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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上易字第136號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　林宥妘 選任辯護人　曾泰源律師 上列上訴人因被告恐嚇等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國 105年8月25日第一審判決（105年度易緝字第8號；起訴案號：臺 灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第1369號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、 （一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審 之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法 第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服 地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘 述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理 由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式 ，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不 生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第 361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。且所謂 不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料 或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用 法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予 撤銷之具體事由，始克當之；如未依上揭意旨指出具體事 由，而僅泛言或單憑當事人片面說詞，指摘原判決採證認 事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘 述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經 言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院105年 度臺上字第1344號、第175號、104年度臺上字第1666號、 103年度臺上字第3208號判決意旨參照）。 （二）第二審上訴書狀，應敘述「具體理由」，所稱具體理由， 係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決 認事用法不當或採證違法、判決不公等，均非具體理由（ 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點、最高法院 104年度臺上字第2913號、第1270號判決意旨參照）。亦 即所謂「應敘述具體理由」，係指就不服判決之理由為具 體之敘述而非空泛之指摘而言（最高法院105年度臺上字 第1573號判決意旨參照）。提起第二審上訴，倘已具體指 明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或 尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形 式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並 非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能遽謂為未敘述具 體理由（最高法院105年度臺上字第2031號、第148號判決 意旨參照）。然倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足 以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾 與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審 不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院105年度臺上字第1798號、第 301號、104年度臺上字第2779號、103年度臺上字第1471 號、102年度臺上字第4626號、101年度臺上字第6136 號 、97年度臺上字第892號判決意旨參照）。舉例言之，所 謂「具體理由」，必指摘或表明第一審判決有何採證認事 、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成 應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具 體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據 證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）（最高法院105 年度臺上字第585號、104年度臺上字第1588號、103年度 臺上字第139號、102年度臺上字第1455號判決意旨參照） 。 （三）而理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍（最高法院10 4年度臺上字第1719號判決意旨參照）。又此上訴理由之 敘述如何得謂具體，與法院審查之基準如何，攸關是否契 合法定具體理由之第二審上訴門檻，而第二審上訴之目的 ，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂具體理由之審查 ，自應求之於第一審判決之採證認事、用法或量刑等各項 有無顯然影響於判決之違法或不當，並因個案之不同而具 體認定之（最高法院103年度臺上字第1576號、102年度臺 上字第4502號判決意旨參照）。 （四）就量刑部分，則必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證 等客觀上構成應予撤銷之具體事由，指摘或表明第一審判 決量刑有何「違背比例及罪刑相當原則」等足以影響判決 本旨之不當或違法，始克當之（最高法院103年度臺上字 第973號判決意旨參照）。若僅空泛指摘原判決量刑過重 、過輕或單純請求諭知緩刑云云，亦要難謂係具體理由（ 最高法院103年度臺上字第1095號、第1014號判決意旨參 照）。「本件原判決以上訴人之上訴理由書狀，雖有敘述 上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決之量刑有何失入之 具體情形，即與未敘述具體理由無異，因認其上訴不合法 律上之程式，未經命補正程序，即駁回上訴人在第二審之 上訴，揆諸上開說明，並無適用法則不當之違誤情形」（ 最高法院105年度臺上字第149號判決意旨參照）。「上訴 人在第二審之上訴理由，並未針對第一審犯罪事實之認定 為指摘，僅稱：上訴人為印尼來台工作者，對於台灣的法 令不懂，這一次發生的事情也不是上訴人作為一個母親所 願意發生的，僅因小孩的生父不願承認其所為，使上訴人 必須去借錢養活小孩，如今判上訴人服刑十個月，社會局 及寄養家庭都會有負擔，且小孩必須由上訴人帶回印尼扶 養，難道小孩的生父都沒有責任，此對上訴人是否不公云 云。原判決已說明如何與刑事訴訟法第三百六十一條第二 項規定之「具體理由」並不相當之理由，經核於法並無不 合。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各 款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指為違法。第 一審於量刑時已就上訴人之一切犯罪情狀予以綜合考量， 在法定刑內據以科處，原審認為妥適，亦已於判決內敍述 其理由。又依卷內資料，上訴人於第一審審理中坦承認罪 ，並未請求為任何調查（見第一審卷第13頁背面），上訴 人第二審之上訴僅就量刑問題為爭執，其提起第三審上訴 ，改泛稱：第一審判決未認定上訴人係直接故意或間接故 意，其第二審上訴理由已列出刑法第五十七條各款應審酌 之因素，難謂非屬具體理由，原判決量刑未具體審酌刑法 第五十七條所列各款事由，有判決理由不備之違法；又上 訴人是否果為被害人HAIDAR○○之母親？印尼民法關於父 母子女之扶養規定為何？上訴人承租處所同樓層有多少人 居住？與HAIDAR○○受留置之地點距離為何？上訴人逕行 離去，是否為向他人借錢？原審就上開事項均未予調查， 有調查職責未盡之違法云云，係未依據卷內訴訟資料，具 體指摘原判決有如何違背法令之情形。」（最高法院105 年度臺上字第2043號判決意旨參照）。 （五）又倘形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不 足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查 必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用 證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難 謂係具體理由（最高法院105年度臺上字第1232號、104年 度臺上字第2609號、第1588號、103年度臺上字第4269號 、102年度臺上字第3804號、101年度臺上字第6136號、97 年度臺上字第892號判決意旨參照）。 二、上訴意旨略以： 在審判過程中，被告甲○○於民國104年9月24日、同年10月 15日兩次不到庭，於105年5月16日被緝獲收押，於105年5月 26日矢口否認犯行，於105年5月27日被釋放後，於105年8月 11日仍不到庭，同日經法院一造辯論判決，顯示法敵對意識 仍高，仍有再犯之虞，原審予以緩刑，顯有不當。再者，刑 事訴訟法只就被告即受刑人部分規定檢察官得予拘提，就受 保護人及受監護處分人，並未賦予檢察官得予拘提之權限， 故原審關於保護管束、監護處分之宣告將造成檢察官之執行 困難，原判決關於緩刑、保護管束、監護處分之宣告，顯有 不當。本件原判決，認事用法既有違誤，爰依刑事訴訟法第 344條、第361條提起上訴云云。 三、上訴意旨雖認原判決諭知被告緩刑不當云云，惟按： （一）緩刑之法律要件分析： 1、法律依據： 按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因 故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形認以暫不執行為 適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確 定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。 2、緩刑制度設計目的： 我國緩刑制度，依刑法第74條之規定，採刑罰執行猶豫主 義，於有罪判決宣告之同時，得依法對受罰主體，宣告一 定期間之緩刑，在緩刑期間內暫緩刑之執行，俟緩刑期滿 ，緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告即因而失其效力（最 高法院95年度臺非字第163號判決意旨參照）。緩刑制度 旨在以暫緩宣告刑之執行，促使犯罪行為人自新，藉以救 濟自由刑之弊（最高法院102年度臺非字第253號判決意旨 參照）。亦即緩刑制度，係基於刑罰之特別預防，為促使 惡性輕微之偶發或初犯改過自新、復歸社會之目的而設（ 最高法院103年度臺上字第1325號判決意旨參照）。新法 且增設附條件緩刑之條件，命行為人為一定行為，其有違 反者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，具有撤銷緩 刑之效力，可知該規定係基於個別預防、鼓勵自新及復歸 社會為目的（最高法院101年度臺非字第86號判決意旨、 103年度臺上字第1326號判決意旨參照）。換言之，緩刑 制度，旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實 斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情 、合理、合法之理想（最高法院102年度臺上字第3046號 、95年度臺上字第3246號判決意旨參照）。 3、緩刑宣告之審酌： 緩刑為獎勵自新之法，祇須合於刑法第74條所定之條件， 法院本有自由裁量之職權；宣告緩刑，應就被告有無再犯 之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌（ 最高法院45年臺上字第1565號、49年臺上字第281號判例 意旨參照）。