上訴期間之末日 103年1月5日為星期日，其期間之末日應延至翌日，從而 檢察官之上訴並未逾上訴期間。又被告雖質疑其與檢察官 收受原判決之時間，惟本件檢察官收受原判決之時間並未 明顯逾越其監所見聞，且依臺灣高等法院83年6月2日（83 ）院文廉字第6812號函所載：「依臺灣高等法院實施多年 一、二審法院刑事記錄，關於送達注意事項一百二十六之 八之規定，送檢察官較送告訴人、被害人延七日，尚稱合 理，而今為被害人利益計，擬將得上訴之案再延三日，即 合計延十日送檢察官」。臺灣高等法院「辦理民刑事審判 紀錄業務注意事項」第173點之11第1款（100年5月修訂二 版）仍規定：「向告訴人或被害人之送達應較檢察官提早 七日為之，以免延誤其請求檢察官上訴之機會。」從而法 院實務作法，對檢察官與被告、告訴人或被害人送達判決 時間本有不一之情形，當不能以被告與檢察官收受原判決 之時間有異，即遽認本件檢察官上訴期日與實際有違。 （二）被告雖又質疑檢察官上訴理由狀補狀日期，惟按「上訴書 狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提 理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先 命補正。」刑事訴訟法第361條第3項定有明文。依該條項 96年7月4日修正理由係謂「三、上訴書狀必須具備理由， 雖為上訴必備之程式，惟上訴書狀未記載理由者，亦不宜 逕生影響上訴權益之效果，爰增訂第三項，明定得於上訴 期間屆滿後二十日內自行補提理由書於原審法院，以保障 其權益。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，應為形式 上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，應定期 間先命補正，爰於第三項後段明定。至上訴理由是否具體 ，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。又雖已逾 法院裁定命補正期間，並不當然發生失權效果，在法院尚 未據以為裁判前，仍得提出理由書狀以為補正，乃屬當然 ，均一併敘明。」從而本件檢察官提起上訴，上訴狀雖未 敘述上訴理由，且未於上訴期間屆滿後20日內自行補除上 訴理由書，惟原審法院並未定期間先命補正，而本件係於 103年3月11日繫屬本院，在本院尚未裁定命其補正上訴理 由前，檢察官即於103年3月26日提出上訴理由，揆諸前開 立法理由，當不生失權效果，被告仍就此質疑檢察官上訴 之合法性，容有誤會。 貳、證據能力部分： 一、證據能力之意義與作用： 按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認 定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定 嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法 院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被 告有罪（司法院大法官會議釋字第582號解釋理由書意旨參 照）。次按無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判 斷之依據，刑事訴訟法第155條第2項定有明文。考諸該條項 之立法意旨係以本條第2項規定無證據能力之證據，與未經 合法調查之證據，不得作為判斷之依據，正足以表示「嚴格 證明」之要求（92年2月6日該條項修法意旨參照）。證據裁 判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證 據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依 據（最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨參照）。從而 「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「 判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。 亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須 經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據（最高法院98 年度臺上字第5774號判決意旨參照）。簡言之，犯罪事實， 應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限 （最高法院102年度臺上字第1768號判決意旨參照）。換言 之，所謂證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成 為證明犯罪事實存在與否之證據資格（最高法院104年度臺 上字第1576號、102年度臺上字第2188號、101年度臺上字第 6670號、98年度臺上字第3799號判決意旨參照）。無證據能 力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法 院103年度臺上字第3010號判決意旨參照）。 二、供述證據、非供述證據之證據法則： 供述證據與非供述證據，乃係不同類型之證據方法（最高法 院103年度臺上字第3717號判決意旨參照）。供述證據與非 供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以 人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據（ 最高法院102年度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號 判決意旨參照）。供述證據乃以人之言詞或書面陳述構成證 據，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，其證據能力 依傳聞法則加以判斷，而證據文書，如以物理之存在（型態 、性質）為證據，屬非供述證據，其證據能力有無，概依證 據排除法則加以認定，殊無傳聞法則之適用，然如以其記載 之內容（包括被告之陳述或被告以外之人之陳述）為證據， 則為供述證據，是否得為證據，依自白法則或傳聞法則為判 斷（最高法院103年度臺上字第2434號、102年度臺上字第11 77號判決意旨參照）。其中在外觀上以文書形式存在之證據 資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證 據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據 方法者，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳 述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方 法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信 、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書 面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159 條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因 係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用， 祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據 ，不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題（最高法院10 3年度臺上字第2387號、102年度臺上字第1124號、101年度 臺上字第4685號判決意旨參照）。