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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度選上訴字第6號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　呂理忠 　　　　　　鄧坤明 　　　　　　邱顯達 共　　　同 選任辯護人　簡燦賢律師 被　　　告　向富順 選任辯護人　林國泰律師 被　　　告　鍾素政 選任辯護人　陳清和律師 被　　　告　邱玉林 選任辯護人　張秉正律師 被　　　告　呂茂林 選任辯護人　邱一偉律師 被　　　告　李浚溢 選任辯護人　魏辰州律師 上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣花蓮地方 法院104年度選訴字第15號中華民國105年9月29日第一審判決（ 起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度選偵字第23、25、 26號)，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 鍾素政、邱玉林共同預備對於候選人交付賄賂，而約其放棄競選 ，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日 。各褫奪公權貳年。 呂理忠、向富順、李浚溢共同預備對於候選人交付賄賂，而約其 放棄競選，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元 折算壹日。各褫奪公權貳年。 鄧坤明、邱顯達、呂茂林共同預備對於候選人交付賄賂，而約其 放棄競選，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元 折算壹日。各褫奪公權貳年。 未扣案之共同預備交付之賄款新臺幣貳佰柒拾萬元，呂理忠、鄧 坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉林、呂茂林、李浚溢應連 帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均應連帶追徵其價額。 犯罪事實 一、緣花蓮縣○○鎮第00屆鎮民代表選舉(下稱本案選舉)，第0 選區候選人登記截止日為民國103年9月5日(投票日期：103 年11月29日)，迄登記截止日，共計有呂理忠、鄧坤明、邱 顯達、鍾素政、邱玉林及不知情之張明慧、呂佳怡、李敏聰 (於104年2月10日死亡)等8人登記為第0選區候選人，而該選 區應選鎮民代表席次為7人。李浚溢係候選人李敏聰之子， 向富順係候選人張明慧之配偶，而呂茂林則為候選人呂佳怡 之父。李浚溢、向富順與呂茂林均有參與其等親人之本案選 舉事務。李敏聰於登記參選後，因罹患癌症，病情日趨嚴重 。呂理忠於候選人登記截止日後，見選舉情勢為八選七，本 已思索如何達到同額競選實質效果以避免候選人彼此競爭( 俗稱搓圓仔湯)。其與向富順研商選情時，言談間獲悉李浚 溢曾表示可協調勸退李敏聰放棄競選，見機不可失，旋即逐 一與鄧坤明、鍾素政、邱顯達、邱玉林、呂茂林，達成每位 候選人出資新臺幣(下同)40萬元，共同籌資交付賄賂，使李 敏聰放棄競選之共識(詳後述)；另委由向富順於103年9月7 或8日晚間，在向富順位於花蓮縣○○鎮○○路○○○號住處， 向李浚溢表示將以每位候選人出資40萬元，共計籌資270萬 元（計算方式：因向富順居間協調，故向富順代表張明慧部 分，僅出資30萬，其他6位候選人各出資40萬元，合計270萬 元），作為使李敏聰放棄競選之代價。呂理忠、鄧坤明、鍾 素政、邱顯達、呂茂林、邱玉林為交付上開賄賂予李敏聰， 由呂理忠籌集預備賄賂之行為如下： (一)鄧坤明於103年9月5日至8日間之某日，向呂理忠應允參與上 開交付賄賂，使李敏聰放棄競選之合意後，先後於103年9月 9日及11日，在其花蓮縣○○鎮○○里○○000號之1住處內 ，分別交付呂理忠現金20萬，合計40萬元。 (二)鍾素政於103年9月5日至10日間之某日，向呂理忠應允參與 上開交付賄賂，使李敏聰放棄競選之合意後，在其花蓮縣○ ○鎮○○街○○號住處內，交付呂理忠現金40萬元。 (三)邱顯達於103年9月5日至10日間之某日，向呂理忠應允參與 上開交付賄賂，使李敏聰放棄競選之合意後，即向不知情之 友人李志耿周轉現金40萬元，並委託李志耿於同月10日，前 往花蓮縣○○鎮○○路上之加油站附近，交付呂理忠現金40 萬元。 (四)呂茂林於103年9月5日至10日間之某日，在花蓮縣○○鎮「 ○○○○咖啡廳」內，向呂理忠應允參與上開交付賄賂，使 李敏聰放棄競選之合意後，旋即連絡不知情之呂佳怡攜帶現 金40萬元到場，呂理忠即於上開咖啡廳外，向呂佳怡收取現 金40萬元。 (五)邱玉林因有信心於上開選舉，可用少於20萬元競選經費即可 當選，故呂理忠於103年9月5日稍後數日，開始向其遊說參 與上開交付賄賂，使李敏聰放棄競選之提議時，邱玉林原均 予拒絕。嗣於103年9月間某日，呂理忠再次前往花蓮縣○○ 鎮○○路○○○號邱玉林住處，並告知邱玉林同選區其他候選 人都已加入上開行賄之合意。邱玉林知悉呂理忠向其索取金 錢之目的，係為向李敏聰行賄使之放棄競選，然因礙於人情 及不合群之壓力，遂對呂理忠表示僅願出資30萬元後，交付 呂理忠現金30萬元，而加入上開交付賄賂，使李敏聰放棄競 選之合意。 二、呂理忠籌集上開預備賄賂款項190萬元，加上其自身出資40 萬元，及自行補足邱玉林少付10萬元之差額，共籌得預備賄 款240萬元。其中160萬元，呂理忠於103年9月5日至10日間 之某日，在向富順上開住處，交予向富順，約定由向富順代 為轉交李浚溢。李浚溢嗣於103年9月10日在向富順上開住處 ，對向富順表示認同以每位候選人出資40萬元(張明慧部分 30萬元)賄款使李敏聰放棄競選之方式行賄，並願意代為轉 知及交付賄款予李敏聰。向富順聽聞後，即將呂理忠上開於 103年9月10日前所交付之160萬元交予李浚溢。至此，呂理 忠、鄧坤明、鍾素政、邱顯達、邱玉林、呂茂林、向富順、 李浚溢即具有共同基於對候選人，預備交付賄賂，使候選人 李敏聰放棄競選之犯意聯絡，約定由呂理忠、鄧坤明、邱顯 達、向富順、鍾素政、邱玉林、呂茂林等人出資270萬元賄 款，委由李浚溢轉交賄款予李敏聰之分工方式，使李敏聰放 棄本案選舉之競選。向富順於103年9月10日交付160萬元予 李浚溢後，剩餘110萬賄款交付方式為：㈠向富順於103年9 月11日下午駕車搭載李浚溢，在花蓮縣○○鎮○○大橋下， 待呂理忠到場後，呂理忠進入向富順車內，交付50萬元予李 浚溢。㈡呂理忠於103年9月下旬某日，駕車前往花蓮縣○○ 鎮公所後門，與李浚溢碰面，在車上交付現金20萬元予李浚 溢。㈢呂理忠於103年11月中旬某日，駕車前往花蓮縣○○ 鎮公所後門，與李浚溢碰面，在車上交付現金10萬元予李浚 溢。㈣向富順於103年11月29日稍後某日，駕車前往花蓮縣 ○○鎮○○路「○○○車修理廠」旁，在車上依約將30萬元 (張明慧部分)交付李浚溢。李浚溢於收齊270萬元賄款後， 準備伺機告知李敏聰其與呂理忠等人之上開約定及交付賄款 ，然因李敏聰重病在床，病情嚴重，李浚溢未及告知上情及 轉交270萬元賄款，李敏聰即因病死亡。 三、案經法務部調查局東部地區機動工作站移送臺灣花蓮地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力取捨之意見： 一、被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達之辯護人主張共同被告李浚溢 於調查官詢問(下稱調詢)時之筆錄，乃被告以外之人於審判 外之陳述，無證據能力。被告邱玉林之辯護人主張共同被告 呂理忠、向富順、李浚溢於調詢及偵查中陳述，均被告以外 之人於審判外陳述，未經交互詰問，無證據能力；另主張卷 附編號01至03號錄音及譯文為私人違反刑法第315條之1與通 訊保障及監察法第29條第3款之規定取得，取得原因及譯文 與錄音是否相符均屬不明，應無證據能力。