申言之，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條 各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之 情形，始得為之，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法 院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自 新等一切情形，加以審酌，與犯罪情節是否可堪原諒並無 關係（最高法院104年度臺上字第1551號、102年度臺上字 第1548號、101年度臺上字第4679號判決意旨參照）。換 言之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格 、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其 自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院105臺上字第 1737號、104年度臺上字第1215號判決意旨參照）。至是 否初犯、有無前科屬量刑審酌之範圍，並非宣告緩刑之要 件（最高法院104年度臺上字第2957號判決意旨參照）。 又行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，乃法院經 綜合審酌考量上情而為預測性之判斷，此一判斷因非犯罪 事實之認定，僅須自由證明為已足，不以嚴格證明為必要 ，所謂自由證明，係指使用之證據，其證據能力或證據調 查程序不受嚴格限制，關於此項緩刑審酌之裁量事項之認 定，如與卷存證據相符，即屬適法（最高法院105年度臺 上字第1031號判決意旨參照）。詳言之，緩刑係附隨於有 罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪 判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以 緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑 制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解 ，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育， 從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態 度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其 將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中 是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整 體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以 及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極 協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是 否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均 屬法院裁量之範圍（最高法院101年度臺上字第5586號判 決意旨參照）。 4、「被告與被害人或其家屬已經達成和解」為決定是否緩刑 之因素，然非唯一決定因素： 行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和 解，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩 刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責 權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴 人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高 法院105年度臺上字第1601號、104年度臺上字第3442號判 決意旨參照）。然「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵 自新，祇須合於刑法第七十四條所定之條件，法院本有自 由裁量之職權。本件原判決已於理由陸內說明：我國刑法 就應否給予刑事被告緩刑的宣告，並未將「被告與被害人 或其家屬已經達成和解」列為裁量事由，而僅屬於刑法第 五十七條所規定「犯罪後之態度」的量刑事由。而依照德 國法制之說明，類似本件被告被判處有期徒刑一年三月之 案例，如法院預測被告將不再實行犯罪行為（既為預測， 意謂法院不可能擔保），且被告的人格具備特殊的情況（ 如為彌補損失所做的賠償努力），加上該自由刑的執行不 是為執行法秩序所必要，法院本得予以緩刑的宣告，而不 應以「被告與被害人或其家屬是否已經達成和解」作為唯 一決定因素。本件被告於案發後五個月內已經給付告訴人 新台幣（下同）五十六萬一千五百二十元，且密集不斷地 探視、關照告訴人病情。而被告於偵查時即稱願意以一百 五十萬元與告訴人和解（不包括已給付之前揭金額），因 告訴人及其家屬提出高達二千二百四十七萬一千四百三十 二元之賠償金額，被告無力支付，始未能達成和解等情。 又告訴人曾向被告提起民事侵權行為損害賠償之訴，於第 一審請求被告賠償二百二十三萬六千七百十四元，經第一 審判決被告應賠償一百四十七萬四千九百十二元後，告訴 人提起上訴時，除就第一審判決敗訴部分請求應再給付五 十萬元之外，同時擴張聲明請求一千八百四十一萬八千四 百九十二元。可知本件被告於案發後，不僅盡力照顧、滿 足告訴人之醫療及生活所需，且已盡其真摯努力，願意與 告訴人達成和解；而雙方所以始終無法達成和解，在於告 訴人所受傷害之預後難測，也在於告訴人提出遠遠超過被 告所能負擔的賠償金額。再查被告前未曾因故意犯罪受有 期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮，觸犯刑事法律， 經此偵、審程序及罪刑宣告，以及今後將負擔高額的賠償 金額後，應知所警惕；而被告也不具備特殊的身分或行為 表現，如給予緩刑宣告，將不致為一般人的正義感所誤解 ，民眾也不致因此對法的不可侵犯性之信任產生動搖；復 參酌被告為家中主要經濟來源，目前尚有二位在學未成年 子女需其扶養，如判處入監服刑，其家庭將為之破裂；何 況告訴人因本件交通事故受傷嚴重，生活亟需照料，如貿 然令被告入監服刑，被告無法繼續工作也將中斷支付告訴 人損害賠償，對告訴人亦非有利。