而作為物證使用之文書影 本，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能 力之問題。至於能否藉由該影本證明確有與其具備同一性之 原本存在，並作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據 證明力之問題(104年度臺上字第2153號判決意旨參照)。 三、本件供述證據部分： （一）傳聞法則： 按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面，除法律有規定者外，不得作為證據，乃傳 聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權。至於被告對 於其本人審判外所為不利於己之陳述，並無傳聞法則之適 用（最高法院103年度臺上字第1750號、101年度臺上字第 5308號判決意旨參照）。則原則上傳聞證據並無證據能力 ，然在符合傳聞法則例外規定情形下，則有證據能力。 （二）刑事訴訟法第159條之5傳聞例外之規定： 1、按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九 條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5定 有明文。其立法意旨乃確認當事人對傳聞證據有處分權之 制度，為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神（ 最高法院104年度臺上字第247號判決意旨參照）。 2、又就「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事 訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定 得為證據者，法院能否因當事人之同意，不從第一百五十 九條之一至第一百五十九條之四各該規定，逕以同法第一 百五十九條之五為依據，並於符合適當性之要件時，認有 證據能力（亦即第一百五十九條之五同意法則之適用範圍 ，是否不以「不符前四條之規定」為要件）？」之問題， 亦經最高法院104年2月10日104年度第3次刑事庭會議，決 議「刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認 當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形 ，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九 條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提。此揆諸『 若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時， 法院自可承認該傳聞證據之證據能力』立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第一百五十九條之一至第一百 五十九條之四所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義 ，故而附加『適當性』之限制而已，可知其適用並不以『 不符前四條之規定』為要件。惟如符合第一百五十九條之 一第一項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第一百五 十九條之五之規定認定有證據能力。」。亦即本條之立法 意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反 對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證 據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證 據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容 許作為證據。至於符合同法第159條之1第1項規定「被告 以外之人於審判外向法官所為之陳述」之要件而已得為證 據者，則不須贅依同法第159條之5規定認定有證據能力（ 最高法院104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。 3、刑事訴訟法第159條之5第1項之同意無許當事人任意撤回 ：刑事訴訟法第159條之5第1項有關傳聞例外之規定，乃 藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適 當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。 倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無 瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當 性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自 無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當 事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回 之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法 院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二 審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第 364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料， 重新踐行調查程序等規定並無違背（最高法院104年度臺 上字第1062號判決意旨參照）。 4、經查：被告及檢察官對於本件供述證據，於本院審理中均 同意有證據能力（見本院卷二第198頁），且前開供述證 據，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項之要件，已得 為證據之情形，則本件之供述證據既經當事人同意有證據 能力，本院審酌前開供述證據作成之情況，亦認為適當， 揆諸前開見解，自有證據能力。 四、本件非供述證據之證據能力： （一）按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述 證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之 方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非 供述證據，均無傳聞法則規定之適用（最高法院99年度臺 上字第5763號判決意旨參照）。就刑事訴訟法第159條之5 之規定而言，係指供述證據而言，並不包含非供述證據在 內（最高法院104年度臺上字第2051號、103年度臺上字第 3279號、101年度臺上字第2015號判決意旨參照）。 （二）則就本件非供述證據部分，被告對於該等證據之證據能力 ，雖表示同意具有證據能力，揆諸前開見解，亦無從依刑 事訴訟法第159條之5之規定認具證據能力，其證據能力之 有無，應適用證據排除法則加以認定。經查：本件判決所 引用之非供述證據部分，並非公務員違背法定程序所取得 ，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具 有相當之關聯性，自亦得作為證據。 