被告鍾素政之辯 護人則主張共同被告呂理忠於調詢所為之陳述，乃被告以外 之人於審判外之陳述，無證據能力。 二、證人即共同被告呂理忠、向富順、李浚溢於審判外供述之證 據能力： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 而同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，即為前揭傳聞法則之除外規定之一。 此例外情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較 可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始 有適用之餘地。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」， 係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的 ，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取 得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替 ，亦無從達到同一目的之情形而言。是以倘其陳述與審判中 相符時，即應採取審判中經具結、交互詰問之陳述為證據， 毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院103年度台上字 第2622號判決意旨參照）。至被告以外之人於警詢之陳述與 審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞 證據排除例外規定之餘地（最高法院99年度台上字第873號 判決意旨參照）。又所謂「具有較可信之特別情況」，係傳 聞證據具有證據資格（證據能力）之法定要件，亦即法律規 定陳述證據可否作為證據使用問題，與該陳述內容所指之事 項是否屬實，即該陳述證據是否足以證明待證事實，係指證 據之「憑信性」或「證明力」，須由法院調查卷內證據後， 加以取捨、認定，乃法院採信、不採信該證據之問題，二者 就證據之「價值高低」而言，雖然性質上頗相類似，但證據 之證明力係是否為真實問題，而證據資格乃可能信為真實之 判斷，尚未至認定事實與否之範疇，其法律上之目的及功能 ，迥然不同。換言之，檢察事務官及司法警察（官）之調查 筆錄是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問 題，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否 具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為證 據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關 事項，例如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，筆錄本身 記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述人或被告 有利及不利事項之記載），詢問者之態度與方式是否告知陳 述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，綜合判斷陳 述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保，形式上類同審判中 具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客觀上已具有可能信為 真實之基礎，始得謂「具有較可信之特別情況」。此與供述 證據必須具備「任意性」要件，否則不論其供述內容是否屬 實，法律上均不得作為證據，以徹底保障個人之陳述自由， 係所有供述證據具證據資格之前提要件，尚有不同。又所稱 「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及 相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之 陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述 之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的 之情形而言(最高法院102年度台上字第1297號刑事判決要旨 參照)。 (二)次按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無 區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被 告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權 ，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於 審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問 者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之 判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司 法警察調查中或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場 ，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性 ，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始 得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本 於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳 述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據 能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外， 如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其 得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規 定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供 之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保 其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄 製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條 之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，另在警詢等所為 之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相 對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得 為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審 判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於 被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結 」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定有間。