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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　　105年度上易字第7號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　黃明港 上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度易 字第400號中華民國104年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣 花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3414號），提起上訴，本院 判決如下 ： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、駁回上訴之開場白： ㈠、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高 等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院認 為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理 由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以 不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第 4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上 字第892號判決意旨參照）。 ㈡、刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6 日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」係屬 上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提起第二審 上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既 為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以 載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定 ，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上訴之目的 ，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「 具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法 不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論 述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「上訴書狀 未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原 法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其 文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專 就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空 泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是 否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是 第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為 補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則 無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修正之第367 條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院 審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上 訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必 備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審 法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍 不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態， 故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期 命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由 ，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既 明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規 定，逕認上訴不合法，判決駁回之。 二、本案檢察官不服原審判決，提起上訴，其上訴意旨略為： ㈠、被告行為對於告訴人造成損害難認輕微。 ㈡、被告自承無意願與告訴人達成和解，犯罪後態度不佳。 三、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告犯刑法第 309條第1項之公然侮辱罪。經本院審查第一審法院訴訟紀錄 及證據（物）之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違 背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而 有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。 四、原審量刑尚難認為失諸過輕： ㈠、刑之量定係以行為人之責任為基礎，同時審酌行為人之年齡 、性格、經歷、境遇、習慣、環境、家庭情事、犯罪動機、 方法、態樣、結果、情狀、被害程度、對社會影響及犯罪後 態度、悔悟程度等事項後，予以適當決定（日本最高裁判所 第一小法庭昭和25年5月4日判決參照）。