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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　105年度重上更(一)字第4號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　楊逸民 　　　　　　鄭朝議 共　　　同 選任辯護人　周振宇律師 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法 院100年度訴字第313號中華民國102年8月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣花蓮地方法院檢察署100年度偵字第283號），提起上 訴，經最高法院發回，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告楊逸民為山川國際營造有限公司（下稱 山川公司）之實際出資負責人，被告鄭朝議稱被告楊逸民為 乾爹。緣於民國（下同）96年間，花蓮縣光復鄉公所（下稱 光復鄉公所）受經濟部水利署第九河川局（下稱第九河川局 ）委託辦理「花蓮溪砂荖及富田堤段環境改善工程」（下稱 系爭工程），由山川公司於96年12月27日得標，被告楊逸民 向禾瑞國際有限公司（下稱禾瑞公司）購進系爭工程中堤頂 欄杆所需之淺色硬實木等，其明知木料有腐朽及破損之情形 ，仍用以施作堤頂欄杆。嗣於97年3 月27日，花蓮縣政府工 程施工查核小組查核系爭工程後，指出木料有腐朽及破損之 情形，證人林志祥即時任光復鄉公所建設課長所成立之系爭 工程督導小組（下稱光復鄉公所督導小組）查核堤頂欄杆部 分時，指出多數淺色硬實木必須拆除更換，被告2 人竟共同 基於對於違背職務行為，交付賄賂及其他不正利益之犯意聯 絡，以要求證人林志祥前往禾瑞公司位在臺中地區之工廠進 行廠驗之名，行招待證人林志祥至有女陪侍場所吃喝花酒之 實，於97年3 月27日之後進行廠驗前某日，由當時之光復鄉 鄉長黃榮成（另經判決無罪確定）陪同證人林志祥，接受被 告2 人之邀請，前往臺南地區某間有女陪侍之場所吃喝花酒 ，嗣進行廠驗時，黃榮成及證人林志祥即同意使用另批木料 施作系爭工程中堤頂欄杆所需之淺色硬實木。惟後續使用之 木料品質仍然不佳，且被告2 人亦未將不符規定之木料全數 更換，經光復鄉公所督導小組查驗後，認為尚有嚴重缺失， 最後於97年10月6至8日進行驗收時，仍認堤頂欄杆703 樁中 有544 樁呈現腐朽及破損等缺失，而山櫻花樹亦有42株樹幅 未達契約標準。被告2人遂承上開犯意聯絡，於97年10月8日 後某周五晚間8 時許，前往證人林志祥住處（地址詳卷）， 交付以袋子裝之高梁酒2 瓶，並於袋內放置以公文袋包裝之 新臺幣（下同）20萬元現金賄賂予證人林志祥收受，證人林 志祥發現20萬元現金後，旋即退還被告楊逸民、鄭朝議，因 認被告楊逸民、鄭朝議涉犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之違背職務行賄罪嫌云云。 二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須 經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須 經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法 院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知， 即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪 事實之存在。因此，依同法第308 條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，即使不具證 據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故此所使 用之證據亦不以具有證據能力者為限，是以就傳聞證據是否 例外具有證據能力，尚無須於理由內論敘說明（最高法院10 0年度台上字第2980號判決意旨參照）。 三、檢察官認被告楊逸民、鄭朝議涉有上開犯嫌，無非係以：被 告2 人之供述，證人林志祥之證述，及光復鄉公所開標∕議 價∕決標∕流標∕廢標紀錄、花蓮縣政府工程施工查核小組 查核紀錄影本、光復鄉97年4月1日、9日、15日；同年6月13 日施工作業品質督導紀錄表、光復鄉公所97年10月6日至8日 驗收紀錄、光復鄉公所建設課約僱人員林筱舒於97年11月24 日簽稿等資料影本資為依據。