是以，認為對被告宣告 之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑四年。又關於被 告應賠償告訴人財產上及非財產上損害賠償部分，告訴人 已透過假扣押、民事訴訟保障其自身權益，關於損害賠償 金額實難以預先估算，但被告所為既然造成告訴人重傷害 ，參酌德國通說「刑事附條件緩刑的賠償額度不得超過民 法上的賠償請求」的論點，以原審法院一○四年度交上訴 字第八五號賠償總計二百萬元之類似判決先例，爰併依刑 法第七十四條第二項第三款規定，命被告應自本判決確定 之日起一年內，支付告訴人二百萬元之損害賠償（不包括 被告已給付之前揭金額），告訴人與被告間因本件交通事 故所提起的侵權行為損害賠償民事訴訟確定後，本費用得 作為損害賠償金的一部分。另為加強被告守法觀念，同時 讓其深切體認酒後駕車所造成危害之嚴重性，終身莫忘這 次酒駕車禍的教訓，爰依刑法第七十四條第二項第五款規 定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法 人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供六十小 時的義務勞務，並依刑法第九十三條第一項第二款規定， 諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效等語 。已詳述如何考量給予被告附條件緩刑之理由，既未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之 合法行使。上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指 摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相 適合。檢察官上訴不合法律上之程式，應予駁回。」（最 高法院105年度臺上字第1152號判決意旨參照）。亦即最 高法院亦肯認「被告與與被害人或其家屬已經達成和解」 並非是否諭知緩刑之唯一決定因素。 5、就緩刑宣告與否，法院之自由裁量權及其限制： 按是否宣告緩刑，係事實審法院得依職權自由裁量之事項 （最高法院96年度臺上字第4608號、101年度臺上字第 1889號判決意旨參照）。亦即緩刑為法院刑罰權之運用， 旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本 有自由裁量之職權（最高法院104年度臺上字第1703號、 102年度臺上字第5269號判決意旨參照）。即屬於法院裁 判時得依職權就個案情狀為裁量之事項（最高法院104年 度臺上字第3167號判決意旨參照）。惟緩刑之宣告與否， 固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使 此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外， 仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期 達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違 反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高 法院101年度臺上字第2776號判決意旨參照）。換言之， 法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即 必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、 法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時 ，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度 ，是否與被害人（告訴人）達成和解，以彌補被害人（告 訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於 「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰 權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益， 使二者間在法理上力求衡平（最高法院105年度臺上字第 1601號、104年度臺上字第3442號判決意旨參照）。但此 之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客 觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越， 用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式 之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事 實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正 義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運 用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高 法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。倘其未有逾 越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法（最高法院45年度臺上字第1565號、72年臺上字第 3647號、75年度臺上字第7033號判例意旨參照）。簡言之 ，緩刑之宣告與否，或附條件緩刑所諭知之條件，乃實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，法院行使此項職權時 ，除明顯違反比例原則與平等原則外，不得任意指為違法 （最高法院102年度臺上字第2630號判決意旨參照）。 