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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 105年度上訴字第43號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　中興工程顧問股份有限公司 代　表　人　曹壽民 被　　　告　潘彤健 上列上訴人因被告違反政府採購法等案件，不服臺灣花蓮地方法 院103年度訴字第167號中華民國104年12月21日第一審判決（起 訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5832號、103年 度偵字第2515號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、駁回上訴開場白： ㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第 361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理 由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等 足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事 由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以 不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第 4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上 字第892號判決意旨參照）。 ㈡、次按，刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布， 同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由 。」係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提 起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者 然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本 身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代 替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上 訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決， 是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決 認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而 無實際論述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「 上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理 由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正 。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自 應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理 由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上 訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之 列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀， 定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴 書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修 正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由 第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範， 後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上 訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下 ，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二 審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未 確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之 職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀 已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上 之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第36 7條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。 二、按： ㈠、證據之取捨，證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院 自由裁量判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘未違背 經驗法則與論理法則，則不能任憑己意指摘為違法（最高法 院46年台上字第529號判例、最高法院95年度台上字第7319 號判決參照）。 ㈡、又證據判斷係事實認定者，依據知識、經驗及專業，分析、 綜合、整合觀察全體證據資料，並加以合理推論，以獲致合 理之結論。因此，審查第一審法院有無事實誤認之情，應依 證據論理法則及經驗法則，審酌第一審法院所為之證據信用 性評價及證據綜合判斷，是否有不合理之處決之（日本最高 裁判所第一小法庭平成24年2月13日判決參照）。經第二審 法院審查第一審法院訴訟紀錄及證據（物）之結果，如認第 一審法院之事實認定尚難認達到違反經驗法則或論理法則之 程度，或事實認定過程尚難認有不合理之處，並無明顯事實 誤認之疑（日本最高裁判所第一小法庭平成19年10月10日裁 定，橫尾和子、泉德治裁判官不同意見參照），或第一審法 院已指出明顯合理之懷疑，表示無從為有罪之認定時（德永 光，〈控訴審における事實誤認の審查方法〉，法律時報第 85卷1號，2013年1月1日，第126頁），自難遽指第一審法院 之事實認定為違法。 ㈢、經查，本案原審法院援依原判決載敘之證據及理由，認定檢 察官所舉證據，無論直接或間接（情況）證據，認被告潘彤 健被訴涉犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實罪 、同法第339條第1項之詐欺財罪及政府採購法第88條第1項 之監造人員圖利廠商犯行，仍有合理懷疑存在，尚未達通常 一般人均不致有所懷疑，而依「罪證有疑利歸被告」之鐵則 ，諭知被告潘彤健為無罪之判決；被告中興工程顧問股份有 限公司被訴廠商之受僱人即被告潘彤健執行業務違反政府採 購法而應受罰金刑責，因被告潘彤健無直接或間接證據認定 罪責已如前述，則廠商即被告中興工程顧問股份有限公司不 得依政府採購法第92條規定為罰金刑，而為被告中興工程顧 問股份有限公司無罪之諭知。經本院審查第一審法院訴訟紀 錄及證據（物）之結果，尚難認原審判決所為論述及判斷， 有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處 ，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。 