參、實體部分 一、訊據被告固不否認其經營新綠能企業，於事實欄二所示時、 地向告訴人瑞利寶公司（下稱告訴人）詢問系爭電動自行車 價格，並訂購系爭電動自行車，且於系爭電動自行車運抵系 爭營業所後，迄今未給付貨款之事實，惟矢口否認有何詐欺 取財犯行，辯稱：伊係因告訴人交付之系爭電動自行車有零 件不全、車輛故障，告訴人不予處理，又系爭電動自行車車 架上均沒有烙印編碼，而因環保署規定電動車一定要有車架 烙印編碼，才能向環保署申請補助3千元，又無車架烙印編 碼，亦無法向花蓮縣環境保護局申請新購買電動車補助1千 元，始拒絕付款；伊收受系爭電動自行車後，認為告訴人車 子沒有烙印及零件不足，有請告訴人來處理，但都沒有來處 理；袁慶岱於101年3月5日直接來花蓮收款，當時店內小姐 去掃墓，電腦資料被鎖住，伊沒有辦法打開，袁慶岱說不然 再聯絡就走了；伊於101年3月15日有準備款項但袁慶岱沒有 來；伊曾要求告訴人退貨，然未獲肯認；又伊亦曾於101年3 月底至清明節間，寄送60,000元現金及25份行政院環保署之 環保補助申請表給告訴人，然因系爭電動自行車欠缺車架號 碼無法申請環保補助，故事後請助理領回云云。 二、詐欺取財罪法律見解分析： 按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。亦 即詐欺罪之成立，要以加害者有實施詐欺行為，被害者因此 行為，致表意有所錯誤，而為財產上之處分為要件（最高法 院80年度臺上字第5072號判決意旨參照）。凡以不法意圖， 施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐 欺罪（最高法院97年度臺上字第2227號判決意旨參照）。所 謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤（最 高法院84年度臺上字第4734號判決意旨參照）。又所謂之詐 術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付 ，亦不得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參 照）。詳言之，刑法第339條之詐欺罪，其成立固以行為人 有施用詐術之行為為必要，然所謂詐術行為，不以積極之語 言、文字、肢體、舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極 之隱瞞行為，致使被害人陷於錯誤，亦包括在內。又是否為 詐術行為，是否已著手於詐術行為，應從相關行為整體觀察 ，至有無實際獲取財物或不正利益，係既、未遂問題，與是 否成立詐欺罪或利用職務上之機會詐取財物罪無涉，若行為 人有不法所有之意圖，而故意隱瞞部分事實，致使被害人誤 信第三人為財物或不正利益之受益人，行為人則於相關行為 過程中伺機或其後截取該財物或不正利益，該消極的隱瞞行 為，自屬詐術行為之一種（最高法院90年度臺上字第7781號 判決意旨參照）。 三、經查： （一）被告為新綠能企業之負責人，曾於101年2月2日以電話向 告訴人詢問電動自行車之價格後，復以傳真表示欲訂購系 爭電動自行車（總貨款合計為435,000元)，並對告訴代理 人即告訴人之副總經理袁慶岱告以因其同年2月3日要參加 環保署之展覽，急需用車，故希望採取貨到付款之方式， 復與告訴人訂定系爭訂購單及系爭契約書，袁慶岱遂於 101年2月3日由正捷機車行將系爭電動自行車自新北市○ ○區○○○路○○○○號，運送至系爭新綠能公司營業所， 然被告於102年2月3日在上址收受系爭電動自行車後，迄 今仍未依系爭訂購單及系爭契約書給付貨款，其間袁慶岱 曾數度以電話聯絡被告，並曾於102年3月1日前往系爭營 業所，向被告索取貨款，且被告於收受系爭電動自行車後 ，以每臺16,800元之價格，陸續賣出系爭電動自行車，並 於101年4月初賣出最後1臺電動自行車等情，為被告所不 爭執（見偵一卷第5頁至第6頁、偵二卷第45頁、原審卷一 第38頁至第39頁、第136頁至第137頁、第197頁、第221頁 、第255頁、第257頁、原審卷二第42頁至第42頁背面）， 核與證人即告訴代理人袁慶岱於警詢、偵查之證述情節相 符（見警一卷第8頁至第10頁、第12頁、偵二卷第27頁至 第29頁、第69頁至第70頁），並有系爭訂購單、正捷機車 承運單、出貨單、系爭契約書、通聯紀錄表、新綠能企業 暨被告稅籍資料、商業登記基本資料、花蓮縣政府104年1 月20日府觀商字第0000000000號函及所附之新綠能企業申 請設立及歷年變更事項資料等件附卷可稽（見偵一卷第17 頁至第24頁、第27頁至第32頁、偵二卷第77頁至第81頁、 第97頁至第107頁、原審卷一第68頁至第74頁、第229頁、 本院卷一第169、170頁），洵堪認定，從而本件之爭點厥 為被告是否基於不法所有之意圖，有施用詐術行為（包括 積極詐欺方式及消極隱瞞行為），使告訴人陷於錯誤，致 如數交付系爭電動自行車予被告，及被告抗辯告訴人交付 之系爭電動自行車有零件不全、車輛故障，告訴人不予處 理，又系爭電動自行車車架上均沒有烙印編碼，無法申請 補助，而拒絕付款是否具有正當理由。 （二）被告及其所經營之新綠能企業於向告訴人訂購系爭電動自 行車時，並無資力，亦無付款之能力： 1、被告成立新綠能企業，資本額為24,800元（被告自稱30萬 元），然前開資本額並未實際提出乙節，為被告所自承（ 見本院卷一第285頁背面）。 2、稅務電子閘門財產所得調件明細表所顯示新綠能企業及被告 之財產資料： (1)新綠能企業部分： 新綠能企業於99年度及100年度除獲有5元之利息所得外， 別無其他財產（見偵二卷第97頁至第99頁）。 (2)被告個人部分： 被告自96年度至102年度，除分別於98年度有1,000元之其 他所得、99年度有18,250元之獎金給予、100年度有5,750 元之獎金給予，及新綠能企業營利所得59,644元外，別無 其他所得，101、102年度無所得資料，名下亦僅有車牌號 碼000-0000號汽車1臺（廠牌：中華、年份：2000年）（ 見偵二卷第100頁至第107頁；本院卷一第116至119頁）。 3、被告之綜合所得稅繳納紀錄： 被告自99年至101年度迄今均無綜合所得稅申報資料及綜 合所得稅99至102年繳稅資料，僅有100年度曾經申報綜合 所得稅，所得額為59,644元（新綠能企業營利所得），應 納稅額為0，有財政部北區國稅局花蓮分局104年1月16日 北區國稅花蓮綜字第0000000000號函及所附之被告100年 度綜合所得稅核定通知書乙份在卷可稽（見本院卷一第 132、133頁）。 4、新綠能企業營業稅申報情形： 新綠能企業自101年2月後即未申報營業稅，且101年及102 年皆無營利事業所得稅結算申報紀錄，有財政部北區國稅 局花蓮分局104年1月21日北區國稅花蓮銷字第0000000000 號函及所附之101年銷項憑證明細資料表2紙附卷可參（見 本院卷一第172至174頁）。 5、新綠能企業及被告金融機構帳戶（見偵卷二第108、109頁 ）資料顯示，被告於101年2月2日向告訴人訂購系爭電動 自行車及清償日101年2月3日前，被告及新綠能企業之金 融機構帳戶內均無足夠存款金額支付貨款： (1)就新綠能企業帳戶部分： 新綠能企業在中國信託商業銀行股份有限公司活期存款帳 戶，於101年1月30日之餘額為88元，於101年2月3日雖存 入23,000、24,998元，然旋於同日提領，於該日餘額為52 元；國泰世華商業銀行花蓮分行帳戶，於101年1月30日餘 額為87元，其後即無交易紀錄；台新國際商業銀行帳戶部 分，自101年3月14日開戶日起至104年2月3日止無交易之 紀錄，無法提供交易明細（見本院卷一第163至168頁、第 175至178頁、第240頁）。 (2)被告帳戶部分： 被告永豐商業銀行帳戶最後交易日為91年6月21日，無自 100年1月1日至104年2月11日交易明細；上海商業儲蓄銀 行中和分行帳戶最後交易日為93年5月17日，無100年後之 歷史交易紀錄；中國信託商業銀行股份有限公司帳戶最後 交易日為101年9月26日，餘額為0元；大村鄉農會帳戶於 101年11月22日扣押款670元，餘額0元；中華郵政股份有 限公司帳戶101年1月31日結存金額為446元，於101年2月3 日結存金額為40元；光豐地區農會帳戶於99年8月1日銷戶 ；國泰世華商業銀行花蓮分行帳戶，最後交易日為100年3 月14日，餘額為0元；凱基商業銀行股份有限公司帳戶已 於93年1月6日結清；第一商業銀行花蓮分行帳戶最後交易 日為100年1月12日，存款餘額為88元；玉山銀行帳戶自 100年迄今無交易往來；新北市新莊區農會帳戶最後往來 為92年9月19日，無100年迄今之歷史交易紀錄、臺灣銀行 營業部帳戶，業於85年4月24日銷戶；台新國際商業銀行 帳戶，自101年3月14日開戶日起至104年2月11日止無交易 之紀錄；合作金庫商業銀行北土城分行帳戶最後交易日為 100年1月28日，係扣款546元，結額0元；華南商業銀行股 份有限公司帳戶，查無交易紀錄；合作金庫商業銀行松興 分行100年迄今無存款交易往來；均經本院依職權函查明 確（見本院卷一第242至280頁）。