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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上訴字第108號 上　訴　人 即　被　告　林金發 選任辯護人　曾泰源律師 上列上訴人即被告因違反礦業法等案件，不服臺灣花蓮地方法院 105年度訴字第29號，中華民國105年5月11日第一審判決（起訴 案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度偵字第3639號），提起 　　　 上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 甲○○共同犯礦業法第六十九條第一項之非法採礦罪，累犯，處 有期徒刑捌月。扣案之尼龍背袋壹只沒收。 事 實 一、甲○○與真實姓名、年籍不詳綽號「大頭」之成年男子（下 稱甲男），均明知未依礦業法取得礦業權者不得私自採礦， 卻在未取得礦業權之情形下，共同意圖為自己不法之所有， 基於竊盜及私自採礦之犯意聯絡，於民國104年6月30日凌晨 2時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車（下稱本案貨車 ），前往花蓮縣壽豐鄉木瓜山事業區第97號林班地（下稱第 97號林班地）內之理新礦場運輸道路約4公里左下方及右上 方之二舊礦坑（衛星定位座標位置：X：295152.272、Y： 0000000.012，下稱本案礦坑），再以徒手將非屬理新、理 建礦場礦區、仍由行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處 南華工作站（下稱南華工作站）所監督管領之閃玉（別名： 軟玉、臺灣玉、豐田玉）86塊（總重365公斤，市價新臺幣 【下同】3萬6,500元，下稱本案閃玉），接續自土地分離而 予以竊取得手後，並搬運至本案貨車上，而置於自己實力支 配之下。嗣於104年6月30日凌晨5時5分許，甲○○與甲男載 運本案閃玉欲離去之際，為獲報前往現場之員警陳國堂、蘇 貞旺在理新礦場鐵門附近查獲，甲○○與甲男見狀，一人即 步行逃逸，一人則駕駛本案貨車至理建礦場山區道路草叢內 （衛星定位座標位置：X：295802、Y：0000000，下稱本案 查獲地），再將本案閃玉傾倒在本案貨車旁後逃逸，經警扣 得本案閃玉，並依車號循線查悉上情。 二、案經內政部警政署保安警察第七總隊（下稱保七總隊）第九 大隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之判斷： 本件資以認定犯罪事實之各項證據中，就被告以外之人於審 判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，於依 法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示同意作為證據 ，且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據 受調查；另被告之自白及其他不利之陳述，以及各個非供述 證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核 無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均 有證據能力，合先敘明。 二、認定犯罪事實所憑證據及其理由： (一)上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，核 與證人乙○○(上述礦場總經理)、陳國堂(本案查獲員警)、 丙○○(南華工作站技術士)、林耿生(被告之兄長)分別於警 詢、偵查及原審證述本案查獲經過、被告竊採之物、本案貨 車使用等情大致相符，復有查獲現場照片3張(警卷第8頁至 第10頁)、郭德輝偵查佐104年8月1日偵查報告、陳國堂警員 104年7月20日偵查報告、保七總隊第九大隊花蓮分隊代保管 條、被告104年6月30日竊取豐田玉礦石棄置位置示意圖、行 政院農業委員會林務局花蓮林區管理處(下稱林務局花蓮林 區管理處)會勘紀錄、保七總隊第九大隊花蓮分隊偵辦957 -UP自小貨車涉嫌竊盜逃逸案104年6月30日及104年7月3日所 拍相片說明(警卷第19頁至第39頁)、林務局花蓮林區管理處 104年8月12日花南政字第1048411279號函暨函附之被害報告 書、保七總隊代保管條、本案被害(贓物)明細表、礦石價格 查定書、花蓮林區管理處國有林地暫准使用租賃契約書(承 租人：理建礦業股份有限公司)、臺灣花蓮地方法院檢察署 檢察事務官104年9月7日公務電話紀錄(臺灣花蓮地方法院檢 察署104年度核交字第708號卷第12頁至第17頁、第30頁至第 35頁)各1份在卷可稽。而本案查扣86顆原石，均為閃玉(別 名：軟玉、臺灣玉、豐田玉)，屬礦業法第3條第1項第55款 所列之礦，有經濟部礦務局105年3月1日礦授東一字第 10500276430號函可參(原審卷第30頁)。