三、補充駁回上訴之理由： ㈠、認定有罪之心證程度： 按於刑事裁判為有罪之認定時，其證明程度須到達毫無合理 懷疑之確信程度，於應依情況證據認定犯罪事實時，與依直 接證據認定犯罪事實相較，於證明程度上固無何差異。但因 無直接證據，而依情況證據所得認定之犯罪事實中，須包含 ：如認定被告不是犯人，無法為合理之說明（或至少相當難 認說明）之事實關係（日本最高裁判所第一小法庭平成19年 10月16日裁定、第三小法庭平成22年4月27日判決參照）。 從而，關於認定有罪之心證程度，自應到達有罪確信之心證 門檻，並於判斷有罪之高度蓋然性時，同時拭去被告或許不 是犯人之合理懷疑（渡邊直行，〈情況證據による事實認定 被告人の犯人性推認のあり方〉，早稻田法學，87卷4號， 2012年，第149頁）。 ㈡、依情況證據認定犯罪事實時之基本方針： １、於依情況證據推認犯罪事實過程中，針對情況證據所具有之 意義與待證事實之關係，如得以考量想像有方向性歧異之複 數假說，或間接證據本身容有複數多義解釋餘地時，如輕忽 上述複數假說或複數多義解釋，因而怠忽檢驗或能排除與檢 察官所設定（被告為犯人之）假設相異之合理假定與解釋， 實為事實認定誤謬之原因。又於公判庭審理時，基於情況證 據所被證明之間接事實，縱已形成得推認被告為犯人之大致 心證，仍須批判的加以檢驗，確認是否容有其他合理假說之 餘地後，再進而形成終局之心證，實是不可欠缺。 ２、依情況證據認定犯罪事實時，認定間接事實、對於情況證據 之評價及基於情況證據之推論過程均應適正為之。易言之， 依情況證據推論待證（主要）事實時，應遵守： ⑴、情況證據本身之證明須充分。 ⑵、情況證據愈密接、多樣愈佳。 ⑶、推論過程不得違反經驗或論理法則。 ３、從而，於各個具體個案，於依情況證據認定犯罪事實時，首 先須認定情況證據之存在，之後於再含括整合其他情況證據 之關係下，分析情況證據之推認力（證明力），之後再綜合 觀察所認定之複數情況證據群，判斷是否得以形成「心證圓 環」。另外，關於（與檢察官所設定假說相異之）反對事實 ，則須判斷在證據上是否得加以肯認，如認為得肯認該反對 事實，則須再進一步判斷，反對事實之存在（消極情況證據 ），對於初步形成之心證圓環，是否會產生破綻（高橋省吾 ，〈刑事事實認定に關する最近の最高裁判例についつ〉， 山梨學院ロ－．ジャ－ナル，8號，2013年7月30日，第47頁 、第50頁、第51頁）。 ㈢、上訴意旨首先質疑：被告潘彤健自承，依照正常程序，試驗 報告要先給「福清營造股份有限公司」（以下稱福清營造公 司）初步判定，再送給伊做最後審查，而此送驗程序亦與證 人徐○○、陳○○、廖○○於調查局、偵查及原審審理中證 述情節大致相符，被告潘彤健未遵循伊所自承正常程序，直 接聯繫證人陳○○取得包含舊韌性指數報告在內之3份報告 ，實啟人疑竇。然查： 被告潘彤健直接向昱暉公司索取傳真版本之非正式韌性指數 試驗報告係為因應鐵改局東工處之專案稽核一情，業據被告 潘彤健於警詢、原審審理時供稱：伊直接向昱暉公司要報告 ，是因為要應付100年度的專案稽核等語（調查卷第4頁、原 審卷㈤第115頁)，核與證人徐○○於原審審理時結證稱：但 被告中興工程公司一直領不到報告，做好的報告都壓在實驗 室，可能因為查核關係，被告潘彤健才說隨便挑3份給他就 好等語相符（原審卷㈣第262頁正反面），此外，復有原審 判決附表編號27之錄音譯文在卷可稽，被告潘彤健於該次對 話中亦表明：「我急著要好不好」。足見，檢察官所舉上開 情況證據，尚得以合理想像有方向性歧異之複數假說存在， 且該情況證據本身亦容有複數多義解釋之餘地，又上開方向 性與上訴意旨主張歧異之假說，不僅業據證人徐○○證述及 錄音譯文擔保其存在，該假說內容本身亦具有合理性，而足 以削弱減低上訴意旨所舉情況證據之推認力。是單憑上訴意 旨所提情況證據，實難以提升證明程度至毫無合理懷疑之確 信程度。 ㈣、上訴意旨復指摘：監造人員之責任為立於中立第3人之角色 ，客觀判斷試驗結果合格與否，被告潘彤健卻在直接聯繫證 人陳○○取得報告，發現舊韌性指數報告不合格後，再次直 接聯繫證人陳○○更換報告，甚至直接聯繫證人陳○○老闆 即證人徐○○，暗示證人徐○○該份不合格報告是不是弄錯 、比較像大陸工程的等情，不只僭越監造方應有之中立立場 ，還明確指示證人徐○○「你們任意取3份，要合格的，不 要拿不合格的來。」