是被告以外之人於偵查中，經 檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令 其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為 證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人 ，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高 於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均 無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證 據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無 異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人 於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特 信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事 訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證 據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法 本旨（最高法院103年度台上字第283號刑事判決意旨參照） 。而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守 法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之 可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故 主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部 保障之情形負舉證責任(最高法院98年度台上字第2904號刑 事判決意旨參照) (三)查證人即共同被告向富順、李浚溢業經被告呂理忠、鄧坤明 、邱顯達、邱玉林及其等辯護人於原審行對質詰問程序(見 原審卷二第143頁至第150頁、第158頁反面至第169頁)，證 人向富順、李浚溢於審判中之陳述，核與其二人於法務部調 查局東部地區機動工作站調查官詢問時及偵查中未經具結之 陳述，大致相符，自應逕採其二人於審判中之陳述為判斷依 據。另證人即共同被告呂理忠未經原審交互詰問，其於調詢 及偵查中未經具結之陳述，復查無可信之特別情況，應認無 證據能力。至證人呂理忠、向富順、李浚溢於偵查中已具結 之證述，已藉由具結程序擔保其等係據實陳述，如有偽證， 應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與 條件。被告邱玉林及其辯護人對於證人呂理忠、向富順、李 浚溢於偵查中經具結後向檢察官所為之證述究竟有何欠缺可 信性外部保障之情形，未予具體釋明，復未提出其他證據以 實其說，依前揭說明，應認具有證據能力。 三、編號01至03號錄音檔案及譯文 (一)刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或 真實之證據，因取得程序違法，而予以排除之法則。且私人 之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障 及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程序及方 式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音，如非出 於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證 據能力。(最高法院101年度台上字第2101號刑事判決要旨參 照)。又私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與 通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所 取得之證據，則無證據排除法則之適用。蓋我國刑事訴訟程 序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關 偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對 象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。私人就其因犯 罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條 之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取 證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音 、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取 得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證 據。又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據 使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形 成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯 非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵 查作為，自具其正當性與必要性。而法院於審判中對於私人 之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像， 乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符 合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（ 面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領 域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（ 即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的 （即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無 違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證 據資料使用(101年度台上字第5182號刑事判決要旨參照)。 (二)查檢調機關據以發動本案偵查所憑據之錄音編號01至03號錄 音檔案，乃化名「賈伊仁」檢舉人所提供(臺灣花蓮地方法 院檢察署104年度選他字第8號卷【下稱偵卷一】第4頁至第 7頁)，為私人所取得之錄音紀錄，且查無國家行為介入或對 話人非出於任意性之情形，依上開說明，自無證據排除法則 之適用。而錄音內容及轉譯之譯文，經於偵查、原審審理時 分別播放、提示予對話人呂理忠、向富順、李浚溢辨識確認 無誤，應認編號01至03之錄音紀錄檔案及譯文，均具有證據 能力。 