被告自白出於任意 性，復有上開補強證據可佐，堪認與事實相符，洵屬可採。 (二)法律適用之說明： 1、按中華民國領域、專屬經濟海域及大陸礁層內之礦，均為國 有，非依本法取得礦業權，不得探礦及採礦，礦業法第2條 定有明文，於同法第3條復例舉數十種「礦」之種類，實已 明白揭示於法文所指之領域、範圍內之礦石，均屬國有，礦 業權之授與乃專屬於國家之絕對權限。是以，礦業法之規範 目的係在於保障礦業權之合法取得及正當行使，則礦業法第 69條第一項之違法私自採礦罪所保護之效益，應係國家對礦 業權之授與、管理，國家若已將特定礦區之礦業權授與私人 (或由國營事業開採)，嗣遇有人對該礦區再加以侵害，則已 屬對已取得之礦業權者之礦業權及其就該礦區礦石之支配力 侵害之問題，無關乎國家礦業權之授與及管理。又礦業法所 稱下列用詞定義為：礦業權：指探礦權或採礦權。礦區：指 依本法取得礦業權登記之區域。礦區之境界，以由地面境界 線之直下為限。礦業申請地：指探礦申請地或採礦申請地。 探礦申請地：指申請設定探礦權之區域。採礦申請地：指申 請設定採礦權之區域。礦業用地：指經核定可供礦業實際使 用之地面，礦業法第4條定有明文，且於同法第三章另設有 礦業用地之專章規定。析之礦業法上述規定，可知因探礦或 採礦常須場地供放置已採、探之礦石、所需機械工具及設置 工作處所等相關地上物、運輸道路等周邊設施所需，故礦業 用地之範圍應非必然等同於礦業權者經核准探礦、採礦之礦 區(取得礦業權登記之區域)。則行為人採取礦石，究於他人 礦區抑或礦區以外之礦業用地所為，關乎是否該當礦業法之 要件，應予辨明。查：從證人乙○○於原審審理時證稱：被 告所竊取之本案閃玉均不在理新礦場的用地範圍內，應屬於 國家所有等語(原審卷第50頁)觀之，足證被告應非在理新、 理建礦場之礦區範圍竊取本案閃玉甚明，是被告竊採本案閃 玉之地點，應有礦業法之適用。 2、次按礦業法之立法目的乃為有效利用國家礦產，促進經濟永 續發展，增進社會福祉，礦業法第1條規定甚明。而所謂礦 業：指從事探礦、採礦及其附屬選礦、煉礦之事業。採礦： 指採取礦為經濟有效之利用，同法第4條第1、3款亦有明文 。是礦業法乃以保障礦業權之合法取得及正當行使，進而促 使並確保法規範目的之達成，於適用法律時，自應併從規範 目的予以審慎解釋。礦業法第69條第1項固規定未依法取得 礦業權私自採礦者，處以相當刑罰，惟該條所保護之效益， 係國家對礦業權之授與、管理，業如前述，是所謂「違法私 自採礦」，固指明知無礦業權而以取得礦石為目的，違法掘 鑿土地或以其他方法將礦石自土地分離而予以採取者而言， 至違法採礦是否係於自己管領或非自己管領之土地上為之， 或所採之礦石是否浮現於地表或尚須挖掘行為始可取得，皆 無論矣，同時，仍應符合礦業法第4條第3款就「採礦」定義 之行為，且其行為侵害國家對礦業權之授與、管理，始足當 之。是以，行為人採取礦石行為，是否屬礦業法第4條第3款 所稱「經濟有效之利用」，宜從採取之方式(如有無使用機 械工具、運輸車輛等)、地點(如是否為礦石產地)、規模(如 參與之人數、開採範圍等)、目的、礦石之數量、種類與價 值、持續期間等方面綜合判斷，倘行為人僅係徒手隨地撿拾 數量甚微之礦石自賞把玩，實難認有何妨礙國家經濟永續發 展而有侵害國家對礦業權授與、管理法益之情，自難謂有礦 業法第69條違法私自採礦罪之適用。此時，單以竊取國有物 之一般竊盜罪相繩，應已足評價其行為之不法內涵，要無再 論以違法私自採礦罪之必要，然若採取礦石係使用特殊工具 ，採拾地區為礦坑，數量巨大，以為營利販售營業之用，自 屬違法私自採礦罪。查：本案被告係駕駛本案貨車夥同甲男 竊取本案閃玉，盜採時間約3小時，數量高達86塊、重量365 公斤且均為閃玉，目標特定明確，數量非微，顯難以徒手將 本案閃玉一次搬離案發地，需使用動力交通工具輔助搬運， 參與人數達2人，客觀上已具相當規模。復據被告於本院審 理期日供承：伊竊採本案閃玉，可以自己磨，磨了之後，可 以送人，有機會可以賣就賣等語。堪證被告盜採本案閃玉， 係欲從事加工、販售之經濟利用且具相當規模，要屬礦業法 所稱採礦行為，是其未經許可即擅自採取，業已侵害國家礦 業權之授與、管理，自該當礦業法之違法私自採礦罪。 三、論罪： (一)核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪、礦業法第69條 第1項之違法私自採礦罪。檢察官起訴被告涉犯刑法第321條 第1項第1款之毀壞門扇竊盜罪。惟按刑法第321第1項第2款 所謂之「門扇」專指門戶，易言之，係指分隔住宅或建築物 內外之間之出入口大門而言，又所謂「其他安全設備」，指 門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者 ，即屬相當；而所謂毀越門扇，其「越」指逾越而言，如係 從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院 73年度台上字第3398號、77年度台上字第1130號、78年度台 上字第4418號判決參照）。