等語，顯然含有暗示昱輝公司只要提出 合格之試驗報告，至於如何取得合格試驗報告在所不問之意 。然查： １、徵諸原審判決附表編號7（100年11月30日下午2時14分）該 則通訊監察譯文，被告潘彤健於該次對話中固有提及：「單 張的，另外有1份不合格的，你可不可以傳1份合格的給我。 」；「再換1份合格的給我。」，如單獨切割前因後果及對 話脈絡，僅片面觀察上開語句之表象意義，固非無一定程度 得以推認被告潘彤健有要求證人陳○○更換報告之意。惟查 ，證人陳○○先於： ⑴、103年3月5日檢察官偵訊時結證稱：（「問：是誰指示你從 事上開試驗報告之竄改？試驗報告作何用途？」是老闆徐○ ○指示我竄改的，我沒有接到其他廠商的要求。）；「（「 問：竄改報告之動機為何？」是老闆叫我竄改的，我就改了 。）（偵5832號卷第49頁、第51頁）。 ⑵、復於原審104年10月19日公判審理時結證稱：（「問：〈請 提示鈞院卷四第223頁、第225頁交通部鐵路改建工程局東路 工程處000年00月0日○○○字第0000000000號函所附韌性指 數報告編號：00000000號報告、調卷第6頁韌性指數報告編 號：00000000號報告，並告以要旨〉為何二份試驗報告一樣 而數值不一樣？二份報告各是什麼？」應該是修改過的。） ；（「問：你在何情況下修改的？」有一些沒有過的，我們 老闆會叫我看能不能把他修改成通過。）；（「問：〈提示 偵卷第51頁證人103年3月5日陳○○偵訊筆錄第六行並告以 要旨〉檢察官問：是誰指示你從事上開試驗報告之竄改？上 開試驗報告就是剛才檢察官提示之韌性指數報告編號：0000 0000號報告，本來不合格變成合格的報告。陳○○答：是徐 ○○指示我竄改的，我沒有接收到其他廠商的要求。請問你 當時這樣回答是否正確？是否與事實相符？」是。）；（「 問：剛剛檢察官提示你韌性指數報告編號：00000000號報告 ，問你為什麼不合格的怎麼變成合格，你說用內插法將數字 接起來，你說這個方法是你想到的，並不是有誰指示你、教 你用斜率的方法重算變成合格，是這樣嗎？」斜率是用軟體 去調整的，如原來試體就品質不良的話，就算用斜率也沒有 辦法，就是要用內插法把數字拉高。）；（「問：這樣的方 法並不是因為中興工程的任何人去指示你或者教唆你去這樣 做？」沒有。）；（「問：被告本人有無打過電話，不管電 話中或面對面直接跟你說，請你把00000000號報告從不合格 改成合格？」並沒有。）（原審卷㈤第16頁正反面、第17頁 反面、第18頁正反面、第19頁正面）。 ⑶、足見，依證人陳○○之上開證詞，得以推認試驗報告係伊前 老闆即證人徐○○要求伊竄改的，被告潘彤健本人並無打過 電話或面對面直接要求證人陳○○將00000000號報告從不合 格改成合格，是徒憑被告潘彤健曾於原審判決附表編號7中 表示：「傳（換）1份合格的給我」，即逕推認被告潘彤健 有行使業務登載不實、詐欺取財，甚違背法令圖利廠商，尚 難認無過於飛躍之疑，亦非無片面擷取單一證據，未一併勾 稽其他證據，明確指出原審關於證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則之疑。 ２、徵諸原審判決附表編號27通訊監察譯文： 徐○○：我昨天回來的時候，我找我們那個陳先生他在做了 。 潘彤健：嘿。 徐○○：因為它裡面有，之前有很多那個測試的。 潘彤健：嘿。 徐○○：測試的他是說，那個他去抄錄的時候弄錯了，印下 來的時候是弄錯了。 潘彤健：他是抄到別人的喔？ 徐○○：嘿。 潘彤健：因為我們的圖形好像不可能會是…。 徐○○：這個是，是不是這樣啦，今天我會再把他整個存檔 的地方再叫出來看1次。 潘彤健：對啊對啊對啊！ 徐○○：對對對。 潘彤健：再核對一下，因為這個圖形不像是我們，我們在那 邊做這麼多。 徐○○：對對對。 潘彤健：從來沒有過這種突然間掉那麼多的。 徐○○：對對對對對對。因為之前有些裡面有大陸工程，比 較像大陸工程那個。 潘彤健：對啊對啊對啊，很像大陸工程的。 徐○○：嗯嗯嗯嗯，今天我再把調，把他整個都調出來看， 我一個一個來核對。 