四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所 援引之其餘供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院準備程 序、審理中就該等證據之證據能力亦表示無意見(本院卷第 107、187頁)。本院審酌此部分供述證據作成時、非供述證 據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證 明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯 性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告及辯護 人表示意見，以之為本案證據應屬適當，揆諸前揭說明，自 均具有證據能力。 貳、實體方面： 一、上開犯罪事實，業據被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順 、呂茂林均坦承不諱，核與證人即共同被告呂理忠、鄧坤明 、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉林、呂茂林、李浚溢及證 人李志耿、呂佳怡、李國瑞、李劉運妹分別於偵查、原審審 理時具結證述之情節大致相符；復有編號01號之錄音檔案及 譯文(法務部調查局東部地區機動工作資料卷【下稱調查卷 】第1頁至第6頁)、編號02號之錄音檔案及譯文(調查卷第7 頁至第9頁)、編號03號之錄音檔案及譯文(調查卷第10頁至 第13頁)、法務部調查局104年4月23日調科參字第000000000 00號錄音剪接鑑定書(調查卷第15頁)、花蓮縣○○鎮第00屆 至第00屆鎮民代表選舉當舉資料(調查卷第20頁至第72頁)、 中國信託商業銀行股份有限公司104年5月15日中信銀字第 00000000000000號函附之「○○○」開戶資料(調查卷第73 頁至第74頁)、中華郵政股份有限公司104年5月18日儲字第 0000000000號函附之「○○○」、「○○○○」、「○○○ 」、「○○○」、「○○○」開戶資料及交易明細(調查卷 第75頁至第88頁)、有限責任花蓮第一信用合作社104年5月 18日花一信總字第0000000000號函附之「○○○○」開戶資 料及交易明細(調查卷第89頁至第91頁)、花蓮縣玉溪地區農 會104年5月19日花玉農信字第1041395號函附之「○○○」 、「○○○」開戶資料及交易明細(調查卷第92頁至第98頁) 、臺灣土地銀行○○分行104年5月26日里密字第0000000000 號函附之「○○○」、「○○○」、「○○○」、「○○○ ○」開戶資料及交易明細(調查卷第99頁至第122頁)、臺灣 銀行營業部104年5月27日營存密字第00000000000號函附之 「○○○」帳戶資料(調查卷第123頁至第127頁)、花蓮二信 ○○○帳戶存摺影本(調查卷第128頁至第129頁)、「○○○ 」玉溪地區農會帳戶(帳號:00000000000000號)之活期儲蓄 存款存摺影本(偵卷一第160頁)、「○○○」玉溪地區農會 帳戶(帳號:00000000000000號)之活期儲蓄存款存摺影本(偵 卷一第176頁)、臺北榮民總醫院104年5月25日北總玉醫企字 第0000000000號函暨函附之○○○病歷(104年度選偵字第23 號卷【下稱偵卷二】第289頁)、臺北榮民總醫院104年5月26 日北總外字第1041600020號函(偵卷二第492頁)、里安診所 104年5月11日里安韓字第1040511號函(偵卷二第493頁)、佛 教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院104年6月12日慈醫文字第 0000000000號函(偵卷二第500頁)、「○○○」、「○○○ 」、「○○○」、「○○○」、「○○○」於玉溪地區農會 帳戶之交易明細及貸款紀錄(104年度交查字第265號卷第1頁 至第371頁)、花蓮縣選舉委員會105年2月23日花選一字第 1050000000號函暨函附之○○○申請登記參選資料(原審卷 二第17頁)、衛生福利部中央健康保險署105年4月18日健保 醫字第1050000000號暨函附之○○○全民健保醫療費用申報 資料(原審卷二第51頁)、花蓮縣○○鎮公所105年4月13日玉 鎮民字第1050000000號函暨函附之李浚溢103年9- 12月出勤 紀錄(原審卷二第58頁)、花蓮縣○○鎮民代表會玉鎮代字第 1050000000號函暨函附議事日程表(原審卷二第64頁)、北榮 民總醫院○○分院105年4月15日北總玉醫企字第1050000000 號函暨函附之李敏聰住院病情說明(原審卷二第101頁)等附 卷足參。被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、呂茂林自 白，核與事實相符，應可採信。其等犯行，洵堪認定。 二、訊據被告鍾素政、邱玉林、李浚溢則矢口否認有何預備行賄 犯行，辯解如下： (一)被告鍾素政辯稱：伊交付40萬元予呂理忠係因李敏聰病重。 李敏聰擔任代表會主席時，曾在伊經濟困難時幫助過伊，故 伊願意付40萬元予李敏聰作為醫療費用，與選舉無關等語。 (二)被告邱玉林辯稱：伊交付30萬元予呂理忠並非要求李敏聰退 選。呂理忠曾向伊徵詢意見，伊直接拒絕。呂理忠也向伊提 及要給李敏聰營養金，或是籌措不買票的保證金，並沒有說 特定要給誰，其說法不一，但伊都沒有答應。後來呂理忠又 來伊住處及公司幾次，有時候伊在忙，所以沒說什麼就走了 ，伊交錢那次是伊有客人，伊不好意思讓呂理忠等太久，因 為呂理忠來過很多次，伊有壓力，剛好伊保險箱內有30萬元 ，所以就拿給他，他拿了也沒說什麼就走了，那30萬元對伊 來講就是為了打發及減少伊的麻煩，完全與選舉無關，伊還 是當作是8個人在選等語。 (三)被告李浚溢辯稱：向富順向伊提議其他候選人每人可出資40 萬元，讓其父李敏聰放棄競選活動，好好養病，伊有轉達給 李敏聰，經李敏聰同意，伊才收受賄款，而且收齊後，也有 將270萬元一次交給李敏聰等語。 三、經查： (一)按認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第 13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發 生者為故意（第一項，又稱直接或確定故意）；行為人對於 犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以 故意論（第二項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人 為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者 僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預 測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍 之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度 則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯 主觀上之認識(最高法院100年度台上字第1110號刑事判決要 旨參照)。換言之，犯罪構成要件故意係指具備對客觀不法 構成要件之知(認識)與欲(意欲)。倘行為人主觀上對客觀不 法構要件之實現已有認知，亦懷有希冀客觀不法構成要件得 以實現或發生犯罪結果之想法，進而從事客觀不法構成要件 行為，其主觀上即具有構成要件故意。至行為人實現客觀不 法構成要件行為之原因為何，乃行為人之動機，要與其主觀 構成要件故意之判斷無涉，合先敘明。 (二)被告鍾素政、邱玉林部分： 1、被告鍾素政、邱玉林對有於上揭時、地，各交付40萬元、30 萬元予被告呂理忠乙節，迭於偵查、原審及本院訊問時供承 在卷，核與證人即共同被告呂理忠、向富順、李浚溢證述之 情節相符，復有上述書證可參。被告鍾素政、邱玉林此部分 自白，堪信屬實，洵可採信。 