查證人乙○○於原審審理時雖證 稱：進入理新、理建礦場只有一條路，即從舊台九線荖溪橋 上去，只有一個鐵門，平常都有管制、有鎖，伊等進出或林 務局公務會將門打開，鐵門打開後會鎖回去等語（原審卷第 44頁）。然亦稱：這個鎖大概是案發1週前才換過，過幾天 好像有被挖動過的痕跡，那天伊約8時上去就很容易開了， 跟新的不一樣等語（原審卷第45、49頁）。而證人陳國堂於 偵查及原審審理時證稱：因為大門的鎖本來就被破壞了，用 一般的鐵絲就可以開，伊到現場時門是鎖起來的等語（核交 卷第38頁背面、原審卷第52頁），可知本案理新礦場之鐵門 應屬於具有防盜效用之安全設備，而該鐵門之鎖頭在案發前 已遭不明人士破壞，顯非被告或甲男所為甚明；又被告與甲 男必先駕駛本案貨車經過該鐵門，方得至本案礦坑，其等實 無必要將門鎖打開後，復再折返上鎖，已增加自身進出之困 難，然員警到場時，該鐵門已被人上鎖，故被告辯稱其進入 理新礦場時，該鐵門並未鎖，係不詳人士將鐵門鎖上等語， 並非無稽，是被告之行為，尚難認有起訴意旨所稱毀越門扇 或其他安全設備之加重竊盜情事，經本院於審理期日當庭告 知變更起訴法條，爰依法變更起訴法條。 (二)被告與甲男就前揭竊盜、非法採礦等犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，被告陳述共犯年齡與伊相仿，為共同正犯。被告竊 盜本案閃玉犯行，係於密接時間內，在同一地區，反覆為之 ，係基於同一竊盜，對同一法益侵害之數舉動接續施行，為 接續犯，應論以一竊盜罪。又礦業法違法私自採礦罪所保護 之法益係國家對礦業權之授與、管理及礦石之正當開採，與 刑法竊盜罪所保護之法益係個人財產監督權（含國家機關對 國有財產之監督權），並不相同，已如上述，是被告於前揭 時、地之採礦竊取行為同時侵害本案閃玉之管領機關對該等 礦石之財產監督法益及國家對礦業權之授與、管理及礦石之 正當開採法益，所犯上開二罪間均屬一行為觸犯數罪名之想 像競合犯關係，應從一重之非法採礦罪處斷。 (三)被告前因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以103年度花 簡字第223號判處有期徒刑2月確定，於103年8月25日易科罰 金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽 （原審卷第6至7頁），其受有期徒刑之執行完畢後5年內， 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之 規定加重其刑。 四、撤銷改判理由及科刑審酌事項： (一)原審以被告上開犯行罪證明確，爰引相關規定據以對被告論 罪科刑，固非無見，惟查： 1、被告行為後，刑法關於下述沒收之規定業經修正，並於105 年7月1日施行：刑法第2條第2項修正為：「沒收，非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」同法第38條第2項 、第4項分別修正為：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪 所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。」(第1項)、「前二項之沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」同法第38條之 1第1項、第3項、第5項分別修正為：「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」(第1項 )、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。」(第3項)、「犯罪所得已實際合法發 還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」(第5項)；另就特別 法中有關沒收規定之適用，亦增訂刑法施行法第10條之3： 「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零 五年七月一日施行」(第1項)、「施行日前制定之其他法律 關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」(第2項 )，修正理由三復說明「因特別法關於沒收實體之規定，錯 綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、 第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款 等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此 次刑法沒收修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要， 故增訂第二項明白揭示『後法優於前法』之原則，以杜適用 法律之爭議。」而礦業法於刑法沒收規定修正施行後，迄今 並未修正，故礦業法第69條第2項關於沒收之特別規定，依 上開說明，自已無適用之餘地，應回歸適用刑法沒收之規定 。