被告亦自承：伊帳戶從 來不會存錢，都是錢進來轉出去等語（見本院卷一第287 頁）。 (3)足徵被告於101年2月2日向告訴人訂購系爭電動自行車及 清償日101年2月3日前，被告及新綠能企業之金融機構帳 戶內均無足夠存款金額支付貨款。 6、依強制執行紀錄，被告所積欠之債務及強制執行情形： (1)被告曾因積欠中華電信股份有限公司臺灣北區分公司38, 012元，經該分公司聲請臺灣花蓮地方法院核發96年度促 字第8881號支付命令，經執行均無效果，而經該法院核發 債權憑證。 (2)被告曾因積欠中華電信股份有限公司臺灣南區分公司 30,089元，經該分公司聲請臺灣花蓮地方法院核發97年度 促字第5970號支付命令，經執行均無效果，而經該法院核 發債支付命令，經執行均無效果，而經該法院核發債權憑 證。 (3)被告曾於96年8月14日與鄭麗香成立調解，被告願於96年8 月23日在臺灣高等法院96年度上易字第1550號刑事詐欺案 件開庭前給付債權人鄭麗香699,000元，如被告未於該日 給付，願一次給付鄭麗香775,000元。嗣被告未如期給付 ，經鄭麗香聲請強制執行無效果，臺灣花蓮地方法院遂於 101年1月16日核發債權憑證。被告於本院104年3月18日準 備程序中亦自承：成立公司迄今仍欠鄭麗香錢等語（見本 院卷一第286頁）。 (4)被告與周義軒因合夥經營電動車產生債務糾紛，經周義軒 於101年1月19日向花蓮縣花蓮市調解委員會申請調解，嗣 於101年2月9日成立調解，內容為「兩造確認債權債務為 新臺幣（下同）736,584元整，101年2月9日給付36,584元 ，101年2月14日給付300,000元整，101年2月15日付 400,000元整，以上款項皆於到期日由對造人（即被告） 親自交付予聲請人（即周義軒）收執」，有花蓮縣花蓮市 公所104年1月20日花市民字第0000000000號函及所附之 101年度民調字第11號周義軒與張譽玲債務糾紛案件卷宗 乙份附卷可憑（見本院卷一第152至162頁）。嗣經周義軒 於101年4月22日聲請強制執行70萬元均無效果，而經臺灣 花蓮地方法院核發債權憑證。被告於本院104年3月18日準 備程序中自承：有欠周義軒70萬元左右債務，債務成立於 100年11月，於101年2月9日調解成立等語（見本院卷一第 286頁）。 (5)前開資料，均經本院依職權向臺灣花蓮地方法院調閱債務 人為被告之強制執行卷宗（見本院卷一第136頁），核閱 屬實。從而由曾經對被告聲請強制執行之客觀資料觀之， 被告於101年2月2日向告訴人訂購系爭電動自行車前，業 已積欠前開債權人合計1,579,685元，且其中1,543,101元 經強制執行均無效果，經法院核發債權憑證。 7、除前開債務外，被告所自承虧損、尚未取得之貨款、投資 款及債務： (1)被告於本院104年3月18日準備程序中自承：嘉潔企業社是 伊成立的第一家企業社，於95年成立，虧很多錢，虧了約 5百萬元等語（見本院卷一第285頁）。 (2)於101年2月2日向告訴人訂購系爭電動自行車前，已向綠 電動車公司進購15台，向林晟電動車進購33或32台，再向 永昌電動車進購將近200台，代交車（委託交車）約40幾 次，還有另外一個品牌的車將近300台，前開進貨的金額 有7百萬元以上，進帳金額450萬或480萬元左右，還有2百 萬元的欠帳等語（見本院卷一第286頁背面）。 (3)在101年2月2日向告訴人訂購系爭電動自行車前，伊在大 陸有投資1千3百多萬元，付了一半錢，車子還沒有進來臺 灣，伊就被關了等語（見本院卷一第288頁）。 (4)被告復自承在向告訴人訂購系爭電動自行車時，手頭比較 緊，加上在大陸有投資，又開設光復分店，所以沒有什麼 周轉金，有向朱進豐調幾十萬元等語（見本院卷一第287 頁）。證人朱進豐於原審審理中復證稱：被告因經營新綠 能企業向伊借差不多6、70萬元，是被告花蓮店經營不久 後，要擴充光復店時跟伊借錢的，一次直接叫伊把款項匯 入進貨的賣方公司去，差不多30萬元，另一次是匯到被告 帳戶等語（見原審卷二第31頁）。 8、被告雖稱其97年起做地下簽賭組頭，現金都放在家裡，但 因上下線都是給現金，那些現金無法證明等語（見本院卷 一第285、286頁）。經本院問以：「所以那時候無法籌到 錢給瑞利寶公司？」復自承：「沒有一個廠商可以馬上給 錢的等語。」 9、綜上，被告及新綠能企業於向告訴人訂購系爭電動自行車 時，並無資力，亦無付款之能力。 （三）被告及向告訴人訂購系爭電動自行車時，並無付款之真意 ： 1、依系爭訂購單所載，付款方式勾選「現金（一次付清）」 ，處理狀況3亦載明「貨到付款（一次付清）（見偵卷一 第17頁）；依系爭經銷商合約書雙方約定產品銷售方式四 所載「乙方（即新綠能企業）應於貨到當日將車款匯至入 甲方（即告訴人）之帳戶。銀行名稱：遠東國際商業銀行 ，台北忠孝分行（0000000）、戶名：蔡晶瑩、帳號： 00000000000000」等情（見偵卷一第27頁）。而系爭電動 自行車已由正捷機車行自告訴人新北市○○區○○○路○○ ○○號出貨，於101年2月3日送達新綠能企業位於花蓮縣花 蓮市○○路○○○號之營業所，為被告及告訴人所不爭執， 復有正捷機車承運單乙紙在卷可稽（見偵卷一第18頁）。 則依被告及告訴人間契約之約定，被告自應於101年2月3 日給付貨款435,000元，而被告迄今仍未支付任何貨款乙 節復為被告及告訴人所不爭執。 2、又就告訴人向被告催討貨款之過程，證人袁慶岱於101年5 月2日警詢中稱：伊於101年2月3日沒有收到貨款，即撥打 電話向被告催討貨款，另於101年3月1日親自前往新綠能 企業向被告催討貨款，她以會計不在公司無法提款之藉口 ，隔日即匯款給伊公司，但沒有實踐等語（見偵一卷第11 、12頁）。於檢察官偵查中復證稱：從出貨到101年2月21 日伊每天打電話給被告催討貨款，被告推說會計不在，不 然就不接電話。同年月22日被告打電話告訴伊，說有從郵 局寄錢給伊等，告知掛號編號為00000000000000000000號 ，但後來去郵局查，上開掛號編號收件人及收件地址都在 花蓮。後來同年3月1日告訴人派伊親自到花蓮收款，但被 告稱沒有會計無法付款。同年3月3日被告說有用宅即便送 支票給伊等，但經詢問宅即便，查得被告根本沒有寄件給 伊等，後來同日打電話告訴被告沒有收到支票，被告叫伊 等在3月5日到他公司收錢，3月5日伊等本來已經到新竹火 車站要搭車去花蓮，被告打電話稱當天下午會送錢到林口 ，但2點時被告沒到，又改下午3時40分會到，還是未到。 同年3月15日被告又打電話說3月21日將電動自行車分兩批 退給伊等，但沒有說什麼時候要退；同年3月18日被告又 說不退貨，之後會在3月23日將貨款寄給伊等，但伊等都 沒有收到貨款，所以就提出告訴等語，並有「張譽玲花蓮 新綠能公司詐騙過程」乙紙在卷可稽（見偵卷二第28、75 頁）。於本院審理中再證稱：被告在2月2日跟伊等訂貨， 2月3日伊等出貨，到2月21日起不斷電話催促付款，被告 不是不接電話，就是一直推託，到2月22日被告告訴伊等 郵局寄件號碼，告訴人去查證寄件人及收件人都在花蓮， 被告說寄支票給我們，伊等跟郵局查過郵局的編號000000 00000000000000，寄件人及收件人都是被告，伊等當然收 不到，3月1日我們公司派伊去花蓮跟被告收款，但被告跟 伊等說會計到臺東掃墓，沒有會計的印章無法付款，3月3 日被告說用宅急便送支票給伊等，但經詢問宅急便，查得 被告根本沒有寄件給伊等等語（見本院卷二第199頁背面 ）。足徵證人袁慶岱就催討過程之陳述前後一致。此並有 ( 00) 0000000、0000000、0000000電話門號101年2月份 市話撥打國內長途通信費明細，顯示101年2月間前開電話 有多次撥打系爭訂購單及圓戳章上所留新綠能企業(00) 0000000電話門號之紀錄（見偵卷一第28至31頁、偵卷二 第77至81頁）。