6、對於緩刑裁量之審查，採較低之審查密度： 行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告 後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑 法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之 因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離 之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應 視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求 改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施 以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）； 反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行 為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰 對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足， 此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執 行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行 為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為 綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷， 但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法 院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75 條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是 觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於 尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度 ，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即 得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行 並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度 臺上字第4161號判決意旨參照）。 （二）禁反言原則： 按禁反言原則，早先係英美民事法律概念，一方面維持己 方誠信，另方面保護對方信賴，類似於我國人一般所謂「 一言既出，駟馬難追」之意，禁止當事人為「出爾反爾」 之主張。晚近推演，引入刑事法律，但因有罪刑法定、真 實發現與正義維護之高位理念，故適用範圍有其侷限，於 程序法中，祇有禁止重複起訴及一事不再理，於實體法中 ，僅見諸科刑辯論之實踐。且無論如何，禁反言原則之適 用，必須其前後主張之條件或事實，完全相同始可，亦即 一旦有變，就無禁反言可言（最高法院103年度臺上字第 3227號判決意旨參照）。詳言之，「禁反言係源自誠信原 則所導出禁止矛盾行為或出爾反爾，破壞相對人正當信賴 之法律原則，依司法院釋字第五二七號解釋理由書第二段 所載：「又地方制度法既無與司法院大法官審理案件法第 五條第一項第三款類似之規定，允許地方立法機關部分議 員或代表行使職權適用憲法發生疑義或發生法律牴觸憲法 之疑義，得聲請本院解釋，各級地方立法機關自不得通過 決議案，一面又以決議案有牴觸憲法、法律、或其他上位 規範而聲請解釋，致違禁反言之法律原則」等語，係以禁 反言原則拘束各級地方立法機關之立法及釋憲聲請之適例 ，及行政程序法第八條規定之意旨，足徵禁反言之法律原 則得以拘束公法及私法各權之行使。檢察官於以實現國家 刑罰權為目的之刑事追訴程序，不論係其偵查或公訴職務 之執行，自仍受上開原則之拘束，但其違反禁反言之效果 如何，則應分別情形以觀。舉例以言，如檢察官與被告達 成「認罪並向公庫或指定之公益團體支付一定之金額，即 給予一定期間緩起訴」條件之協議，被告據此向檢察官認 罪。惟檢察官嗣後並未依協議結果為緩起訴處分，而仍予 以起訴者，此屬檢察官偵查裁量結果之作為，其起訴固仍 屬有效，但被告既係因信賴檢察官而為一定行為，基於保 護人民正當合理之信賴，並參酌刑事訴訟法第四百五十五 條之七規定「法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯 護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對 被告或其他共犯不利之證據」之相同法理，則被告先前向 檢察官之認罪及因此所為之不利陳述，即應予以排除，不 得作為證據。又如，檢察官於起訴時，茍依偵查結果認確 有對被告具體求刑之必要，為彰顯檢察官審慎求刑之態度 ，已於起訴書就刑法第五十七條所列情狀事證，詳細說明 求處該刑度之理由，公訴檢察官復接續於審理階段，依刑 事訴訟法第二百八十九條第三項規定，於辯論後，審酌被 告犯後態度等其他情狀，就被告科刑部分提出具體事證， 表示與起訴檢察官求處相同刑度之意見，而第一審法院亦 科處與起訴檢察官之求刑及公訴檢察官科刑意見相同之刑 度，嗣因被害人或告訴人不服判決，依刑事訴訟法第三百 四十四條第三項規定，以量刑過輕為理由，請求檢察官上 訴者，檢察官對此提起上訴之請求，本有裁量之權，不受 請求之拘束。倘檢察官裁量之結果，認為所為具體求刑並 無不當，自應對此之請求予以駁回，以示擔當；如依循被 害人或告訴人之請求而以當事人名義提起上訴，固有主張 有違禁反言原則，其上訴不合法者，但法院之科刑並不受 檢察官求刑之拘束，則在法無明文規定不得上訴之情形（ 如刑事訴訟法第四百五十五條之一第二項），尚不得以此 作為限制檢察官之上訴，然此際檢察官之上訴，無不以著 重在被告不利事證方面，即應本於公益角色，以法律專家 之身分，協助弱勢之被害人或告訴人以達其上訴之目的。 是其上訴理由書狀之記載，自不受告訴人或被害人所具備 理由之拘束，惟至少須達到法律所規定合法之上訴門檻為 最低標準，然後再由第二審公訴檢察官接棒而為。蓋我國 刑事訴訟法對於被害人權益之程序保障，並無如德國、日 本刑事訴訟法設有「被害人訴訟參加」制度，使其取得類 似於當事人之地位，故被害人之權益保障，胥賴檢察官盡 力維護，始克竟全功，此與辯護人居於輔助被告之立場， 應確切、實質之維護被告之權益，同其旨趣，並均為其等 職務倫理規範所要求。又刑事訴訟法第三百四十四條第五 項規定之「依職權逕送上訴」，於此不問被告意思如何， 依同條第六項規定，即視為被告已提起上訴，本不生第二 審上訴未附具體理由即不能上訴之問題（其第三審上訴， 亦然），故由被告上訴者，即無適用同法第三百六十一條 第二項「應敍述具體理由」規定之餘地。