訊據被告2 人均堅決否認有何 違背職務行賄之犯行，其等均辯稱：未招待證人林志祥去臺 南喝花酒，致贈20萬元予證人林志祥，是希望他在驗收時不 要刁難等語；辯護人則以：㈠被告2人固有曾於97年10月8日 後某日，前往證人林志祥家中交付2 瓶高粱酒及20萬元之客 觀事實，惟其等僅是希望證人林志祥能夠依照正常程序辦理 驗收作業，而不要刁難，並無希望其於驗收時放水之意圖。 ㈡證人林志祥歷來陳述被告2人前往其住所遞送2瓶高粱酒及 20萬元時，對話內容及要求事項，均未提及任何違背職務之 內容。㈢被告2人前往證人林志祥家中交付2瓶高粱酒及20萬 元之行為，充其量僅係不違背職務之行賄行為，但依100年6 月29日修正前貪污治罪條例之規定，並未加以處罰，非屬犯 罪行為，自應為無罪諭知等語置辯。 四、經查： ㈠依行為時之法律不溯既往及罪刑法定主義為刑法時之效力兩 大原則，行為之應否處罰，應以行為時之法律有無處罰之規 定為斷。行為時之法律，如並無處罰之規定，依刑法第1 條 前段之規定，自不得因其後施行之法律有處罰規定而予處罰 。又為革新政治風氣，確保政府公務之適當與公正運作，建 立國民對政府之信賴，提高行政效率，處罰對於公務員職務 上行為之行賄行為，顯有必要，以杜絕紅包文化，遂於100 年6月29日經總統修正公布貪污治罪條例第11條第2項增列關 於「不違背職務行賄罪」之規定，此觀貪污治罪條例第11條 第2 項之立法理由即明，是貪污治罪條例在此次修正之前， 並未處罰不違背職務之行賄行為，合先敘明。 ㈡按貪污治罪條例所指違背職務收受賄賂罪，須公務員違背職 務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價 關係。而此之所謂對價關係，需雙方行賄及受賄之意思達成 一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行 為之間具有原因目的之對應關係（最高法院94年台上字第31 87號判決參照）。 ㈢系爭工程於96年12月27日開標結果由山川公司得標一節，有 光復鄉公所開標∕議價∕決標∕流標∕廢標紀錄及開標紀錄 等影本在卷可稽（見證據卷一第178 頁）。花蓮縣政府工程 施工查核小組於97年3 月27日查核系爭工程時，指出山櫻花 未經專業人員鑑定，規格品種是否符合設計、部分木材材質 腐朽、現場木質材料有疑似未防腐，建請再抽樣送驗等缺失 ，而包含證人林志祥在內之光復鄉公所督導小組於97年4月1 日對系爭工程查核結果：…⒋護欄柱材料中心腐爛，顏色差 異過大。⒌山櫻花樹冠與圖說不符；同年月9 日查核結果： ⒈護欄柱直徑3%以內。⒉是否硬木。⒊龜裂嚴重；同年月15 日查核結果：⒈龜裂是否嚴重。⒉是否硬木。⒊橋南側護欄 非硬木，需更換後，報本所復查同意後，始可上漆；同年6 月9 日至13日查核結果：⒈所有木作底部未漆護木漆…⒊部 分山櫻花樹幅不足1.5 公尺及枯死。⒋銜接瞭望台木棧道及 階梯，基礎掏空、部分木作龜裂等情，有花蓮縣政府工程施 工查核小組查核紀錄及光復鄉公所督導小組施工作業品質督 導記錄表等影本存卷可憑（見證據卷一第60-61、64、66-79 、81-91、93- 140頁）。另系爭工程經光復鄉公所於97年10 月6日至8日進行驗收，驗收結果有山櫻花樹42株尺寸未達契 約標準、堤頂欄杆有嚴重裂紋、表面粗糙、缺角、材料破損 之缺失等五項與契約、圖說、貨樣規定不符之情形，並限於 97年10月25日前改善完成，若未於期限內改善，則以逾期論 處，嗣於97年12月25日准予部分驗收，至堤頂欄杆木作部分 之爭議，則移付仲裁，並於同年月31日支付889萬845元之工 程款予山川公司等情，亦有光復鄉公所驗收紀錄及系爭工程 堤頂護欄97/10/06～08第一次驗收缺失紀錄、工程部分結算 驗收證明書、憑證黏貼用紙、匯款資料及山川公司之統一發 票等附卷可憑（見證據卷一第142-164、166-170頁），堪信 為真實。 ㈣系爭工程堤頂欄杆所使用之木料，係由荳荳國際有限公司（ 下稱荳荳公司）及禾瑞國際有限公司（下稱禾瑞公司）提供 ，並由證人李進成施作，因木材是天然品遇到熱漲冷縮，就 會有小裂痕，有缺失的部分就重做，我有幫忙將木材送驗， 因木料行在台中，我常往返。山櫻花的來源是光復鄉朋友介 紹；因當時被告楊逸民提供的木材，光復鄉公所認為有很多 瑕疵，因為趕工才自行向竹北的木材廠商訂購冰片木來取代 有瑕疵的木材等情，業據證人李進成於偵訊結證明確（見他 字卷0000-000頁；原審卷二第255頁）。