2、訊據證人呂理忠於偵查中證稱：李浚溢同意以270萬元使李 敏聰放棄競選行為後，伊約於103年9月上旬就去鍾素政住處 兼會計事務所辦公廳後面的小會客室，告訴鍾素政已經講好 每位候選人出資40萬元，鍾素政問伊「沒有問題嗎？」伊回 稱沒有問題，鍾素政當場答應這個協議，並在隔天將40萬元 現金放在紙袋交給伊等語(偵卷一第375頁、偵卷二第101頁) 。證人呂理忠對於與被告鍾素政約定每位代表候選人出資40 萬元，使李敏聰放棄競選，及被告鍾素政交付40萬元賄款之 時間、地點、過程等，證述具體詳盡，前後無顯相矛盾、不 符之瑕疵，憑信性甚高。況被告鍾素政於偵查中已自承：呂 理忠是在103年9月5日候選人登記參選結束後，至其住處兼 事務所後面小會客室，向伊說「老主席李敏聰身體不好住院 ，需要一筆錢療養，大家都願意給李敏聰一筆錢，讓李敏聰 住院安養」，伊回答說「既然大家都沒有意見，我也說好」 。伊指的「大家」就是第0選區的其他候選人。呂理忠當時 有表示一個人給李敏聰40萬元，就是要李敏聰不要出來選舉 ，安心養病，但伊的目的就是要讓李敏聰養病。約隔3、4天 ，伊在住處將40萬元交給呂理忠等語(偵卷二第67、217頁) 。被告鍾素政明知呂理忠向其索取40萬元之目的係為行賄李 敏聰使之放棄競選活動，猶將40萬元賄款交予呂理忠，足認 被告鍾素政主觀已具有行賄罪之故意。況且，倘被告鍾素政 交付40萬元僅欲償還李敏聰先前人情，何需其他候選人同意 給付伊才同意？何需與其他候選人出資相同金額？且出資者 為何均為同選區之候選人？再者，向富順與呂理忠將賄款交 予李浚溢後，因李敏聰競選宣傳車仍持續繞街宣傳，呂理忠 猶質問李浚溢並要求停止繞行，業據證人李浚溢於偵查中證 述綦詳(偵卷一第246頁)，並有編號03號錄音紀錄及譯文可 參。據被告鍾素政於偵查自承：「(問：為何李敏聰的車子 在市區跑，妳需要去跟呂理忠講說人家是選真的？)因為外 傳李敏聰身體不好，伊只是去跟呂理忠講說有真的要選這樣 而已，我只是在路上碰到呂理忠的時候跟他講的，我沒有刻 意跑去跟他講這個。」(偵卷一第125頁)。被告鍾素政於出 資賄款後，猶注意李敏聰是否依約放棄競選，並向呂理忠反 應，益徵其交付40萬元予呂理忠之目的，係為使李敏聰放棄 競選之意甚明。其飾詞狡展，委不足採。 3、證人呂理忠於偵查中另證稱：伊在103年9月登記參選後約10 天，至邱玉林住處兼公司的廚房內，告知已與李浚溢達成每 位候選人出資40萬元讓李敏聰放棄競選之約定。邱玉林本來 說選舉不用花那麼多錢，伊當時表示既然不願意，那就破局 ，不要就算了。正準備離開時，邱玉林就攔下伊，說「哥哥 ，等一下」，並從保險箱拿出30萬元給伊，最後由伊代墊10 萬元等語(偵卷二第102、159頁、偵卷一第374頁)。核與被 告邱玉林於偵查中供承：在候選人登記參選後，呂理忠至伊 住處找伊好幾次，一開始有說到如果能有一位不參選或不積 極競選，其他人就可以比較輕鬆選舉，當時八選七形式已確 立，伊斷然拒絕。之後有一次伊正在忙，呂理忠又來找伊， 伊覺得心煩，住處保險箱剛好有30萬元現金，所以就將30萬 元交給呂理忠。在伊交付30萬元之前，呂理忠有告知每位候 選人40萬元要李敏聰不為競選活動。伊一直都知道呂理忠跟 伊拿30萬元的用意，但拿錢當下伊沒有多想等語(偵卷一第 156、159頁)相符。被告邱玉林明知呂理忠向其索取40萬元 之目的係為讓李敏聰放棄競選活動，猶將住處現款30萬元交 予呂理忠，足認被告邱玉林主觀已具有行賄之故意。況且， 被告邱玉林於偵查中亦自承：伊在103年11月下旬某日下午 路過呂理忠住處，就進去找呂理忠。言談中伊向呂理忠表示 李敏聰宣傳車在繞行，並詢問為何先前要勸退李敏聰，但李 敏聰宣傳車仍在市區繞行，競選活動持續中？呂理忠回稱宣 傳車雖有繞行，但沒有廣播，後續會再去暸解、處理等語( 偵查卷一第86頁)。被告邱玉林於出資賄款後，猶注意李敏 聰是否依約放棄競選及向呂理忠反應李敏聰宣傳車仍在繞行 之情，益徵其交付30萬元予呂理忠之目的，係為使李敏聰放 棄競選之意甚明。是其所辯，乃飾卸之詞，不足採信。 (三)被告李浚溢部分： 1、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與； 共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意 聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負 責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限， 即有間接之聯絡者，亦包括在內；又共同正犯不限於事前有 協議，即於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之 方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不 可(最高法院105年度台上字第2708號刑事判決要旨參照)。 又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客 觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同 支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具 有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪 構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事 前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者） ，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足 以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有 功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件 行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。 反之，未實際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參 與行為雖可能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以 獨力操控犯罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害 人生活作息、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪 過程無從置喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪 之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者 之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者 ，亦足成立相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪， 為使犯罪易於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為， 而無共同支配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯(最高法 院103年度台上字第2258號刑事判決要旨參照)。 2、查被告李浚溢與被告向富順談話間言及由每位候選人支付一 筆款項使李敏聰放棄競選，被告向富順告知被告呂理忠上情 後，被告呂理忠隨即逐一與被告鄧坤明、邱顯達、鍾素政、 邱玉林、呂茂林等人達成上開使李敏聰放棄競選之約定並收 取賄款，委由被告向富順於103年9月10日向被告李浚溢表示 其他候選人願意每人支付40萬元使李敏聰放棄競選，被告李 浚溢表示同意，並由被告李浚溢陸續收取被告向富順、呂理 忠交付之賄款，俟收齊賄款270萬元後再轉交予李敏聰等情 ，業據被告李浚溢供認在卷，核與證人即共同被告呂理忠、 鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉林、呂茂林於偵查 、原審審理中證述之情節相符，上開事實，堪可認定。