至檢察官為被告 之不利益上訴，則仍有上開規定之適用，此為檢察官及辯 護人一致之見解，本院亦同此認定。而刑事訴訟法第三百 六十一條第二項立法理由說明：「二、提起第二審上訴之 目的，在於請求第二審法院撤銷、變更原判決，自須提出 具體理由。爰增訂第二項，明定上訴書狀應敍述具體理由 。三、至上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍。 」至所稱「具體理由」，則指須就不服之判決為具體之指 摘而言。本件第一審檢察官依告訴人之請求，提起第二審 上訴，其上訴書狀記載：「原審判決被告殺人等罪，固與 法相符，惟原審既認『被告與被害人0生有感情及財務糾 紛，經多次要求復合不成，並多次要求與被害人見面未果 ，竟攜槍前往被害人工作地點，嗣與被害人相見後，因情 感糾紛憤而當場持槍殺害之，案發後復攜槍逃亡數日，造 成被害人家屬難以回復之傷痕，並對社會治安危害非輕， 以及其先前同樣因感情糾紛而殺人之素行，竟未能記取教 訓妥適處理情感問題，而再犯本件殺人之罪』云云，可見 被告惡性匪淺，且其行為對被害人之家人造成無法彌補之 傷痛，行重大至極，理應處以死刑，原審卻僅定應執行無 期徒刑，實有未洽」等語。辯護人於本院則主張：本件起 訴及公訴檢察官均具體求處無期徒刑，第一審法院亦依其 求刑判處無期徒刑，然依檢察官上訴理由書狀之所載，全 然係照抄第一審判決無期徒刑之科刑事由（見第一審判決 第二四頁倒數第四行至第二五頁第五頁），然後再附加「 可見被告惡性匪淺，且其行為對被害人之家人造成無法彌 補之傷痛，行重大至極，理應處以死刑，原審卻僅定應執 行無期徒刑，實有未洽」等詞，如不含標點符號，只有五 十六個字，並未具體指摘原判決之認事、用法有何違誤， 或就量刑事由之調查、衡酌與取捨，有何濫用刑罰裁量權 之情事，實與泛稱原判決量刑過輕無殊等語。據以質疑檢 察官之第二審上訴不符具體理由。辯護人所指上情，是否 可採，此為第二審法院應依職權審查之事項，且攸關檢察 官第二審之上訴是否合法，以及本件第二審上訴有無不利 益變更禁止原則之適用。案經發回，原審法院於更審判決 時允宜予以說明。」（最高法院102年度臺上字第170號判 決意旨參照）。 （三）經查：告訴人在原審審理時業已表示伊同意被告諭知緩刑 ，並讓被告去接受精神治療等語。嗣原審量刑辯論時，檢 察官知悉告訴人前開意見，然就原審審判長問以：就被告 之科刑範圍有無意見，係答稱：「沒有意見。」，並未主 張不應諭知緩刑，則檢察官在量刑辯論時，就緩刑部分表 示無意見，嗣後又以原判決緩刑不當為由，提起上訴，使 量刑辯論流於形式，難認妥適，且同一檢察官在相同之情 形下，卻改變見解，亦與禁反言原則相違，雖不致使上訴 不合法，然檢察官據以上訴，是否允當，實值斟酌。 （四）次查：原審就是否諭知緩刑部分，業已審酌被告未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可稽，其因受疾病間接影響致犯本罪，告訴 人因被告犯行所生之損害非鉅，亦同意法院再給予被告強 制精神治療之條件下，為緩刑之諭知，原審因而認被告經 此偵審程序，當已知所警惕，如能接受下述監護治療，應 無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，而依刑 法第74條第1項第1款之規定宣告緩刑2年，顯已詳述諭知 緩刑之理由，並已就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之 虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審 酌裁量，並特別說明被告因精神疾病始為犯罪行為，並以 接受監護治療為條件，說明經過監護治療，始能避免其再 犯，經核並無明顯違反比例原則與平等原則之情形。上訴 意旨徒以被告不到庭、矢口否認犯行，顯示被告法敵對意 識仍高為由，遽認被告仍有再犯之虞，未衡酌被告係罹患 精神疾病、犯罪之動機、目的等情。且是否宣告緩刑，與 行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並 無絕對必然之關聯性，已如前述，被告是否到庭，更非衡 酌緩刑所應審酌之必要因子，檢察官猶執此作為原審諭知 緩刑不當之理由，難認屬具體理由。況其形式上縱使指出 具體事由，又該事由縱使屬實，亦僅擷取單一因素，未衡 酌原判決已清楚指出之被告罹患之疾病、犯罪之動機、目 的，及原審就緩刑有其配套之保安處分措施等一切情狀， 亦顯屬速斷，不足以認為原判決有何不當或違法，亦難謂 係具體理由。 四、上訴意旨雖又以刑事訴訟法只就被告即受刑人部分規定檢察 官得予拘提，就受保護人及受監護處分人，並未賦予檢察官 得予拘提之權限，故原審關於保護管束、監護處分之宣告將 造成檢察官之執行困難為由認原判決諭知被告保護管束不當 云云。惟按受保護管束人在保護管束期間內，應保持善良品 行，服從檢察官及執行保護管束者之命令；受保護管束人違 反應遵守事項，情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或 緩刑之宣告，保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第 74條之3第1項分別定有明文。亦即被告如在保護管束期間有 前開保安處分執行法第74條之2第1款、第2款，檢察官本得 聲請撤銷緩刑之宣告，就被告在保護管束期間是否服從檢察 官及執行保護管束者之命令，自有相關之法律效果，上訴意 旨豈有倒果為因，以檢察官不得拘提受保護管束、監護處分 人之權限為由，反推原審諭知保護管束及監護處分為不當， 自難認屬具體理由。況其形式上縱使指出具體事由，仍不足 以認為原判決有何不當或違法，亦難謂係具體理由。 五、從而上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指 摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。縱認形式上 雖已指出具體事由，仍不足以認為原判決有何不當或違法者 ，仍非具體之上訴理由。 六、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰 不經言詞辯論，逕予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 刑事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 林慧英 法 官 張宏節 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 書記官 許志豪