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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 105年度上易字第85號 上　訴　人 即　被　告　宏和營造有限公司 代　表　人　曾惠娥 上　訴　人 即　被　告　曾惠娥 上二人共同 選任辯護人　李文平律師 上　訴　人 即　被　告　方敬堂 選任辯護人　蕭芳芳律師 上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺東地方法院104 年度易字第302號中華民國105年5月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣臺東地方法院檢察署103年度偵字第3131號、104年度偵字 第1920號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、方敬堂知悉經濟部水利署第八河川局（下稱第八河川局）將 於民國102年3月間辦理「卑南溪德高段疏濬工程兼供土石標 售採售分離作業計畫（支出）」公開招標之採購案，亦明知 自己不具備投標資格，竟基於借用他人名義及證件投標之犯 意，於上開工程開標前某日，與宏和營造有限公司（下稱宏 和公司）之負責人即代表人曾惠娥商議，借用宏和公司之名 義及證件參與上開工程之投標，曾惠娥本無意參與上開工程 之投標，竟意圖獲取不當利益，基於容許他人借用本人名義 及證件投標之犯意，出借宏和公司之名義及證件給方敬堂參 加上開工程之投標。嗣於102年3月11日開標前，由第三人即 方敬堂的○○方妙昇，填載該工程標單上之標價總額後，將 投標文件投遞至第八河川局，復於開標日，由方妙昇攜帶宏 和公司之大小章至第八河川局參與開標之程序，後由宏和公 司以新臺幣（下同）7,979,000元得標。方敬堂以宏和公司 之名義得標後，於102年3月26日，匯款95萬元之履約保證金 至宏和公司所有關山農會帳戶內，再由曾惠娥以宏和公司名 義函文第八河川局，申請將上開工程之押標金45萬元轉為履 約保證金，另開立50萬元之即期支票繳納不足部分。 二、案經法務部調查局臺東縣調查站移請臺灣臺東地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事 訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除， 惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經 查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告兼宏和公司代表人曾 惠娥（下稱被告曾惠娥）、方敬堂（下稱被告方敬堂）及其 等辯護人，於本院準備程序中，就該等證據方法之證據能力 表示無意見（本院卷第66頁），且迄至本案言詞辯論終結前 ，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，均未聲明異議，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取得證據及 證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力。 二、本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認有證據能力。 三、按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗。勘驗 ，得為左列處分：一、履勘犯罪場所或其他與案情有關係之 處所。二、檢查身體。三、檢驗屍體。四、解剖屍體。五、 檢查與案情有關係之物件。六、其他必要之處分。刑事訴訟 法第212、213條定有明文。因此，檢察官檢驗屍體解剖屍體 ，乃屬實施勘驗之處分。次按勘驗，係指實施勘驗人透過一 般人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體 驗勘驗標的，就其體察結果所得之認知，成為證據資料，藉 以作為待證事實判斷基礎之證據方法。