原判決未及適用修正後刑法沒收規定，難謂有當。 2、被告上訴意旨略以：伊業已坦承犯行，請求從輕量刑，判處 可易科罰金之刑等語。 ⑴按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告 並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其 訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫 被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消 極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則 之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破 沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被 告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護 權時，若已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形， 雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為 ，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負 誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此 課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護 權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘 默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價 並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之 一。此參諸美國聯邦量刑準據亦規定被告獲案後，為脫免 刑責而故意為虛偽陳述致妨礙司法調查、偵查或量刑程序 者，量刑加重二級，但被告如僅單純否認犯罪、拒絕認罪 ，則非該規定所指應加重級數之情形，亦採相同見解(最 高法院101年度台上字第6306號、102年度台上字第67號刑 事判決要旨參照)。查被告於偵查中及原審準備程序時先 係辯稱：伊當天是去抓魚云云，為究明其所辯是否確實， 於原審審理時特就此部分詰問證人乙○○證稱：那邊沒有 水，除非前二天下大雨會出一點水，再來水就退了，都屬 於山谷坑溝，照理不會有魚、蝦等語(原審卷第45頁反面) ，證人陳國堂亦證稱：本案貨車停放位置附近有小山溝， 水量不多，從停車地點到小山溝很遠等語(原審卷第54頁 反面至第55頁)。被告見此，復於原審審理時再改稱：伊 是要去抓山豬，因山豬是保育類動物，伊一開始不敢講云 云。被告上揭更換辯詞之舉，實已明顯逾越訴訟上防禦權 及辯護權之規範目的，而有說謊等積極為不實陳述之情， 耗費司法資源，原審據此列為加重量刑之考量，並無違誤 。 ⑵又刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」為科刑輕重應 審酌事項之一，其就被告犯罪後悔悟之程度而言，包括( 1)被告行為後，有無與被害人和解、賠償損害，此並包括 和解之努力在內；以及(2)被告在刑事訴訟程序中，於緘 默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳 述。前者，基於「修復式司法」理念，國家有責權衡被告 接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益 ，使二者在法理上力求衡平，從而被告積極填補損害之作 為當然得列為有利之科刑因素。後者，除非有證據證明被 告之自白或認罪係非出於悔悟提出者，否則祇須被告具體 交代其犯行，應足以推認其主觀上係出於悔過之事實，是 以被告自白或認罪，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判， 亦屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。法 院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權 ，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪之量 刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上， 應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何 種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照）， 按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之 。