被告 李浚溢在未與李敏聰達成收受賄賂而許以放棄競選之合意前 (詳後述)，與被告呂理忠、向富順既已有上開謀議，並擔任 轉交賄款之行為，且其與李敏聰為父子，關係密切，會面並 無困難，故其持有270萬元賄款，當已掌握實現本案交付賄 賂罪之關鍵，堪證被告李浚溢與被告呂理忠、鄧坤明、邱顯 達、向富順、鍾素政、邱玉林、呂茂林等人具有本案行賄罪 之犯意聯絡及行為之分擔，並有實現犯罪之支配性，應論以 共同正犯甚明。 3、至被告李浚溢雖以前詞置辯，然查： ⑴被告李浚溢固於原審審理時證稱：103 年9 月7 日或8 日， 係向富順在○○鎮公所後面說他要去找呂理忠談叫李敏聰放 棄競選之事，叫伊等消息，當晚向富順即叫伊去他家，說呂 理忠他們講好了，李敏聰登記之後就住在家裡，當晚伊就在 家裡向李敏聰轉達，李敏聰經過2天考慮，即在103年9月10 日上午向伊表達願意退選等語（見原審卷二第159、165頁） 。惟李敏聰於103年9月5日登記當日即在里安診所門診就醫 ，並於同晚至臺北榮民總醫院○○分院（下稱北榮○○分院 ）急診就醫，並入住該院病房，直至同年9月9日始出院，期 間僅有9月6日晚間9時及9月7日下午1時請假等節，有衛生福 利部中央健康保險署105年4月18日健保醫字第1050055287號 函附之險對象門診申報紀錄明細表、保險對象住診申報紀錄 明細表、北榮○○分院105年4月15日北總玉醫企字第105000 2263號函所附○○○住院病情說明各1份附卷可稽（見原審 卷二第51至55、102至108頁）。則被告李浚溢迭於調查局詢 問時及偵查中，乃至於在原審接受交互詰問時所稱，其係於 103年9月7日或8日晚間返家轉達要求以270萬元要○○○放 棄選舉之事，李敏聰並於同年9月10日上午向其表達願意退 選，是否屬實，已啟人疑竇。 ⑵其次，被告李浚溢於104年4月9日在調查局接受詢問時及偵 查中均供稱：伊收取賄款270萬元後都是交給李敏聰處理， 伊僅知道李敏聰有拿20幾萬元去治病及買醫療器材等語（偵 卷一第16、23頁）。嗣於原審接受交互詰問時證稱：「（問 ：第一次收錢跟第二次收錢有隔了一段時間，第一次你收取 的160萬元有無交給李敏聰？）沒有，我全部收齊一次給李 敏聰。」、「（問：為何要全部收齊才交給李敏聰？）如沒 有選中，那筆錢要退還給人家，因為那時還沒選完。」、「 （問：交給李敏聰多少錢？）260幾萬元。」、「（問：為 何只交260幾萬元給李敏聰？）8萬多元我拿去繳住院費。」 、「（問：依李劉運妹所述，李敏聰所有住院自付額費用都 是她繳的，有何意見？）李敏聰救護車的錢是我繳的。」、 「（問：於何時將你收到的錢集中交給李敏聰？）李敏聰從 臺北榮總住院回來，從榮院氣切回到家裡的時候。」、「（ 問：李敏聰回到家後是否需躺在床上還是可以自由活動？） 李敏聰扶著東西可以走，有一段回到家裡他的體力還很好， 差不多在家裡住10幾天後，有一天下午他又開始喘，就送去 榮院，之後都在榮院了。」、「（問：你如何交錢給李敏聰 ？）整個交給他。」、「（問：錢用何包裝？）類似塑膠的 袋子。」、「（問：是透明還是不透明的塑膠袋？）一般透 明的塑膠袋。」、「（問：錢怎麼包？）錢裝進塑膠袋交給 李敏聰」、「（問：有無看到李敏聰將錢放在哪裡？）沒有 ，錢交給他後我就沒有過問。」、「（問：當時李敏聰將錢 放在床邊還是抱在肚子上？）放在床旁邊。」、「（問：你 給錢後去做什麼事？多久再次見到李敏聰？）我就出去了。 」、「（問：你回來後有無看到李敏聰？）有。」、「（問 ：回來後李敏聰床邊的錢還在不在？）沒有。」、「（問： 從你出去至回來，前後時間約多久？）我早上交錢給李敏聰 ，晚上我才回來。」、「（問：最後一次你們放棄治療李敏 聰的住院時間是104年1月31日，李敏聰於104年2月10日往生 才出院，你交付錢給李敏聰是於臺北榮總103年12月11日轉 回臺北榮總○○分院的時候，還是從北榮醫院104年1月19日 返家時？）103年12月11日李敏聰有回家，李敏聰從榮總回 來時有回家」、「（問：李敏聰從臺北回來後你交錢給李敏 聰的時點為何？）榮院氣切完畢的時候。」、「（問：榮院 在哪裡氣切？）○○。」、「（問：你現在更正證詞為104 年1月19日放棄治療返家以後你才交付錢給李敏聰？）李敏 聰沒有返家，他先去○○分院住院進行氣切，不是在榮總氣 切。」、「（問：李敏聰於104年1月19日出院返家時你才付 的？）對。」、「（問：李敏聰的財務由何人掌管？）李劉 運妹。」、「（問：你有無問李劉運妹262萬元到哪裡去？ ）東機組來的時候，李劉運妹有問我李敏聰有沒有給我這筆 錢，我說沒有。」、「（問：他們雖分好幾次給錢，但也都 在9月間已把錢給你？）沒有，向富順是選完後才給我30萬 元。」、「（問：當時你已拿到240萬元，且你已跟李敏聰 講了，你沒有跟李敏聰提過錢要放他那邊？）沒有，之後我 有把錢全部交給他。」、「（問：你稱於103年11月29日全 部投票結束確定李敏聰未當選後你才把錢交給李敏聰？）對 。」、「（問：103年11月29日之前呂理忠、向富順已把200 多萬元給你，你有無跟李敏聰講200多萬元已在你這邊？） 有，李敏聰說等他回○○時再交給他，當時他在臺北榮總住 院。」、「（問：你到臺北榮總跟李敏聰講錢已你在你這邊 的事？）對，李敏聰說等他回來再交給他。」等語（見原審 卷二第161至169頁）。自其證述以觀，其先前係稱伊知悉交 付予李敏聰之270萬元，李敏聰運用其中20幾萬元作為治病 及購買醫療器材使用，後卻稱扣除救護車之費用8萬元後， 其餘金錢交付予李敏聰後即不知去向，前後已有不一。又其 於103年9月間即收受被告向富順、呂理忠交付予其之現金達 230萬元，此與其餘被告所述相符，而自上述李敏聰住診申 報明細紀錄表可知，李敏聰於103年9月9日自北榮○○分院 出院後，直至同年10月6日始再度入北榮○○分院，被告李 浚溢本有機會將該已收受之230萬元交付予李敏聰，被告李 浚溢卻捨此不為，直至李敏聰氣切後，身體狀況已惡化時， 方將270萬元交付予李敏聰。而果若被告李浚溢有為李敏聰 向其餘被告傳達放棄競選之意，並代李敏聰收受賄款，理應 在收得如此鉅額之賄款後立即轉交予李敏聰。再以，李敏聰 身為前屆鎮民代表暨代表會主席，而被告李浚溢係李敏聰之 子，並非處於中立第三人之地位，其餘被告當無較信任被告 李浚溢，而要由被告李浚溢先行保管賄款，待確定李敏聰落 選，始能將前開賄款交付予李敏聰之理，則被告李浚溢所述 於104年1月19日始交付前開270萬元予李敏聰之理由，難認 合於情理。另李敏聰臥病在床時，主要係由李劉運妹照顧， 會與被告李浚溢及李國瑞輪流一事，經證人李劉運妹、李國 瑞證述屬實（見原審卷二第153、157頁），惟證人李劉運妹 、李國瑞亦均證稱未見過李敏聰病床上有270萬元現金明確 （見原審卷第153、158頁）。是以，被告李浚溢是否有將 270萬元交付予李敏聰，顯有可疑。 ⑶至被告李浚溢雖稱：本案代表選舉係採取保守競選方式，以 減縮費用，所以只找1臺宣傳車，選舉帽子、旗幟均未製作 ，服務處亦僅設立總部，沒有特別的慶祝活動或找相關人士 到場祝賀，這些簡化決定係伊與李敏聰、李劉運妹、李國瑞 討論出來的共識等語（偵卷二第254頁）。而證人李劉運妹 在偵查中結稱：伊有與李浚溢取得共識該次選舉順其自然， 宣傳車就擺在家門口就好，因為宣傳車是李國瑞負責，伊有 告知李國瑞這個決定等語（偵卷二第274頁）；其於原審審 理時則證述：是被告李浚溢說選舉順其自然，競選活動都是 被告李浚溢在處理，伊沒有在管，伊要照顧李敏聰等語（見 原審卷二第152頁）。另證人李國瑞於偵查中結證：係李劉 運妹表示李敏聰病情惡化，要求伊將宣傳車停放家門口，被 告李浚溢也在旁，就達成簡單競選的共識，而該次選舉僅成 立總部，未擴大宣傳造勢，也沒有製作帽子、旗幟等文宣品 ，宣傳車也只準備1輛，係伊與李敏聰、李劉運妹、被告李 浚溢間討論後所形成之共識等語（偵卷二第283、284頁）； 嗣於原審審理時證稱：宣傳車的部分係伊負責，李劉運妹有 與伊決定宣傳車放在自家門口，係因為李敏聰生病，伊在上 班，沒有時間，故要減少競選活動等語（原審卷二第156頁 ）。