其中告訴人公司王小姐辦公室號碼即為( 00) 0000000號，亦據證人袁慶岱於本院審理中證述明確 ，足徵告訴人確於101年2月3日後即多次打電話給新綠能 企業。又郵件號碼00000000000000000000號，交寄日期為 101年2月22日，送達地則為花蓮縣花蓮市，有中華郵政股 份有限公司花蓮郵局102年2月1日花郵字第0000000000號 函及所附之查詢郵件資料乙份可佐（見偵卷二第86、87頁 ），核與證人袁慶岱證述上揭101年2月22日情節相符，益 證證人袁慶岱前開證述應可採信，則101年2月3日起告訴 人確實多次向被告催討貨款，被告均未付款。 3、再者，被告向告訴人訂購系爭電動自行車時，業已周轉困 難，且無一款項可以入帳已如前述，且僅因擴展光復分店 向證人朱進豐借錢，並未因本件交易向證人朱進豐借款。 4、參以被告於本件與告訴人間交易前後約2週之時間，亦分 別向正神公司、圓匯公司分別訂購30台及25台電動自行車 ，均未付款，涉犯詐欺取財罪，經本院以102年度上易字 第16號各判處有期徒刑1年2月確定，而其事實、被告之抗 辯均與本件如出一轍。茲援引前開判決此部分事實、理由 ，相互對應，以為佐證： (1)前案此部分之事實為「(五)於101年1月17日在上開新綠能 企業營業所，打電話向設於新北市○○區○○○街○號正神 工業有限公司（下稱正神公司，負責人林清福）之人員謊 稱：願以1台1萬7000元之價格訂購南方之星電動自行車30 台（含電池），致其信以為真而陷於錯誤，於101年1月18 日交付電動自行車30台（其中5台未提供電池，電池單價2 千元），該公司之負責人林清福於101年2月5日前往上開 新綠能企業營業所請款，張譽玲即以已預約當日轉帳45萬 元至正神公司之帳戶，並提供國泰銀行之轉帳查詢資料取 信於林清福，惟林清福於翌日查詢結果並無貨款入帳，至 此始知受騙。」、「(六)於101年2月16日在上開新綠能企 業營業所打電話向設於嘉義市○○路○○○巷○○號圓匯科技 有限公司（下稱圓匯公司，負責人蕭博仁）之人員訂購領 導者CR09之電動自行車25台，總價為61萬2500元，並以交 貨翌日即會將貨款匯至圓匯公司人員提供之帳戶內為由， 要求先行送貨，致圓匯公司人員陷於錯誤，於當日依約送 貨，惟並未如期收到貨款，經與張譽玲聯絡後，張譽玲遂 於同年月24日傳真已預約同年月29日轉帳61萬2500元至圓 匯公司指定帳戶之資料以資取信，惟屆期並未收到貨款， 蕭博仁方知受騙。」 (2)前案此部分之理由為：「犯罪事實(五)、(六)部分：訊據 被告固坦承於上開犯罪事實(五)、(六)所載之時、地，向 告訴人正神公司及圓匯公司訂購及取得電動自行車，及迄 未付貨款之事實，惟辯稱：伊向正神及圓匯公司購買之電 動自行車都有很多問題，運費都由伊代墊，正神公司因未 同時提供電池盒，無法作測試，售出後客人都反應有問題 ，伊因正神公司之訂貨合約書上載明不可退貨，伊才未退 貨給正神公司，事後伊有退貨9台給圓匯公司，因圓匯公 司未結算貨款才未支付云云。惟查：1.被告係主動打電話 向正神及圓匯公司訂購電動自行車，且均係第1次交易， 於訂購時向圓匯公司人員承諾貨到付款，惟事後竟於正神 公司之負責人林清福及圓匯公司負責人蕭博仁向其收取貨 款時，提供已設定轉帳貨款至其等指定帳戶之不實資料以 資取信，而被告與正神公司之訂購合約書雖有記載『若退 貨，請以原價賠償』，然事實上於退貨時並不會真的要求 賠償原價等情，業據證人林清福、蕭博仁於原審結證甚詳 ，復有正神公司之出貨單、訂貨合約書、存證信函、國泰 世華銀行一般轉帳查詢、彰化銀行存摺（戶名：正神公司 ）等影本（見花市警刑字第0000000000號卷第10、12-18 頁）、本票、圓匯公司銷貨憑單、訂購憑單、台幣（非） 約定轉帳查詢等影本（見101年度他字第519號卷第1-4、 29 頁）在卷可證。2.被告於警詢中坦承：向正神公司訂 購的30台電動自行車絕大部分已銷售出去等語，於偵查中 亦坦承：有用國泰世華預約轉帳給正神公司，可是組頭錢 都沒有進來，所以錢無法支出，我名下都沒有財產，錢用 到地下簽賭，我知道組頭的錢不會進來（見101年度偵字 第2687號卷第17、18頁）；有傳真轉帳查詢表給告訴人蕭 博仁，因組頭的錢沒有匯進來，所以沒有轉給他，後來有 退10台車回去，欠款沒有那麼多，15台我有賣出去，其實 也有一些故障等語（見101年度偵字第2581號卷第16、17 頁），可知被告於101年1月18日向正神公司取得30台電動 自行車後，絕大部分已經銷售，卻未給付貨款，且於101 年2月5日即明知無法給付貨款給正神公司，猶於同年2月 16 日再向圓匯公司再訂購25台電動自行車，且已銷售大 部分車輛，亦未給付任何貨款予正神公司或圓匯公司，即 使銷售正神或圓匯公司交付之車輛後已有營收，卻仍不給 付任何貨款，足徵被告向正神及圓匯公司訂貨時即有詐欺 車輛後轉售謀利之故意至明。況且倘如被告所辯係因客人 反應車輛有問題云云，何以被告猶於正神公司之負責人林 清福及圓匯公司負責人蕭博仁向其收取貨款時，提供已經 設定轉帳貨款至彼等指定帳戶之轉帳查詢資料予彼等以資 取信？何以未告知車輛有瑕疵而暫扣部分貨款或協商解決 之道？參諸證人林清福於原審證稱：被告說已經將貨款轉 帳到我的帳戶了，但是我回家查沒有，跟她催貨款，她一 直說好，但說印章不在，後來打電話催，她就一直拖，當 初是想說她有傳真給我公司執照、合約書給我，所以我就 信任而出貨等語（見原審卷一第135、136頁），證人蕭博 仁於原審證稱：我們要跟被告收貨款時跑了好幾趟都沒收 到，到101年2月底3月間跟被告說不然還車，被告就說車 子已經賣掉了，店面只剩6台車，剛好客人退貨3台，我就 把9台車載回去，到現在被告都沒付款給我總共欠我16 台 車的錢等語（見原審卷二第24頁），足見被告於廠商催促 付款時猶多方拖延給付貨款，所辯顯係事後卸責之詞，無 足憑採。」 5、綜上，由被告明白違反系爭訂購單、經銷商合約書「貨到 付款」方式，經告訴人迭次催討仍未付款，又被告既已無 資力與能力給付系爭貨款，卻完全未向同居人朱進豐等人 調現以為支應，且在1個月的期間內，分別向3家廠商訂購 訂購30台、30台、25台，合計85台電動自行車，均未依約 給付任何貨款，藉詞電動自行車有瑕疵，卻幾乎將電動自 行車出售殆盡等情，互相勾稽佐證，被告向告訴人訂購系 爭電動自行車時，並無付款之真意，至為明確。 （四）被告向告訴人訂購系爭電動自行車確有施用詐術行為，而 使告訴人陷於錯誤，如數將系爭電動自行車交付予被告， 且係出於為自己不法所有之意圖： 證人袁慶岱於檢察官偵查中，就檢察官問以：「被告如何 施用詐術？」已證稱：「他打來說他很急，馬上就要，說 要拿去環保局展示，請我馬上寄過去，但他後來沒有付款 。」並稱：本件是採貨到付款方式。以前跟別人的交易模 式會要求買家先付2成訂金，因被告說他隔天要去參加環 保署的展覽，需要用車，很趕，所以就沒有要求他付2成 訂金，就直接把車子寄給他。貨到付款是付給伊等，不是 付給托運機車的運送業者等語（見偵卷二第27、70頁）。 足徵被告先以急需用車為由之積極方式，使告訴人與其約 定「貨到付款」，而毋須預先支付價金2成訂金。且完全 未提及其與新綠能企業之資產、負債、信用狀況，消極隱 瞞其與新綠能企業並無相當資產，且無資力，先前經營事 業呈現虧損狀態，尚積欠高額債務，經強制執行仍無效果 ，顯無支付貨款之能力與真意，亦以消極之方式對告訴人 施用詐術無訛。使告訴人因而陷於錯誤，誤以為被告將於 貨到時如數付款，而於101年2月3日將系爭電動自行車交 付予被告收受。又被告收受系爭電動自行車後，旋將之出 售殆盡，其係出於為自己不法所有之意圖自明，顯然合致 詐欺取財罪之構成要件。 （五）本件並非單純民事糾葛，被告之抗辯均無解於詐欺取財罪 之成立： 1、就被告抗辯係因系爭電動自行車有零件不全、車輛故障等 情，而拒絕付款部分：就系爭電動自行車是否有欠缺零件 或其他無車架編號以外之瑕疵乙節，被告於警詢中係稱： 告訴人販售之系爭電動自行車配件不全等語（見偵一卷第 6頁）；於偵查時供述：系爭自行車缺少3、4臺車子之電 池盒，還有車子後椅座無法關上等語（見偵二卷第46頁） ；於原審準備程序時供稱：喇叭器故障未能全部銷售出去 （見原審卷一第258頁）；於原審審理時則供承：系爭電 動自行車有中撐、椅墊、充電器、後試鏡、喇叭器、煞車 把之瑕疵，並且欠缺電池盒等語（見原審卷二第39頁背面 至第40頁）。則就系爭電動自行車是否有欠缺零件或其他 無車架編號以外之瑕疵之問題，被告前後所述不一，內容 亦不一致。