準此，設被告係於最初有合理機會時即認罪者（就我國 而言，例如為警查獲時），即可獲最高幅度之減輕，其後 （例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減 輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪， 其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪 ，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求 較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態 度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院104年度台上 字第1916號刑事判決要旨參照)。查本案被告於警詢、偵 訊及原審審理時，雖有積極說謊之否認行為，犯後態度不 佳，惟於本院審理時業已坦承認罪並具體陳述犯行，復無 證據反證其認罪非出於真摯悔悟，自得將之列為量刑減讓 之考量。原審以被告否認列為加重量刑之因子現有變更， 原審未及審酌於此，被告持此上訴為有理由，爰由本院撤 銷改判。 (二)爰審酌被告恣意侵害國家機關對國有財產之監督權及國家對 礦業權之授與、管理及礦石正當開採等法益，所為實屬不該 ，被告於104年3月2日因竊取河川礦石，甫經臺灣花蓮地方 法院於104年5月25日以104年度花簡字第100號判處有罪確定 ，自當知悉盜採本案閃玉乃非法所許，應具有違法性意識， 且於短時間再犯性質相同之罪，足徵其法敵對意識甚堅；參 以其所挑選之案發地為閃玉產地，較非產地區域更可於短時 間內盜採大量礦石、盜採時間約3小時、所盜採之本案閃玉 數量多達86塊、總市價約3萬6500元，業已發還被害人、使 用本案貨車代步及搬運、夥同甲男共犯之手段、欲加工、自 賞及伺機出售他人牟利之動機目的等情，足徵其違反義務之 情節及所生損害均不可謂輕微，自不宜輕縱；兼衡被告具有 專科畢業之智識程度及其家庭、生活、經濟(已婚、現有2名 未成年子女、未與罹癌母親同住惟需扶養母親、現受僱於兄 長林耿生，月薪約6萬元、妻子為護理長)等一切情狀，復考 量被告於本院審理時始坦承犯行，雖可列為量刑減讓之因子 ，然減刑之幅度已屬微小，且其主觀展現之惡性、違反義務 之程度、所生損害等均非輕微，認有施以相當期間監禁之必 要，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。 五、沒收之說明： 查扣案之本案閃玉業經發還行政院農業委員會林務局花蓮林 區管理處保管，有保七總隊第九大隊花蓮分隊代保管條1紙 可參(警卷第24頁)，依刑法第38條之1第5項，爰不予沒收。 至扣案之尼龍背袋1只，為被告所有、供其竊採本案閃玉所 用，業據其於本院審理時供承在卷，復有104年6月30日查獲 現場照片可參，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段、第300條，礦業法第69條第1項，刑法第11條前段 、第2條第2項、第28條、第320條第1項、第55條、第47條第1項 ，第38條第2項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、第10 條之3第2項，判決如主文。 本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 刑事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 張宏節 法 官 廖曉萍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 105 年 10 月 26 日 書記官 林明智 附錄本案論罪科刑法條： 礦業法第69條 未依本法取得礦業權私自採礦者，處5以下有期徒刑、拘役或科 或併科新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰金。 犯前項之罪者，所採之礦產物沒收之；如全部或一部不能沒收時 ；追徵其價額。 法人之代表人、代理人、受僱人或其他從業人員，因執行職務犯 第1項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人亦科以第1項之罰金 。 中華民國刑法第320條 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜 罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前 項之規定處斷。 前二項之未遂犯罰之。