從上開通訊監察譯文內容及前後對話脈絡可知，本次通話是 證人徐○○向被告潘彤健表示：「抄錄的時候弄錯了，印下 來的時候是弄錯了」；「因為之前有些裡面有大陸工程，比 較像大陸工程那個」，且證人徐○○於原審104年10月12日 公判審理時亦結證稱：（「問：根據這通譯文，你給潘彤健 傳錯的說法是否為，00000000號報告會不合格，是因抄錄時 抄錄錯，而且把大陸工程的報告弄錯？」是，資料很多，有 可能會抓錯。）（原審卷㈣第263頁正反面）。足證，上訴 意旨指摘：被告潘彤健有暗示證人徐○○該份不合格報告是 不是弄錯、比較像大陸工程的等情，應尚難認係援依證據資 料為具體之指摘。 ３、不寧唯是，證人徐○○於原審104年10月12日公判審理時亦 結證稱：（「問：〈請提示調卷第29頁徐○○之調查筆錄， 並告以要旨〉你於調查稱，中興營造潘彤健並沒有直接跟我 聯絡，要我配合修改試驗數據，至於有無要求昱輝公司其他 員工修改數據，我就不清楚，是否正確？」潘彤健沒有親自 跟我聯絡。）；（「問：潘彤健有無打電話給你，叫你用手 動修改00000000號報告？」筆錄這樣寫不洽當。）；（「問 ：潘彤健並沒有打電話給你？」沒有直接打電話給我。）； （「問：你剛稱陳○○轉述給你，潘彤健打電話來說有I值 不合格，請你們用斜率修改，也是不正確？」潘彤健始終沒 有說要修改。）；（「問：陳○○沒有明確跟你講是中興工 程潘彤健打電話給他，指示他用手動斜率方式改00000000號 報告？」應該是。）；（「問：潘彤健有無於電話中指示你 ，要將00000000號報告改成合格的給他？」電話裡沒有說， 電話外也沒有跟我說。）；（「問：是否跟潘彤健教唆、指 示你們無關？」潘彤健沒有直接教唆我們。）；（「問：潘 彤健沒有直接教唆你們，他有無間接教唆你們？」沒有。） （原審卷㈣第259頁反面至第263頁反面）。堪信，依證人徐 ○○之證述要難認被告潘彤健有要求甚指示證人徐○○修改 或竄改000000000號試驗報告之情。 ４、至於證人徐○○於同日公判審理時固另證稱：被告潘彤健有 叫同公司之證人陳○○去修改（原審卷㈣第259頁反面）， 然查證人徐○○於同日審理時已明確證稱：「修改00000000 號報告，是潘彤健打給陳○○，陳○○再轉述給我，我才指 示用手動微調。」（原審卷㈣第260頁正面），惟證人徐○ ○於同次審理時又證稱：（「問：是否於100年11月30日這 通電話『前幾天』已叫陳○○去修？」是。）（原審卷㈣第 262頁正面），足見，證人徐○○之證述內容矛盾變遷不一 ，尚難遽加信憑。又證人陳○○於原審證稱：（「問：被告 本人有無打過電話，不管電話中或面對面直接跟你說，請你 把00000000號報告從不合格改成合格？」並沒有。）（原審 卷㈤第18頁反面、第19頁正面），堪信，證人徐○○證稱「 修改00000000號報告，是潘彤健打給陳○○，陳○○再轉述 給我，我才指示用手動微調。」（原審卷㈣第260頁正面） ，不惟無其他證據足以擔保其真實性，且與其所述聽聞來源 者（即證人陳○○）之證述顯然有別，對於證人徐○○上開 有瑕疵可指證述之信用性自難為過高之評價。 ５、又觀察上開２（即原審判決附表編號27）通訊監察譯文之前 後對話經過，可明顯得知，係證人徐○○先對被告潘彤健告 稱：「因為它裡面有，之前有很多那個測試的。」、「測試 的他是說，那個他去抄錄的時候弄錯了，印下來的時候是弄 錯了。」，故上訴意旨另指摘：原審認附表編號27所示之通 訊監察譯文內容，亦可明顯得知舊韌性指數報告不合格之原 因，並非被告潘彤健主動向證人徐○○探詢或暗示而來，而 係證人徐○○於被告潘彤健詢問原因前主動告知被告潘彤健 等節，顯然與證據所示之事實不相符合等語，參照上開通訊 監察譯文及前後對話經過，應尚難認無誤會之情。 ㈤、上訴意旨繼指出：證人廖○○於原審審理中勘驗之監聽譯文 筆錄編號30，即證人廖○○與徐○○對話「○○叫我跟你們 講，你們這樣黑白搞，今日他就不要去你們坐」當中的「○ ○」，於審理中明確證稱：伊聽播放出來的錄音檔可知，當 時伊講的「○○」，2字為「潘sir」，也就是被告潘彤健等 語，該通電話與被告潘彤健聯繫證人陳○○及徐○○要求更 換不合格報告的時間間隔均在1日之內，且緊接在上開編號 30證人廖○○所說之後，是證人徐○○回答：「小陳不知道 在弄啥肖，我還沒有簽，還沒有看過，就黑白傳過去。」等 語。證人廖○○雖稱：伊已經忘記上開編號30的內容是在講 什麼云云，然仍可判斷應係在說本案傳送不合格報告一事， 除可證被告潘彤健就試驗報告合格與否，絕非立於中立客觀 的監造方外，更可自「今日他就不要去你們坐。」