關於此種證據方法， 刑事訴訟法僅於第212條規定，賦予法官或檢察官有此實施 勘驗權限，及第42條規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年 、月、日及時間、處所並其他必要之事項，並得製作圖畫或 照片附於筆錄，但筆錄應令依刑事訴訟法命其在場之人簽名 、蓋章或按指印。倘係法官或檢察官實施之勘驗，且依法製 成勘驗筆錄者，該勘驗筆錄本身即取得證據能力，不因勘驗 筆錄非本次審判庭所製作而有異致（最高法院97年度台上字 第5061號刑事判決要旨參照）。爰此，原審法院於審理中所 為之勘驗並製作為筆錄（原審卷第264頁），有證據能力。 貳、實體部分。 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）訊之被告兼宏和公司代表人曾惠娥、方敬堂均矢口否認有 何違反政府採購法之犯行，被告曾惠娥辯稱：伊與宏和公 司均確實有意投標，並非將宏和公司名義借予被告方敬堂 去參加上開工程的投標。當時因為伊的外勞都是證人方妙 昇介紹及指派，所以伊相信證人方妙昇才請她去投標。該 工程中相關水電等事項都是由伊處理，得標之後因宏和公 司的機具不足，才轉包給方敬堂施作，請被告方敬堂提撥 95萬元保證金，是因為怕他將砂石盜賣出去，事實上押標 金、保證金都是由伊繳交的云云；被告方敬堂則辯稱：伊 沒有向曾惠娥借用宏和公司的名義參與上開工程的投標， 是曾惠娥於得標後，才將工程轉包給伊施作云云。被告曾 惠娥及方敬堂之辯護人又為被告2人辯護稱：本案工程係 由宏和公司得標後協議合作分工，由雙方財務、人力、機 具互補或備援，為普遍工程合作模式，與一般並無投標意 願之單純出借牌照投標之情形有別，若宏和公司僅為出借 牌照者，何須承擔風險先代為支付高額之押標金；被告方 敬堂所匯之款項係基於承攬契約之履約保證金，而非借牌 之原因，本案工程係因機具調度困難而將主要部分交由被 告方敬堂負責，惟宏和公司仍自行處理資金、行政及部分 工程事宜，並承擔獲利風險，顯非單純借牌投標可比云云 。 （二）被告曾惠娥係宏和公司之負責人，經濟部水利署第八河川 局於102年3月11日辦理「卑南溪德高段疏濬工程兼供土石 標售採售分離作業計畫（支出）」公開招標之採購案，由 宏和公司以7,979,000元得標等情，業據被告曾惠娥、方 敬堂於檢察官偵查、原審法院及本院審理中供承在卷，並 有該工程之合約書1份在卷可按。 （三）本院查： 1.證人方妙昇於調查站詢問時證稱：伊認識曾惠娥，與她聯 繫都是業務上往來（3131號偵查卷第105頁反面）；原審 法院審理時則具結證稱：伊是方敬堂的○○，102年3月間 ，伊是在人力仲介公司上班，星期六、日時會幫忙方敬堂 處理昌裕工程行的帳務，昌裕工程行只有伊一人處理帳務 ，102年3月11日上開工程開標日，是由曾惠娥將宏和公司 的大小章請公司的員工交給伊，委託伊去參與投標，伊公 司可請假1小時，伊有請假去第八河川局參加投標各等語 （原審卷第107至133頁）。 2.共同被告方敬堂於原審法院審理中供稱：昌裕工程行僅有 請方妙昇1人幫忙處理帳務及文書作業，本件工程開標前 曾惠娥好像有向伊詢價，但時間太久，忘記了（原審卷第 265、266頁）。又證稱:上開工程最主要的工程內容為挖 土機疏濬部分，都是由伊負責施作，因為規定要300型以 上的怪手才可以挖，宏和公司沒有該型號的機具，所以請 伊來挖各等詞（原審卷第171頁）。 3.被告曾惠娥於調查站、檢察官偵查及原審法院審理中原均 供稱：宏和公司上開工程之投標文件都是由伊親自製作書 寫的，然於105年5月2日原審法院審理中，法官當庭勘驗 被告曾惠娥書寫大寫國字「壹、貳、參、肆、伍、陸、柒 、捌、玖、零」與上開工程之工程契約書內所附標單上投 標價額記載之數字「零、柒、玖」比對結果，無論是筆順 、運筆方向、勾勒及角度等書寫特徵均不相似（原審卷第 264頁），被告曾惠娥見此方改稱，標單上大寫的數字是 請證人方妙昇填寫的（同卷頁）。此外，被告曾惠娥於原 審法院審理中亦自承，上開工程之投標文件是由方妙昇遞 送至第八河川局（原審卷第263頁），且由方妙昇持宏和 公司之大小章參與上開工程之投標，上開工程開標前，伊 曾經向方敬堂詢價，上開工程所需要的機具及人員，因為 宏和公司另有其他工程，所以無法派遣來上開工程施作等 語（原審卷第148至160頁）。 4.