而縱認系爭電動自行車有前開零件之缺少及故 障等瑕疵，前開瑕疵並非嚴重，非不可藉由減少價金、換 貨甚至解除契約等方式加以彌補，不得恣意拒絕給付「全 部貨款」，然被告於發現上開瑕疵後，不僅未主動與告訴 人洽商減少價金、換貨事宜，仍持續銷售系爭電動自行車 ，且在告訴人催討時推託其詞，一再藉故遲延給付貨款； 告訴人表示可退貨，其亦知悉系爭電動自行車得以退貨， 不僅未就未銷售之電動自行車與告訴人公司洽談退貨事宜 ，反持續出售系爭自行車，並陸續收取價款，足徵被告主 觀上並無減少價金、換貨或退貨之意，僅係藉詞托延給付 貨款，並趁隙促銷、販售系爭自行車，將詐騙所得，變換 成金錢利益已供其花用甚明。更且被告還自承知道車輛沒 有烙印編碼，仍繼續賣(本院卷第208頁)。 2、就被告抗辯系爭電動自行車車架上均無烙印編碼，無法向 環保署及花蓮縣環境保護局申請補助，始拒絕付款部分： (1)系爭電動自行車上確實欠缺車架號碼：系爭電動自行車上 欠缺車架號碼乙節，迭據被告自警詢以迄本院審理中陳述 明確。經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官函請花蓮縣警察 局花蓮、吉安分局及屏東縣警察局枋寮分局查明結果，新 綠能企業客戶毛忠誠、陳奕璁、陳士榮、毛春梅、鄭素麗 所購得瑞利寶公司所生產之電動自行車上確無車架號碼等 情，有花蓮縣警察局吉安分局102年6月5日吉警偵字第000 0000000號函暨其檢附之毛忠程電動自行車翻拍照片、花 蓮縣警察局花蓮分局102年5月27日花市警刑字第00000000 00號函暨其檢附之陳奕璁、陳士榮電動自行車照片、屏東 縣政府警察局枋寮分局102年5月30日枋警偵字第00000000 000號函暨其檢附之電動自行車照片、花蓮縣警察局新城 分局102年6月26日新警刑字第0000000000號函暨其檢附之 鄭素麗電動自行車照片各1份在卷可稽（見原審卷一第101 頁至第117頁、第121頁至123頁、第158頁至第161頁）。 經本院將出貨單上所示車架編號（見偵卷一第19、24頁） 向環保署函查是否依規定提出申請並已核准補助款乙節， 30件車架號碼有9件依規定提出申請並已核准領取補助款 ，其中以陳奕聰、吳金連、潘文明、徐月英、徐玉鳳為申 請人者，統一發票係由瑞利寶公司開立，有環保署104年 2月4日環署空字第0000000000號函及所附之申請補助款案 件撥款情形統計表、申請補助資料影本等件在卷可考（見 本院卷一第185、186頁、第190至216頁），亦即出售予新 綠能企業之電動自行車，其中部分車架號碼竟再供瑞利寶 公司使用，亦證被告辯稱系爭電動自行車上欠缺車架號碼 乙節，應非全然虛妄。 (2)電動自行車是否得行駛道路，與其是否有車架號碼無關： 經本院依職權函詢相關單位說明電動自行車是否須烙印車 架編號，其制度設計目的為何，又電動自行車倘無車架編 號，是否能上路行駛等問題，經交通部路政司104年6月30 日路臺監字第0000000000號函覆稱：依電動輔助自行車及 電動自行車型式安全審驗管理辦法第6條第1項第2款第4目 及第5目規定，申請電動自行車型式安全審驗者，應檢附 各車型車架號碼及編碼方式說明（車架號碼內容至少應包 含廠商代碼、生產地區代碼、車型代碼、年份代碼及流水 號等）以及各車行車架號碼烙印或刻印車架及合格標章黏 貼之位置圖示說明等規格技術資料向審驗機構申請，該等 制度係為確保相關電動自行車係經檢測審驗符合規定始得 行駛道路之車輛。又道路交通管理處罰條例第69條之1第1 項規定，電動自行車應經檢測及型式審驗合格，並黏貼審 驗合格標章後，始得行駛道路，從而電動自行車是否得行 駛道路應視其有無依規定黏貼合格標章而定（見本院卷二 第87-1、87-2頁）。從而電動自行車是否得行駛道路，與 其是否依規定黏貼合格標章而定，與其上是否有車架號碼 無關，被告辯稱電動自行車若無車架號碼即屬違法云云， 顯有誤會。而告訴人所產製電動自行車（廠牌：莫拉克； 型號：MGT）業經交通部於100年12月31日核發電動自行車 型式審驗合格證明，有交通部電動自行車型式審驗合格證 明、財團法人自行車暨健康科技工業研究發展中心測試報 告等件在卷可參（見偵卷二第54至64頁）。而新綠能企業 出售予顧客毛忠程、陳奕聰、陳士榮、鄭素麗等人之電動 自行車亦有合格標章，亦經警員拍照，有各該照片可佐（ 見原審卷一第105、110、114、160頁）。從而電動自行車 上是否有烙印或刻印車架號碼，並不影響電動自行車行駛 道路之適法性，僅影響是否得申請環保補助，則被告以系 爭電動自行車上無車架號碼而拒絕付款，即無正當理由， 應屬事後卸責之詞。 (3)申請環保署新購電動自行車補助應提出車架號碼相片： 依新購電動自行車補助辦法第7條第1項第5款，申請補助 者應檢具「整車及車架號碼相片」等文件，委託電動自行 車國內製造廠或國外原廠代理商轉送中央主管機關提出申 請。此係作為補助審查要件之一，亦經環保署102年10月9 日環署空字第0000000000號函示明確（見原審卷一第276 頁）。 (4)惟環保署新購電動自行車補助對象為在國內新購電動自行 車之我國國民，又購車時已直接折抵購車費用，補助款係 核撥予國內製造商或國外原廠代理商： ①依新購電動自行車補助辦法第3條第1項：「本辦法補助對 象及資格，為我國國民在國內新購經中央主管機關審核通 過補助之電動自行車，並於國內使用者，每人限補助一輛 。」第6條第1項本文規定：「依本辦法提出補助申請並經 中央主管機關審核通過者，每一輛車由空氣污染防制基金 補助新臺幣三千元。」第8條並規定：「購買符合補助資 格電動自行車之補助費用，應於購車時直接折抵購車費用 並依本辦法提出補助申請，經中央主管機關審核通過後， 由中央主管機關核撥補助款予電動自行車國內製造廠或國 外原廠代理商。」依向新綠能企業購買瑞利寶公司電動自 行車之陳士榮、毛忠程、毛春梅等人，切結書上均確認環 保署補助新購電動自行車3千元，已由廠商瑞利寶公司於 購車時折抵購車費用，折抵方式為發票或收據金額19,800 元，實付16,800元等情（見本院卷一第191頁背面、194頁 背面、第208頁背面）。則新購電動自行車補助之對象雖 係購買電動自行車之我國國民，然因在購車時業已將補助 款3千元直接折抵購車費用，從而對消費者而言，在購車 時即已受惠，並不會因為電動自行車上是否有烙印車架號 碼而受影響，受影響者，反而是電動自行車國內製造廠（ 在本件為告訴人）。從而系爭電動自行車上有無車架號碼 受影響者既為告訴人，而非向新綠能企業購車之消費者， 自無被告所辯其顧客無法申請環保補助之問題，被告業已 經營電動自行車一段時間，明知前開規定，猶以系爭電動 自行車上無車架號碼為由，拒絕支付貨款，自無理由。 ②被告雖辯稱系爭買賣價金435,000元已經包含環保補助， 交易習慣是伊等會先墊付環保署的補助3千元，等伊把消 費者購買電動自行車的資料給告訴人，告訴人向環保署申 請補助後，再每台退伊3千元云云。然此為證人袁慶岱所 否認，證人袁慶岱於本院審理中證稱：告訴人及新綠能企 業就環保署補助款沒有特別約定，要讓新綠能企業取得這 補助款等語（見本院卷二第203頁背面）。且觀諸系爭訂 購單及爭經銷商合約書均無由經銷商即新綠能企業先行代 墊，待告訴人申請環保補助後，再退3千元予新綠能企業 之任何記載。況環保署環保補助係核撥予告訴人等情，已 如前述，則倘由新綠能企業先行墊款，亦即告訴人在出售 系爭電動自行車時已先行獲得補助，待被告提供統一發票 及消費者之資料及切結書等資料後，又可獲得環保署之補 助，無非可獲得雙重補助，加上退還環保補助予新綠能企 業又無具體約定，顯不合理，亦與新購電動自行車補助辦 法第8條之精神相違背，應屬臨訟卸責之詞，尚難遽信。 證人周義軒即被告之員工雖曾於原審證稱：伊有跟被告買 過1台電動自行車；被告有告訴伊可以申請環保補助扣三 千元，申請表是在電動自行車售出後再請消費者填寫等語 。此乃是證人周義軒以其為消費者之地位所為之回答。並 非陳明被告自行墊款等情。至於原審審判長雖問證人周義 軒：「3000元是從車款直接扣除，而事後再寫申請表讓被 告去申請補助，補助款再由被告自己領取，形同被告自行 代墊是嗎？」（見原審卷二第34頁背面、第35頁），然此 問題與上揭客觀存在之事實不符（乃是由告訴人申請及領 取補助款），從而證人周義軒據此回答是，當不能以此作 為證人周義軒肯認被告所辯之證據。