一語中得 證被告潘彤健與證人徐○○於審理中均稱彼此只有公事上往 來，沒有其他互動云云，並不足採，原審逕認渠等問非甚為 熟識等情，顯難盡信。然查： １、證人廖○○於原審104年10月19日公判審理時已明確結證稱 ：（「問：有無聽過被告或中興公司任何人說過，要求實驗 室把所有不合格的報告竄改成合格的報告？」沒有，不曾。 ）（原審卷㈤第33頁反面）；（「問：有無聽過被告或中興 公司任何人說過，他們監造的時候會對試驗報告放水？」沒 有。）（原審卷㈤第33頁反面）。足見，縱認證人廖○○原 審判決附表編號30該則通訊監察譯文中提及：「○○〈被告 潘彤健〉叫我跟你們講，你們這樣黑白搞，今日他就不要去 你們坐。」且該通對話與原審判決附表編號7、27該2通對話 僅相隔1日，或被告潘彤健與證人徐○○並非系爭交通部鐵 路改建工程局東部工程處第CL212標自強隧道土建工程始認 識。查證人廖○○已到庭明確結證稱並無聽聞被告潘彤健要 求將不合格報告竄改成合格報告之證詞，已如前述，按縱於 數量上累積堆疊證明力（推認力）相當薄弱或不充分之（情 況）證據，亦無法質變增強其證明力，甚加乘至足以收斂推 斷至有罪心證之高度蓋然性（日本最高裁判所第一小法庭昭 和48年12月13日判決，大木孝，〈情況證據と間接事實によ る事實認定．上〉，刑事辯護第80號，2014年10月，第174 頁），是單憑證人廖○○上開語義不詳之對話，或縱認證人 廖○○與徐○○之對話時間係緊接於原審判決附表編號7（ 100年11月30日）之隔日，或認被告潘彤健與證人徐○○並 非系爭交通部鐵路改建工程局東部工程處第CL212標自強隧 道土建工程始認識，將上開情況證據累積堆疊，其證明力應 尚無法指向或到達公訴意旨所指之行使業務登載不實等犯行 。 ㈥、上訴意旨另指稱：新舊2份編號00000000韌性指數報告，經 被告潘彤健於偵查中證稱並簽名確認：2份報告伊都有看過 等語，且自監聽譯文內容亦可得證，被告潘彤健於100年11 月30日即已看過舊韌性指數報告，並知悉該報告的I值不合 格，證人廖○○則於審理中證稱：伊跟昱輝公司拿到改好的 報告，是在同日與證人陳○○之通話以後，伊把修改好的這 1份報告連同其他的報告共5、60份，親自當面交給被告潘彤 健等語，則被告潘彤健已明知編號00000000的報告曾經為不 合格且也自承不合格的情形只發生過1次，更應對此不合格 報告善盡其監造職責管控該份報告的流向，然被告潘彤健卻 在收受福清營造公司送交同一份、編號相同的報告，且原本 不合格的數值竟變為合格時，毫無疑義，並於報告上「檢（ 試）驗結果」勾選「合格」並簽署，行使業務上登載不實的 試驗報告？為違背法令之監造，且使福清營造公司因而得以 詐領鐵改局東工處溢付之工程款藉此得利等語。經查： １、證人廖○○於原審104年10月19日公判審理時先結證稱：（ 「問：這份報告編號跟剛才提示的不合格報告編號一樣，為 何同一份編號的報告本來不合格現在交出去的變合格？」原 本那份是用電腦判定，因為圖形的關係才改為人工判定。） ；（「問：是昱輝公司的人改為人工判定？」對。）；（「 問：是否知悉誰去修改的？」不知道，電話裡技師說徐先生 會弄成正確的資料再給我們。）；（「問：本案被告有無透 過其他人或中興公司的人跟你講要修改00000000號不合格的 報告？」沒有。）；（「問：有無請人傳話給被告或中興公 司任何人，請他們對於00000000號報告要放水？」沒有。） ；（「問：00000000號報告不合格，對誰影響最大？」我們 福清公司會被扣款。）；（「問：福清公司有無給中興公司 任何人有形、無形的利益，讓他們在審核時放水？」沒有。 ）（原審卷㈤第26頁正反面、第29頁正面）。復於同日審理 時結證稱：機器做出來的初始破裂點，一定要經過人工的判 定，確認機器的點位跟我們人工在旁看的點位是否相合（原 審卷㈤第29頁正面），圖形原本就需人工在旁監督、監測， 機器有時抓不到初始破裂點，因為可能很微細，所以比較需 要有人在旁邊盯著看，並記錄是在幾點幾分破裂的，所以數 值上會有差異，因為電腦可能判讀不到破裂點，才需要人工 去抓破裂點，根據圖形才有辦法去計算（原審卷㈤第27頁反 面）。 ２、證人徐○○於原審104年10月12日公判審理時亦結證稱：（ 「問：依據譯文編號27，潘彤健：他是抄到別人的喔？