稽諸宏和公司與昌裕工程行所簽定之承攬合約書與上開工 程宏和公司與第八河川局簽定之工程契約書，兩者之工程 項目、施作範圍及施工期限等主要項目雷同，有該承攬合 約書（原審卷第48至53頁）及工程契約書副本（原審卷第 203頁為第八河川局函，契約書另置於該函所附之卷宗袋 ）附卷可稽，是以被告方敬堂之昌裕工程行即需承作本件 工程之全部內容，且於102年3月26日，被告方敬堂匯款95 萬元之全部履約保證金至宏和公司所有之關山農會帳戶內 ，再由被告曾惠娥以宏和公司名義函文第八河川局，聲請 將上開工程之押標金45萬元轉為履約保證金，另開立50萬 元之即期支票繳納不足的部分，有關山鎮農會交易明細表 1份（調查卷第100頁）及第八河川局102年4月3日水八管 字第10250019320號函（調查卷第141頁）存卷足憑。 5.綜就上揭證據參互以觀，證人方妙昇既係被告方敬堂之妹 ，且在人力仲介公司上班，復為被告方敬堂所開設昌裕工 程行處理所有帳務及文書業務，自與宏和公司之工程業務 無關。被告曾惠娥若係意在以宏和公司名義投標本件工程 ，無論親身為之，或指派員工為之均可，豈能任將公司之 商業機密即投標金額，授權與公司員工以外之第三人方妙 昇與聞，並填寫及投遞投標文件？甚至於投標當日，將至 關緊要之公司大小章，由公司員工逕交方妙昇到場參與投 標？公司員工既能由○○○○之公司所在地，到台東市交 付印章，又何以不能到場參與投標而需將此一高達近8百 萬元之標案託付公司外之他人？反而方妙昇是日尚在人力 仲介公司上班，被告曾惠娥何以獨獨避開公司員工，專請 證人方妙昇特別請假參與投標？顯見其辯解在在違反常情 事理，已不足採信，其於本院審理中更以其與方妙昇因人 力仲介事宜而私交甚篤，乃請方妙昇幫忙投標為辯，要與 公私分明之公司治理原則大相背謬，亦難採取。從而，被 告方敬堂辯稱係由曾惠娥處轉包而來，同無足採。 （四）被告曾惠娥於本院審理時聲請傳喚證人鄧鍾倉、施順利為 證，仍無足資為其有利之認定。 1.證人鄧鍾倉於本院審理程序時具結證稱：102年3月第八河 川局疏濬工程是宏和公司找伊做水電工程的，昌裕工程行 沒有跟伊聯絡，起先是宏和公司的老闆娘叫伊去，後來有 一位曾先生交代伊做哪些，曾先生好像是老闆娘的弟弟還 是哥哥，已經和宏和公司配合很多年，宏和公司標的工程 伊都有做，就是附發票的請款明細，曾惠娥說會標這個工 程，叫伊去看電有無問題，標到之後就請伊協助這個工程 ，今天伊才知道昌裕工程行，從來沒有昌裕工程行的人付 伊錢云云（本院卷第89頁）。惟證人鄧鍾倉雖證稱其曾施 作本案工程，但經本院補充訊問關於施工現場負責勞工安 全、品管、行政作業之人等部分，以檢驗其證詞之憑信性 時，均表示已經忘記，最後始言及：只知道是宏和公司的 人云云（本院卷第90頁反面、第91頁），已見證人鄧鍾倉 就本案工程之相關部分均不知情，則其是否確實參與本件 工程施工，抑或因參與宏和公司其他工程而混淆其記憶， 已非無疑。又被告曾惠娥自承為本案工程之品管人員（本 院卷第56頁聲請調查證據狀），證人鄧鍾倉果如其所述係 是老闆娘（即曾惠娥）要其於本案工程之工程現場施作， 豈會連曾與其接觸之被告曾惠娥擔任品管人員乙情均不復 記憶？其上開證言可信度極低，自無足資為有利於被告之 認定。 2.證人施順利於本院審判程序時具結證稱：伊參與卑南溪疏 濬工程，並受雇於昌裕工程行領取時薪，擔任挖土機駕駛 ；昌裕工程行只施作機械部分像是打施工便道，開挖範圍 內之雜物清理，河川局驗收後請卡車載運砂石出去，伊負 責裝車，其餘由宏和公司處理。昌裕工程行施作部分是由 宏和公司之林漢祥技師協調，然後交代伊如何施作云云（ 本院卷第92頁至第93頁）。又，證人施順利經本院補充訊 問，以檢驗其證詞之憑信性時，證稱其受雇於昌裕工程行 ，並於本案工程擔任挖土機駕駛而受有薪資及扣所得稅云 云。然本案工程於102年間施工，昌裕工程行施工範圍係 依第八河川局訂立之工程詳細價目表及設計圖施工，承攬 項目為全部工程，有承攬合約書在卷可證（原審卷第49頁 ），上情與證人施順利前揭證述昌裕工程行只施作機械之 部分已屬有間，況觀諸證人施順利於102年度所得資料， 並無昌裕工程行之所得資料（本院卷第74頁），益徵證人 施順利未有受雇於昌裕工程行之情況，是證人施順利證言 之可信度亦屬極低，殊無足採。 （五）此外，再參諸被告曾惠娥自承於投標前，即已知悉宏和公 司在上開工程施工期間，並無上開工程最重要的挖土機等 機具得以施作工程；被告方敬堂則如上述，需施作全部工 程內容，非僅係施作宏和公司指定之部分而已，且本案係 由宏和公司得標後，卻由方敬堂匯款上開工程之全部履約 保證金95萬元至宏和公司所有關山農會帳戶內，嗣由被告 曾惠娥以宏和公司名義函文第八河川局，申請將上開工程 之押標金45萬元轉為履約保證金，另開立50萬元之即期支 票繳納不足之部分，並非被告曾惠娥逕為支付本案工程之 履約保證金等情，堪認本件工程標案，要係被告方敬堂及 曾惠娥於投標前談妥，由無投標資格但有挖土機等機具之 被告方敬堂，向無意參與上開工程之被告曾惠娥借用宏和 公司之名義及證件投標，嗣由被告方敬堂之妹方妙昇填載 投標金額並投遞投標文件，復於開標當日持宏和公司的大 小章參與開標過程。