從而被告以系爭電動 自行車上無車架號碼為由，拒絕支付貨款，仍無理由。 (5)就被告抗辯系爭電動自行車車架上均沒有烙印編碼，無法 向花蓮縣環境保護局申請補助，始拒絕付款部分： 查向花蓮縣環境保護局申請補助需提出電動車照片（含車 架號碼）乙節，業經花蓮縣環境保護局於102年4月3日函 覆明確（見原審卷一第44頁）。惟依花蓮縣101年度新購 低污染車輛補助要點第3點，補助期間係自本要點發布日 起至101年12月31日止，通過環保署公布檢測合格之電動 自行車及電動自行車各型號車輛或經濟部工業局公布檢測 合格之電動機車型號，以申請日期為依據（可同日），由 花蓮縣環境保護局依收件時間排序加以審核（見原審卷一 第46頁）。亦即花蓮縣環境保護局之補助並非從101年1月 1日起，而係自公布日起申請，前開補助要點則於101年3 月1日公布。就此被告於檢察官偵查中自承：花蓮縣環境 保護局說只有在101年3月1日以後買的才能申請1千元的補 助，伊於101年2月份有賣車出去，因花蓮縣環境保護局3 月1日才開始收件，伊2月份開出去的發票都有再請他們拿 回來換3月份的發票，這樣才能提出申請等語（見偵卷二 第47頁）。於原審102年12月11日準備程序中復稱：花蓮 縣環保局公布101年3月1日後銷售出去才可以申請補助， 之前賣出的都不能申請補助，所以伊對於2月份賣出的顧 客伊有請他們來換發票等語（見原審卷一第256頁）。而 被告係於101年2月2日與告訴人訂約，於101年2月3日收受 系爭電動自行車，並旋開始銷售系爭電動自行車，嗣於10 1年3月1日花蓮縣環境保護局始發布前開補助要點，從而 被告與告訴人訂約時，前開補助要點既尚未發布，其與告 訴人間之契約，即無從將花蓮縣環境保護局是否補助乙節 ，納入契約中予以考量。從而被告嗣後以系爭電動自行車 無車架號碼無法向花蓮縣環境保護局申請補助為由，拒絕 付款，仍非正當事由。 (6)況就被告何時發覺系爭自行車欠缺車架號碼等節，被告於 101年12月7日檢察官訊問時先供陳：因系爭自行車托運時 未有包裝，又逢下雨，伊等於簽收後發現有車子沒有烙碼 等語（見偵二卷第45頁至第46頁）後，復接續於同次偵查 中改稱：伊將系爭自行車賣給花蓮鐵路局及花蓮公路局團 購，因為銷售後，要申請補助，才發現沒有車架號碼等語 （見偵二卷第46頁）；於原審102年10月11日行準備程序 時又供陳：伊於2月底稍微發現系爭自行車無車架號碼時 有告知告訴人公司等語（見原審卷一第256頁）；嗣於原 審102年11月8日審理時則先供述：伊於3月份最後拆完整 臺車發現沒有車架號碼等語（見原審卷二第40頁）；復於 同日審理時改稱：伊係在2月10幾日發現系爭自行車無車 架號碼等語（見原審卷二第42頁背面）。於本院審理中再 稱：於101年2月17日發現電動自行車沒有烙印編碼等語（ 見本院卷二第207頁背面）。則倘系爭電動自行車上是否 有車架號碼為告訴人是否得申請環保署補助，並將補助款 退還給其之重要依據，其對於何時發覺系爭電動自行車欠 缺車架號碼乙節，何以前後所述不一？已啟人疑竇。又被 告於101年2月3日貨到時即應付款，已如前述，且被告自 承自101年2月6日即將告訴人交付之車輛賣出去，在此期 間迭經告訴人催討，亦仍拖延或拒絕付款，101年2月17日 後仍繼續賣（見本院卷二第207頁背面），足見系爭電動 自行車上是否有車架號碼乙節，與其是否得出售予顧客， 又是否應須支付貨款均無關，被告嗣後以此為由拒絕付款 ，亦係臨訟卸責之詞，難以採信。 3、被告雖又辯稱告訴人拒絕退、換貨之要求云云。然查，證 人袁慶岱於偵查時業已結證稱：系爭電動自行車有受損， 即可退貨，然被告卻不退貨等語（見偵二卷第70頁）。被 告亦曾自承其於101年3月中旬即已知悉系爭自行車得退貨 等語在卷（見原審卷一第257頁及卷二第41頁背面），另 觀以被告曾陳稱在101年4月初賣出系爭自行車中之最後1 臺，是若被告確有退貨之計劃，其至遲亦得於3月中旬， 就系爭自行車中尚未銷售之部分與告訴人公司商議退貨事 宜，然被告不僅未有實際作為，反空言告訴人公司拒絕其 退貨之要求，被告所辯，徒為臨訟卸責之詞，尚難採信。 4、被告雖再辯稱伊曾於101年3月25日至清明節期間，寄送 60,000元現金及25份之行政院環保署環保補助聲請表給告 訴人公司，然嗣因欠缺車架號碼無法申請環保補助，故委 由助理領回云云。然查被告先於102年7月25日以刑事聲請 狀表示其曾於101年3月25日至101年3月31日之其中1天， 自系爭營業所寄送60,000元現金及25份行政院環保署之環 保補助申請書至告訴人公司，嗣因告訴人公司對車架號碼 交代不清，於氣憤之下，撥打電話至桃園縣龜山鄉郵局申 請退回掛號郵包，並於101年4月1日前後請助理至花蓮市 郵政總局（國安郵局）領回等語(見原審卷一第176頁)， 然於原審102年9月24日行準備程序時，卻改稱：伊於101 年3月底至清明節間寄出60,000元現金及25張申請表至告 訴人公司等語（見原審卷一第223頁及第224頁），前後並 不一致，其所述是否屬實，尚非無疑。經原審函詢花蓮國 安郵局、龜山大岡郵局、龜山郵局、龜山民安街郵局、龜 山樂善郵局、龜山迴龍郵局（見原審卷一第287頁）後， 中華郵政股份有限公司花蓮郵局及桃園郵局分別於102年 10月28日以花郵字第0000000000號函及102年10月30日桃 營字第0000000000號函表示，掛號郵件之查詢，係以輸入 郵件掛號號碼為要件，查詢期限為自交寄之日起6個月內 ，且郵局窗口實務作業，受理掛號郵件交寄時，僅於電腦 輸入寄件人之電話號碼供作登錄資料，未輸入寄件人姓名 、國民身分證統一編號或公司名稱，故旨述事項無法提供 等語明確（見原審卷二第21頁及第26頁），此外，本案復 查無其他證據可證明被告確有於上開期間寄送6萬元現金 及25張申請表至告訴人公司，是就此部份不得為被告有利 之認定。 5、至於被告雖辯稱其於發現系爭電動自行車有零件上之瑕疵 後，曾向告訴人訂購零件，並採取貨到付款方式，由新竹 物流股份有限公司（新竹貨運）代收貨款，被告業已付款 云云。然本院依被告之聲請向新竹物流股份有限公司函詢 結果，該公司查無本院函調「新綠能企業」於101年2月及 3月貨到付款簽收聯單。且新綠能企業雖為該公司客戶， 且於100年12月底時，已在該公司電子系統內建檔留存客 戶資訊，惟實際上該客戶迄今尚查無任何托運紀錄，故無 法提供資料等情，有新竹物流股份有限公司104年10月8日 （104）新物總（法）第000000000號函乙紙在卷可按（見 本院卷二第154頁）。亦與被告前開答辯齟齬，仍難為有 利於被告之認定。 （六）被告雖聲請傳喚證人楊明霖，待證事實為楊明霖購買車子 沒有付清款項；聲請傳喚證人毛忠程，待證事實為因車輛 無烙印編碼而無法申請補助；聲請傳喚戴芸芸，待證事實 為告訴人行銷電動自行車有問題云云。惟按「當事人、代 理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要 者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：二、與 待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查 之必要者。」，刑事訴訟法第163條之2定有明文。經查： 前開被告聲請傳喚之證人均為新綠能企業之客戶，對於被 告與告訴人間之契約關係及被告是否施用詐術等情，難以 知悉，對於被告詐欺事實之釐清無涉，與被告是否涉犯詐 欺罪之待證實無重要關係。且證人楊明霖業經原審行交互 詰問，楊明霖是否付清款項與本件事證無關；毛忠程部分 經向環保署申請補助，業經通過審查核撥，已如前述；而 戴芸芸係被告之客戶，縱使所出售之電動自行車有問題或 瑕疵，亦無解於被告詐欺罪之成立，亦如前述。再者， 本件被告詐欺事實已臻明瞭，業已詳如前述，自無再調查 之必要者。是被告此部分證據調查之聲請，均無必要，應 予駁回，併此敘明。 （七）綜上所述，本件事證明確，被告詐欺取財犯行洵堪認定， 被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，為無理由，應予駁回。 