徐登 峰：嘿。潘彤健：因為我們的圖形好像不可能會是．．．徐 登峰：這個是，是不是這樣啦，今天我會再把他整個存檔的 地方再叫出來看一次。潘彤健：對啊對啊對啊！徐登峰：對 對對。潘彤健：再核對一下，因為這個圖形不像是我們，我 們在那邊做這麼多。徐登峰：對對對。潘彤健：從來沒有過 這種突然間掉那麼多的。潘彤健稱『再核對一下，因為這個 圖形不像是我們，我們在那邊做這麼多。』意思為何？」可 能試體的脆性比較大或鋼筋分佈不是很均勻，斷裂時，也許 從2300公斤掉到1200公斤的地方，一般正常不會掉那麼多。 ）；（「問：這跟韌性指數有何關係？」如果掉太多，後面 面積會變小，第一塊的面積是初始裂點，I5是第二塊，I10 是第三塊，還有一個I20，如掉的太多I5、I10、I20面積會 變小，跟初始裂點的數據算會差很多。）；（「問：依據譯 文編號27，『突然掉這麼多』意思為何？」長條試體是一個 抗折的東西，如鋼筋分佈不均勻，斷的時候會斷裂的比較大 ，強度是2萬3000公斤突然掉到1萬2000公斤，有時是因為補 材的關係。）；（「問：〈請提示鈞院勘驗譯文編號27，並 告以要旨〉潘彤健是否知悉00000000號報告值不合格？」不 曉得他知不知道，那通電話最早是跟陳○○通話，陳○○跟 我講這份報告有異常，他希望我們可以重新判讀。）（原審 卷㈣第257頁正反面）。足見，依證人徐○○之證詞可知， 並無法確認被告潘彤健收到第1份（舊）編號00000000韌性 指數報告時即知該次舊試驗報告不合格，另對照原審判決附 表編號27之通訊監察譯文（證人徐○○告稱：測試的他是說 ，那個他去抄錄的時候弄錯了，印下來的時候是弄錯了；因 為之前有些裡面有大陸工程，比較像大陸工程那個），更可 以得知，被告潘彤健於原審判決附表編號27該次對話中表示 ：「再核對一下，因為這個圖形不像是我們，我們在那邊做 這麼多。」；「從來沒有過這種突然間掉那麼多的。」應係 對於所收到之舊00000000號報告值感到異常，而有所質疑， 是得否逕認被告潘彤健於100年11月30日看過舊韌性指數報 告，已知悉該報告的I值不合格，並於之後收受福清營造公 司所送交同一份、編號相同的報告，且原本不合格的數值竟 變為合格時，故意於報告上「檢（試）驗結果」勾選「合格 」並簽署，而行使業務上登載不實的試驗報告，為違背法令 之監造，且使福清營造公司因而得以詐領鐵改局東工處溢付 之工程款藉此得利，尚要難認為無疑。 ３、佐以證人陳○○於原審104年10月19日公判審理時亦結證稱 ：（「問：你剛才稱用內插法去調數據，按照ASTM規定初始 破裂點上下移動，初始破裂點在什麼位置來確定I值的大小 ，可見你們試驗的軟體是不是有問題？你們沒有辦法用初始 破裂點上下判定？」那個軟體本來就有點缺陷，他的初始破 裂點是用斜率接到實驗數值而已，然後去判斷初始破裂點， 跟人為判定是不一樣。）；（「問：試驗軟體本身是不是有 瑕疵？」對。）；（「問：軟體缺陷會否導致本來判讀合格 的樣品被判讀成不合格？」有可能。）（原審卷㈤第20頁正 反面），另對照原審判決附表編號27之通訊監察譯文（證人 徐○○告稱：測試的他是說，那個他去抄錄的時候弄錯了， 印下來的時候是弄錯了；因為之前有些裡面有大陸工程，比 較像大陸工程那個。）更可見，由於電腦軟體之缺陷及抄錄 時可能之差錯，被告潘彤健對舊00000000號報告值提出質疑 ，尚難認有反常識或不合理之情。又被告潘彤健對舊000000 00號報告值所提出之質疑，既難認有反常識或不合理之情， 則其請證人陳○○、徐○○另提出合格報告，自亦難認有反 常識或不合理之情。況被告潘彤健身為審核試驗報告人員， 對於廠商所提報告本可加以質疑指摘，如因提出指摘質疑即 逕認被告潘彤健知悉舊報告的I值不合格，甚而有詐欺取財 或圖利廠商之情，於推理上尚難認無過於飛躍之疑。 ㈦、按廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行 業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠 商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文，亦即對 廠商科以罰金刑之前提，須廠商之代表人、代理人、受雇人 或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，始得以本條罪 刑論擬廠商。