宏和公司得標後，被告方敬堂因需施 作全部工程內容，故將上開工程之全部履約保證金95萬元 匯款至宏和公司所有關山農會帳戶內，再由被告曾惠娥向 第八河川局處理申辦相關事宜。 （六）綜上所述，被告曾惠娥（兼宏和公司代表人）、方敬堂所 辯並未出借或借用他人名義投標，均無足採信，彼等違反 政府採購法之犯行事證明確，犯行均堪認定，各應予依法 論科。 三、論罪 （一）查被告曾惠娥為宏和公司代表人，容許他人借用公司名義 及證件投標，核其所為，係犯政府採購法第87條第5項後 段之妨害投標罪；查被告方敬堂借用他人名義投標，係犯 政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪。 （二）按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執 行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對 該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。 該條規定對於廠商科以罰金刑，除須廠商之代表人、代理 人、受僱人或其他從業人員因執行業務犯政府採購法之罪 外，就法人而言，若法人之業務主對從業者之選任、監督 或防止違法行為之發生有未盡必要之注意之情形，即應科 以該條之罰金刑。依前開說明，被告曾惠娥係被告宏和公 司之代表人，其交付宏和公司大、小章及提供上開參與標 案所須之宏和公司相關資料，而宏和公司未就參與標案有 關之宏和公司大、小章之用印或參與標案有關之資料之取 得，設有何種監督、管理機制，使得將其持有之宏和公司 大、小章及參與標案之相關資料出借予他人，容許他人以 宏和公司名義參加投標。宏和公司對於其代表人曾惠娥所 執行之上開業務，顯有未盡其監督與防止違法行為發生之 必要注意義務，亦應科以政府採購法第92條之罰金刑。 四、駁回上訴理由 （一）原審法院適用政府採購法第87條第5項、第92條，刑法第 11條前段、第41條第1項前段規定，並審酌政府採購法制 定之目的為建立公開、公平之政府採購程序，以擔保採購 之品質並提升採購之效率，被告方敬堂為獲取不當利益， 竟向被告曾惠娥借用宏和公司之證件及名義參與上開工程 之投標，被告曾惠娥亦為獲取不當利益，容許被告方敬堂 借用，影響上開工程之工程品質及公平性，再依現有卷證 ，尚無事證可認被告曾惠娥及方敬堂犯後有何悔悟意思之 犯後態度，兼衡被告曾惠娥及方敬堂犯罪之手段尚屬和平 ，有正當職業，被告曾惠娥學歷為高職畢業，被告方敬堂 學歷為國中畢業，其等經濟況狀均為小康，均無前科紀錄 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可等 一切情狀，量處被告曾惠娥及方敬堂各為有期徒刑6月， 並均諭知如易科罰金以1千元折算1日；就被告宏和公司則 科處罰金10萬元。經核原審法院判決之採證、認事用法均 無違誤，量刑亦稱妥適。 （二）被告宏和公司、曾惠娥及方敬堂上訴仍泛執前揭陳詞，否 認就本案工程有借牌情事，指摘原審法院判決不當，然均 經本院逐一剖析及說明指駁如上，是本件上訴為無理由， 應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 10 月 31 日 刑事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 劉雪惠 法 官 邱志平 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 31 日 書記官 徐文彬 附錄本案論罪科刑法條： 政府採購法第87條第5項 意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標 者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許 他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。