再參以李敏聰於103年9月5日登記參選後，即於同日住 院至同月9日，復於同年10月6日住院至同月21日，再於同月 29日住院至選舉日後之同年12月11日各節，業據上述住診申 報紀錄明細表載述綦詳，足徵李敏聰於登記日後直至選舉日 前，多數時間均是住院狀態。尚且被告李浚溢於偵查中亦明 白供陳：103年選舉登記前，因為發現李敏聰就有淋巴癌擴 散情形，當時伊與李敏聰、李劉運妹、李國瑞就有討論是否 由李劉運妹參選，後因李敏聰堅持參選，但登記參選後，就 發現李敏聰身體明顯出現狀況，吃東西都會噎到，已經惡化 ，所以才會有共識採取保守選舉方式等語（偵卷二第254頁 ）。則李敏聰於登記選舉後，身體狀況不佳，住院時間非短 ，決定該次選舉從簡，尚非不合理，李劉運妹、李國瑞認知 係因李敏聰身體因素，而有此共識，亦無悖於常情之處，是 尚難以李敏聰該次選舉活動規模不如以往，甚或因而落選之 結果，遽推認李敏聰有同意放棄競選並收受賄賂之事實。 ⑷基上，被告李浚溢之自白供述既有前揭瑕疵，已難盡信，復 無其他補強證據足資佐證其與李敏聰有收受賄賄賂而許以放 棄競選之犯意聯絡。故被告李浚溢辯稱有徵得李敏聰同意方 收受賄款云云，不足採信。 四、綜上所述，被告鍾素政、邱玉林、李浚溢前揭所辯，咸難採 信。被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉 林、呂茂林、李浚溢就本案選舉共同預備對於候選人李敏聰 交付賄賂，而約其放棄競選之事實，事證已臻明確，被告犯 行洵堪認定，應依法論科。 五、論罪科刑 (一)94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第28條，排除 陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、 預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件 行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實 有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行 」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。而上開排除之 「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法 律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之 行為者，仍應論以該罪之共同正犯。預備犯「對於有投票權 之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使 投票權，或為一定之行使」之罪者，公職人員選舉罷免法第 99條第2項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應 論以共同正犯(最高法院101年度台上字第680號刑事判決要 旨參照)。次按中止犯之成立，以已著手於犯罪之實行因己 意中止者為要件。所謂著手，必須從客觀方面可認其實行行 為已經開始者而言，若實行行為未曾開始，而其所為尚係著 手以前之準備行為，只能謂之預備。如有預備罪之犯罪，於 預備中因行為人之任意不再進行，按諸一般法理，中止未遂 以著手為先決條件，預備尚未著手以前，自無中止之可言， 若該犯罪之預備行為，至可以成立之程度，而無相當於中止 減免之規定，自不得因行為人之任意不再進行而邀減免，是 此情形，刑法上如設有處罰預備罪之規定，仍應依預備之本 罪論科，實無中止犯之適用。再為區別犯罪行為是否具有「 可罰性」及「可罰程度」，以故意之結果犯言，可約略分為 決意、預備、著手實行、完成行為及發生結果等五個階段， 所謂「預備」係指行為人在著手實行犯罪前，為實現某一犯 罪行為之決意，而從事之準備行為，用以積極創設犯罪實現 之條件，或排除、降低犯罪實現之障礙，其態樣如準備實行 之計畫、準備犯罪之器具及前往犯地之途中是。而所謂「於 預備中因行為人之任意不再進行，因法有處罰預備罪之規定 ，仍應依預備之本罪論科」，其前提仍須該行為人產生犯罪 決意（行為人萌生從事某一犯罪行為之意思決定，純屬行為 人之主觀意念），已完成實現某一犯罪決意之準備行為，合 乎預備犯之構成要件，始足當之，否則，該行為既不構成預 備犯，應不為罪，自無中止與否及如何處罰之可言(最高法 院97年度台上字第1730號刑事判決要旨參照)。 (二)被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉林、 呂茂林、李浚溢基於共同預備交付賄賂使李敏聰放棄競選之 犯意聯絡，約由被告呂理忠向鄧坤明、邱顯達、鍾素政、邱 玉林、呂茂林等人遊說並拿取40萬元賄款，被告呂理忠、向 富順再將賄款交予李浚溢，由李浚溢伺機告知李敏聰其等上 開行賄之意並交付270萬元賄款以完成行賄。依被告上開犯 罪計畫，其等係基於行賄之犯罪決意應無疑義。酌以被告李 浚溢與李敏聰為父子，二人共同居住，關係甚為密切，被告 李浚溢隨時可能告知李敏聰上情並交付賄款完成行賄，法益 侵害之可能性甚高。被告基於行賄之決意，進而出資及委由 被告李浚溢收齊270萬元賄款準備向李敏聰行賄之行為，核 屬積極創設犯罪實現條件，應為預備行為。 (三)核被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉林 、呂茂林、李浚溢所為，均係違反公職人員選舉罷免法第 97條第3項、第1項預備對於候選人交付賄賂而約其放棄競選 罪。公訴意旨認被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾 素政、邱玉林、呂茂林係犯違反公職人員選舉罷免法第97條 第1項交付賄賂罪、被告李浚溢係違反同法第97條第2項收受 賄賂罪，容有違誤。被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順 、鍾素政、邱玉林、呂茂林部分，僅行為階段之不同，非罪 名之變更，無需變更起訴法條。被告李浚溢部分，因社會基 本事實同一，經本院當庭告以變更後之法條與罪名(本院卷 第185頁)，已使被告李浚溢知悉而充分行使其防禦權，爰依 法變更起訴法條。被告有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共 同正犯。 六、撤銷原判決之理由、量刑與沒收 (一)原審認被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱 玉林、呂茂林基於交付賄款使候選人放棄競選之犯意聯絡， 籌資交付賄賂予被告李浚溢，因無證據證明被告李浚溢與李 敏聰有收受賄賂之犯意聯絡，被告李浚溢復不具有候選人資 格，則被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱 玉林、呂茂林行賄之對象並非候選人或具有候選人之人，被 告李浚溢與李敏聰因欠缺犯意聯絡事證，亦難認被告李浚溢 該當候選人或具有候選人之人收受賄賂罪，而認被告均無罪 ，固非無見。惟原審未審酌被告李浚溢於收齊270萬元賄款 時，雖與李敏聰尚無收受賄款之犯意聯絡，然依其與被告呂 理忠、向富順之談話內容，實已參與本案交付賄賂使李敏聰 放棄競選之謀議，並擔任伺機告知李敏聰及轉交賄款之行為 ，應論以預備交付賄賂罪之共同正犯。故原審諭知被告均無 罪，容有未洽。檢察官以原審未論處被告犯公職人員選舉罷 免法第97條第3項、第1項對於候選人預備交付賄賂而約其放 棄競選罪，認原判決不當，提起上訴，為有理由，應由本院 撤銷改判，另為適當之判決。 (二)爰審酌選舉乃民主政治重要表現，須由選民評斷候選人之才 德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治 之良窳甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不惟抹滅實行 民主政治之真意，亦影響選舉之公正性與社會之風氣，扭曲 選舉制度尋求民意之真實性。政府為導正人民觀念，每逢選 舉期間，莫不積極宣導反賄選之決心，俾以籲請全體候選人 及民眾共同摒棄賄選，端正選風。被告既有意參與選舉，對 於不得以不正方法圖謀當選一事理應知之甚詳，竟漠視政府 查察賄選之禁令，趁候選人李敏聰重病在床，企圖以270萬 元之不正利益要求李敏聰放棄參選，妨害選舉投票之公正、 公平與純潔，敗壞選風，剝奪選民之選擇機會，影響民主政 治之正常發展甚鉅，使選舉制度公平之運作產生嚴重負面影 響，均將導致選舉結果之公正性備受質疑，戕害民主政治之 健全發展，所為應受非難；另考量被告呂理忠、向富順、李 浚溢就本案犯行係居於主導者之地位，被告呂理忠並負責逐 一與鄧坤明、邱顯達、鍾素政、邱玉林、呂茂林達成本案犯 罪約定及代為收取賄款，被告李浚溢則負責伺機轉知、交付 賄款予李敏聰之分工；被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富 順、呂茂林均坦承犯行，被告鍾素政、邱玉林、李浚溢對客 觀不法行為均予坦認，惟仍否認主觀犯意之犯後態度；復參 以被告之犯罪動機、目的、手段；暨被告呂理忠為高中畢業 ，現為鎮民代表主席，已婚，子女成年，經濟狀況小康；被 告向富順為高職畢業，現為花蓮縣○○鎮公所公務員，已婚 ，育有2名子女，經濟狀況小康；被告鄧坤明為高中畢業， 現為鎮民代表，已婚，子女成年，經濟狀況小康；被告邱顯 達為高職畢業，現為鎮民代表，已婚，育有子女，經濟狀況 小康；被告鍾素政為大學畢業，現為鎮民代表，已婚，育有 2名子女，經濟狀況小康；被告邱玉林為大學畢業，現為鎮 民代表，已婚，育有2名子女，經濟狀況小康；被告李浚溢 為高中畢業，現入監服刑，已婚，育有2名子女，經濟狀況 小康；被告呂茂林為高工畢業，案發時擔任花蓮縣卓溪鄉代 理鄉長、現罹患疾病，身體狀況欠佳、已婚，育有子女，經 濟狀況小康，及被告前科素行等一切情狀，分別量處如主文 所示之刑，併諭知易科罰金折算標準。又按公職人員選舉罷 免法第113條第3項規定：「犯本章之罪或刑法分則第六章之 妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。 」惟該法並未規定褫奪公權宣告之期間標準，而公職人員選 舉罷免法為刑法之特別法，刑法總則除於其他法令有特別規 定外，亦適用之，故褫奪公權之宣告即應適用刑法第37條第 2項之規定。本案被告既均經判處有期徒刑以上之刑，經審 酌本案犯罪情節，依法諭知其等褫奪公權各如主文所示，以 示懲儆。 (三)被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修 正公布，並自105年7月1日起施行。此次修法明定沒收具有 獨立之法律效果，已非從刑，故其宣告，不必然附隨於主刑 ，同時刪除刑法第34條沒收為從刑之規定。又刑法第2條第2 項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律」故關於沒收應一律適用新法。又因本次刑法修正將沒 收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收 原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總 則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適 用之，但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即有關本 次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施 行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、 追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之 法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑 法。準此，公職人員選舉罷免法第97條第4項雖有規定「預 備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收 之。」惟刑法沒收規定修正後，公職人員選舉罷免法關於沒 收規定並未修正，依刑法施行法第10條之3第2項之規定，即 應不再適用，而應回歸適用現行刑法之沒收規定。另關於供 犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼 具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之 適用（最高法院105年度台上字第584號刑事判決參照）。共 同正犯因投票賄選罪而預備用以交付之賄賂為現金時，因共 同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算預備用以交 付之賄賂，且於沒收時，為避免執行時發生重複沒收之情形 ，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被 告共同預備用以交付之賄賂應與其他共同正犯連帶沒收之( 最高法院96年度台上字第3821號刑事判決要旨參照)。經查 ，未扣案之被告共同預備用以交付之270萬元賄款，乃預備 供被告交付李敏聰而約其放棄競選所用之物，且分屬共同正 犯即被告呂理忠、鄧坤明、邱顯達、向富順、鍾素政、邱玉 林、呂茂林所有，依前述責任共同原則，應依現行刑法第38 條第2項、第4項之規定，宣告被告8人應連帶沒收，並於全 部或一部不能沒收時，應對被告8人連帶追徵其價額。 七、被告呂茂林經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第300條、第371 條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第97條第1項、第3 項、第113條第3項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第41條 第1項前段、第37條第2項、第38條第2項、第4項，刑法施行法第 10條之3第2項，判決如主文。 本案經檢察官黃怡君到庭執行職務。 中 華 民 國 106 年 3 月 31 日 刑事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 張宏節 法 官 廖曉萍 以上正本證明與原本無異。 被告不得上訴。 檢察官得上訴。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 106 年 3 月 31 日 書記官 許志豪 附錄本案論罪科刑法條全文： 公職人員選舉罷免法第97條 對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不 正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處三年以上十 年以下有期徒刑，併科新臺幣二百萬元以上二千萬元以下罰金。 候選人或具有候選人資格者，要求期約或收受賄賂或其他不正利 益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者，亦同。 預備犯前二項之罪者，處一年以下有期徒刑。 預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之 ；犯第二項之罪者，所收受之賄賂沒收之；如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額。