查檢察官所舉證據，並不足以使原審法院獲致 不容合理懷疑之有罪確信心證，上訴意旨指摘各點，經本院 檢視原審卷證後，亦不足以鬆動原審判決之認定，參照上開 說明，自難對被告中興工程顧問股份有限公司以政府採購法 第92條相繩。 四、綜上，按基於不確實之事實無法推導出確定之命題，以有罪 方向作用驅使不確實間接事實，無異於僅憑未基於證據之推 理、推論導引出有罪判決（平田元，〈間接事實の立証－刑 法學會における議論から〉，季刊刑事辯護27號，2001年7 月10日，第35頁）。查本案上訴意旨所指複數情況證據群縱 加以累積堆疊，經綜合審酌檢討其證明力，尚難認得以無矛 盾說明本案待證事實，且檢察官所設定假說以外之其他合理 懷疑，並非難以或無法說明（亦即，依合理之判斷，經綜合 檢討之結論，必須是唯一結論，且不容許與該結論相矛盾之 其他假定）（齋藤朔郎，刑事訴訟論集，1965年，第239頁 ）。查基於不確實之事實既無法推導出確定之命題，已如前 述，是原審判決認定被告無罪，應尚難認有何違誤。 五、按訴訟上之證明並非如同自然科學般，使用基於實驗之論理 證明，而係所謂的「歷史證明」。論理證明係以本身的真實 為目標，相對於此，歷史證明則以滿足「真實高度蓋然性」 作為證明程度之門檻。因此，訴訟上之證明固然有異於不容 一點疑義之自然科學的證明，無必要到達徹底完全排除任何 疑義之程度，但仍須參照經驗法則，綜合檢討全盤證據，證 明至得以肯認特定事實會招致發生特定結果之「高度蓋然性 」，至於高度蓋然性之判定基準則須以通常一般人無置疑程 度之真實確信程度為必要（日本最高裁判所第一小法庭昭和 23年8月5日判決、第一小法庭平成19年10月16日判決參照） 。經查，擔負實質舉證責任之檢察官所舉證據及說服理由， 既有原審判決所指未達通常一般人毫無置疑程度之真實確信 程度，且原審判決之事實認定亦難認有違反經驗或論理法則 之處，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之 疑，是原審為被告無罪之判決，自尚難認為違法。 六、按以事實誤認影響判決為由提起上訴，應於上訴意旨書援用 在訴訟紀錄及原審法院業已調查證據中所顯現之事實，及顯 然影響判決而足信有事實誤認之事實（日本刑事訴訟法第38 2條參照）。查本案上訴意旨所指複數情況證據，其證明力 或推認力均尚難認為得以過高評價，又經綜合審酌上開複數 情況證據群，亦無法提高或增強其證明力，已如前述，是本 案上訴意旨尚難認業已指出顯然影響判決而足信有事實誤認 之事實，因此，本案從形式上觀察，上訴人所指並不足以動 搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵諸上開 最高法院判決意旨，上訴人所提上訴理由，自難謂係具體理 由。 七、綜上，上訴人提起本案上訴並未提出足以影響判決本旨之具 體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。 八、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 22 日 刑事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本證明與原本無異。 本判決依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令 牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴， 應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理 由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他 造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 3 月 22 日 書記官 連玫馨 附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。