四、新舊法比較： 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑 法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法業於103年6月18 日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於 公布日施行。增訂刑法第339條之4，並修正刑法第339條， 。修正前刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以 下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法 得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂 犯罰之。」本次修正後，除將刑法第339條之罰金刑部分提 高至新臺幣50萬元以下外，並增訂第339條之4，該條第1項 第2款規定：「犯刑法第三百三十九條詐欺罪而有下列情形 之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以 下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以 上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網縩網路或其他 媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項未遂犯罰之。」 ，經比較修正前後之規定，以被告行為時即修正前刑法第33 9條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自 應適用修正前刑法第339條第1項之規定處斷。原審雖未及審 酌新舊法比較問題，然所適用之法律與本院經新舊法比較後 之條文相同，自無庸撤銷原判決。 五、論罪部分： 核被告所為係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又 被告曾於98年6月25日經臺灣花蓮地方法院以98年度易字第 81號判決判處有期徒刑5月及3月（原判決誤載為6月），如 易科罰金，均以1千元折算1日，應執行有期徒刑6月，如易 科罰金，以1千元折算1日，經提起上訴，復於98年8月24日 撤回上訴確定；又於98年12月21日經同法院以98年度易字第 270號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日 確定。前開3罪嗣經同法院於99年3月15日以98年度聲字第95 號裁定定其應執行刑為有期徒刑9月，如易科罰金，以1千元 折算1日確定，於99年3月23日准予易科罰金執行完畢，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可按，其受有期徒刑執 行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，應依刑法第47條第1項加重其刑。 六、 （一）檢察官雖認原審量刑過輕，而提起上訴，惟按量刑之輕重 ，應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體 犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關 聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益 侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向 、社會對特定犯罪處罰之期待等情狀綜合判斷（最高法院 104年度臺上字第3935號判決意旨參照）。又量刑輕重， 係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法 （最高法院72年臺上字第6696號判例、105年度臺上字第 60號判決意旨參照）。且與罪刑相當原則、比例原則無違 ，即無違法可言（最高法院104年度臺上字第3887號判決 意旨參照）。無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原 則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為 違法（最高法院104年度臺上字第3854號判決意旨參照） 。亦即量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量以 求個案裁判妥當性之事項（最高法院103年度臺上字第 3537號判決意旨參照）。換言之，苟法院於量刑時，已依 行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法 （最高法院104年度臺上字第2897號、第449號、103年度 臺上字第3137號、102年度臺上字第2701號、101年度臺上 字第5952號判決意旨參照）。詳言之，倘量刑時係以行為 人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所 量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限） ，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使 之內部界限），自不得任意指為違法（最高法院104年度 臺上字第3257號、103年度臺上字第1776號判決意旨參照 ）。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形， 則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重 （最高法院102年度臺上字第4392號、第2615號、100 年 度臺上字第1264號、85年度臺上字第2446號判決意旨參照 ）。 （二）原審已審酌被告被告前有數次詐欺犯行，本案亦為因循前 習，利用他人資訊之弱勢，或認知上之錯誤，施用詐術， 使告訴人陷於錯誤，在未獲任何貨款擔保之前提下，即交 付系爭電動自行車予被告，嗣復因被告時稱願給付貨款、 時又稱會計人員請假，無從核印付款，時復稱其欲退還系 爭自行車，迄今未收受任何貨款，受有總體財產上重大之 損害，反觀被告卻於收受電動系爭自行車後，持續銷售系 爭自行車以牟利，被告之可非難性不可謂不重大。復觀以 被告於原審中之態度，法敵對意識甚堅，復未見絲毫悔悟 之意，兼衡被告高中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀 況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。則原審之量刑，業 依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 顯未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無違， 客觀上又難認有濫用自由裁量權限之情形，從形式上觀察 ，核無不當或違法之情形，本院對原審之職權行使，自應 予以尊重。而檢察官雖認原審量刑過輕提起上訴，惟相較 被告於同一時期類似手法之其他案件，經本院各量處有期 徒刑1年2月，復難認原審量刑有過輕之情形，從而檢察官 上訴意旨，尚難認有理由，亦應予駁回。 七、綜上所述，原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告 猶執前詞否認犯罪提起上訴，檢察官以量刑過輕為由提起上 訴，均無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 1 月 30 日 刑事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 林慧英 法 官 張宏節 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 30 日 書記官 許志豪 附錄本案論罪科刑法條： 修正前中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金 。