又德國刑法第46條 第2項規定，法院為刑之量定時，應相互比較衡量對被告有 利及不利之事項，尤其應審酌：行為者之動機、目的、實行 行為種類、可歸責於行為者之結果等等。 ㈡、刑之量定，屬事實審法院之自由合理裁量事項，法院本得於 法定刑或處斷刑所劃設框架內，於現存法秩序內部，進行「 法的發現」及「法的創造」，據以評價具體個案，進行合理 裁量。因此，量刑本身原即具有一定之幅度，於此合理幅度 內均尚難認為不相當，除非事實審法院之裁量逾越合理範圍 ，失諸過輕或過重，上訴審法院為實現具體分配正義，確保 法的安定性或法的平等性，始得撤銷改判，更正第一審法院 之量刑不均衡判斷。 ㈢、基於責任主義，刑罰之內容及決定之刑度，必須對應相稱於 責任之分量，具體之量刑不能超過行為責任，藉此劃設出可 罰性之界限，並合理規制國家之刑罰權，足見決定量刑範圍 之基準係建構犯罪行為本身。 ㈣、按： １、因犯罪而侵害被害人法益，加害人如有賠償被害人因法益侵 害所受之損害時，尚難認無回復違法狀態或撫慰被害感情之 側面，故儘管是犯罪終了後之事後（賠償）措置，實有與減 少違法性情形同樣處理之餘地。 ２、此外，就回復違法狀態該點而言，亦難認無減少加害人有責 性之餘地，準此，相較於未賠償被害人損害之類型，責任刑 幅度本身，亦有往較低位序移動之可能性。進一步來說，致 力於賠償被害人損害之加害人，就致力賠償本身亦得以預測 加害人大致上日後應不會實施同樣的犯罪，而有減少特別預 防之必要性，於責任刑幅度中，亦有科處較輕刑度即已足之 可能性。 ３、綜上，賠償被害人損害於量刑上確非不得作為驅使作為對加 害人有利之量刑因子，從推獎回復被害之角度觀察，亦應認 為係一妥適之見解（川合昌幸，〈被告人の反省態度等と量 刑〉，判例タイムズ1268號，2008年7月15日，第51頁參照 ）。 ㈤、查本案原審審酌： １、被告高中畢業之智識程度及其年紀、工作經驗，能理解謾罵 侮辱會對他人造成人格或社會評價之貶損且知悉在社群網站 貼文會讓社群內之特定多數人均見聞，猶仍為本件犯行，其 行為傷害告訴人之社會評價。 ２、被告為本件犯行之動機係因與告訴人間之糾紛後一時氣憤， 被告於行為後2至3小時即自行將貼文刪除，防免告訴人之損 害擴大，並有意願於同一社群內刊登道歉文與告訴人和解， 然告訴人於偵查中要求和解賠償新臺幣（下同）200萬元或 等額捐給社會福利機構之金額過高（核交卷第6頁正面）， 因而未與告訴人達成和解。 ３、被告原送貨工作之月薪約2萬多元，但現已辭職改至弟弟開 設滷味店工作，尚未約定具體報酬，與配偶離婚後，每月尚 須給付生活費扶養子女，家庭經濟狀況勉持（警卷第1頁） 。 ４、無其他前科紀錄，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表存卷可參等一切情狀（本院卷第12頁），量處罰金3,000 元，並諭知易服勞役之折算標準。尚難認有逾越量刑外部及 內部界限，足認原審法院之量刑應難認有不均衡判斷之情。 ㈥、再者： １、於我國及日本刑法，立法者規定相當幅度之法定刑度，針對 被包攝於各個刑罰法條之各種犯罪類型，將具體可罰性之高 低階層採取委諸於法院判斷之模式，法院除應反映社會實質 違法評價及刑罰感覺等外，尤應審酌該當構成要件所設定之 犯罪態樣、手段、動機、結果、法益及保護法益等等，將特 定犯罪事實對應責任重輕予以區分排列，並綜合具體個案之 整體性，決定可罰性之程度。因此，法院在立法者所劃定之 法定刑幅度內，考量刑罰之目的（一般預防及特別預防）， 最終決定具體刑量時，既係在立法者所劃設之「量的（幅的 ）」許容領域內，除非有違背責任原則，濫用裁量權限等情 事外，於一定幅度內之量刑，應難認有背於罪刑相當原則（ 遠藤邦彥，〈量刑判斷過程の總論檢討【第1回】〉，判例 タイムズ1183號，2005年9月15日，第20頁；〈量刑判斷過 程の總論檢討【第2回】〉，判例タイムズ1185號，2005年 10月1日，第38頁、第39頁）。查原審於法定刑度內，審酌 被告之行為責任及告訴人法益侵害程度等情事，基於抑制犯 罪該一般預防之要求，量處被告罰金3,000元，應尚難認有 違背責任原則，濫用裁量權限之情事。 ２、又如前所述，賠償被害人損害固非不得作為量刑減輕有利因 子，但考量加害人未為賠償之原因、緣由、經濟狀態、加害 手段、程度及被害人請求賠償之金額等等，自難僅憑加害人 未為賠償，即遽將加害人該未為賠償之單純不作為轉化作為 量刑加重因子，蓋加害人未為賠償之單純不作為，並不必然 會增大違法性之程度及範圍（川崎一夫，〈体系的量刑論〉 ，平成3年，236頁，轉引自川合昌幸，〈被告人の反省態度 等と量刑〉，判例タイムズ1268號，2008年7月15日，第53 頁參照）。 ３、查告訴人於104年9月9日檢察事務官詢問時，請求被告賠償 200萬元或等額捐給社會福利機構（核交卷第6頁正面），嗣 於原審104年11月18日準備程序時，表示無意願和解，並請 求被告賠償100萬元，並捐贈給家扶中心或黎明教養院（原 審卷第18頁正面）。另審酌被告涉犯本案動機、於審理時坦 承犯行，並於行為後2、3小時即將文章刪除（原審卷第17頁 反面、第18頁正面），離職前月收入約為2萬元，須負擔小 孩扶養費每月2萬元等相關量刑因子（原審卷第23頁反面） ，另佐以被告未為賠償之原因、緣由、經濟狀態及被害人請 求賠償之金額等等，僅憑被告未為賠償，即遽將被告未為賠 償之單純不作為轉化作為量刑加重因子，應難認為允洽。 ４、又被告於行為後2、3小時既已將文章刪除（原審卷第17頁反 面、第18頁正面），加害持續時間尚稱短暫，亦足見被告有 致力於避害損害之擴大或加遽，是檢察官認告訴人所受損害 非微，應尚難認為有據。又考量被告未為賠償之原因、緣由 、經濟狀態及被害人請求賠償之金額等等，不得僅憑被告未 為賠償，即遽將被告未為賠償之單純不作為轉化作為量刑加 重因子，亦如前述，從而，檢察官以被告尚未與告訴人達成 和解為由，認原審量刑過輕，亦難認為有理。 五、足認，檢察官所指並不足以認為原判決有何不當或違法，顯 不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。 徵諸上開最高法院判決意旨，檢察官所提上訴理由，自難謂 係具體理由。 六、綜上，檢察官提起本案上訴並未提出足以影響原判決本旨之 具體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之 。 七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 1 月 19 日 刑事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 1 月 19 日 書記官 連玫馨