又證人陳志瀛即荳 荳公司人員於調查站及偵訊證稱：系爭工程所需的木材有淺 色硬實木、塔爾木、黃芸香木等種類，我在李進成陪同下， 至被告楊逸民○○縣○○鄉之家中議價，講好的交易價格， 包含木材成型、防腐處理等加工。我賣給山川公司的淺色硬 實木、塔爾木、黃芸香木皆向禾瑞公司進貨，禾瑞公司將木 材加工成型後，再送到昆儀實業有限公司（下稱昆儀公司） 在臺中縣○○鄉○○路的工廠做防腐處理，後來被告楊逸成 及李進成打電話告訴我，業主光復鄉公所認為淺色硬實木表 面粗糙、龜裂，品質不合格，要我自己來看，所以我親自到 光復鄉的工地現場查看2次，第1次去看時，欄杆部分已做了 將近一半的進度，已施作的木材品質部分沒有問題，還沒施 作之欄杆木材，約20根圓柱有嚴重龜裂的問題，我同意20根 圓柱部分換貨，待下次出貨一併補交，但因山川公司只付我 第1次出貨貨款的一半，所以我沒有繼續出貨。97年5月間被 告楊逸成及李進成又打電話告訴我，業主對欄杆的木材品質 不滿意，所以我又到工地現場查看，當時被告楊逸民也在現 場陪同，我看欄杆部分已幾乎快完工，但有很多有龜裂的情 形，業主認為不合格的都有噴漆做記號，被告楊逸民要求不 合格的要換貨，但我表示要等山川公司將第1 次出貨的貨款 付清才能繼續出貨，山川公司一直以木材品質未通過業主驗 收等理由拖欠貨款，所以我也無法支付禾瑞公司貨款，後來 禾瑞公司負責人與我協調，由禾瑞公司接手該工程後續換貨 的事情，因當時我已回到禾瑞公司工作，所以我知道山川公 司有將換貨的木材數量列出來，禾瑞公司也有補新的淺色硬 實木到工地，並換回一批舊的淺色硬實木回來。國立中興大 學森林系木材鑑定中心（下稱木材鑑定中心）97W00DM-09木 材性質測試報告是我提供給山川公司的檢驗證明，這是李進 成拿木材樣品給我，送去檢驗時，他將報告所須記載的工程 名稱、取樣人員、日期資訊寫在一張紙上，我就一併拿給洪 國榮。我出貨給山川公司的木材確實都有經過防腐歲理，昆 儀公司還有提供證明，因防腐證明現存放在禾瑞公司負責人 那裡，因山川公司未付清貨款，所以沒有交給山川公司。洪 國榮是我的老師，他有做木材鑑定。我第1 次到光復鄉的工 地現場查看後，我們和業主（即光復鄉公所）對於木材品質 的優劣標準始終無法達成共識，所以乾脆邀請光復鄉公所派 員到臺中工廠親自查看確定，介紹時我才知道是光復鄉公所 之鄉長及建設課長。報告上沒有防腐處理的測試項目，那是 因為木材樣品的防腐處理檢驗測試要6000元，費用比較貴， 被告楊逸民及李進成沒有告訴我要做防腐處理的檢驗測試， 我就沒有要洪國榮做這項檢驗等語（見他字卷二第142 頁反 面-第144頁、第148-151頁）。 ㈤證人江益文即時任光復鄉公所之系爭工程監造人員於偵訊結 證稱：一般慣例木材是先取樣，一邊施作，等鑑定報告出來 ，如果有問題就要求廠商重做，所以本件也是這樣做，本件 我在施工期間有再抽樣，因為第1 次鑑定時忘記跟實驗室說 要做防腐實驗，且鑑定書有寫未經防腐，才會請山川公司保 證後面抽樣的木材，如果沒有做防腐就要拆除重做，之後兩 次鑑定結果都說有防腐。木材鑑定中心是施工廠商找的，後 來我要再送鑑定，自己也有上網找，好像有一間大學在宜蘭 ，有做鑑定，但沒有做防腐的測試，我就依照第1 次測試報 告上之聯絡電話來聯絡，一般工程是由現場監造人員取樣。 第3 次還有會同督導小組就是證人林志祥他們一起取樣等語 （見他字卷一第126-128頁）。 ㈥證人洪國榮於偵訊結證稱：本件木材性質測試，3 次都是我 做的，木材有兩種，一種沒有防腐，一種有防腐，沒有防腐 的要保存1 個月，有防腐的因為有毒性，做實驗後就會破壞 木材，實驗後就要馬上處理掉，不會保留。測試報告編號97 WOODA-04、97WOODA-07都有防腐，但是我漏未註明，因為註 明是避免有監造單位要來跟我要木材時，我已經處理掉，無 法提供木材。陳志瀛送件時，有無出具防腐證明都沒關係， 因為無論如何，我都要自己做實臉，如果有防腐證明，我會 去跟防腐廠商作確認，避免只有樣品防腐，其他整批木材沒 有防腐的情形等語（見他字卷二第68- 69頁）。系爭工程使 用之木材於97年3 月18日由江益文取樣後，送請木材鑑定中 心就淺色硬實木、塔爾木及黃芸香木作木材種類鑑定，並就 淺色硬實木作氣乾密度之測試，經洪國榮檢驗結果，木材確 為淺色硬實木、塔爾木及黃芸香木，而淺色硬實木之氣乾密 度為0.83g/c㎥；同年4 月3日及11日由江益文、林俊慰及林 志祥、許劍秋、黃月霞、吳長泰取樣木材後，送請該中心測 試是否經過防腐處理，經洪國榮測試結果均經CCA 防腐處理 等情，有編號97W00DM-09、97WOODA-04、97WOODA-07之木材 性質測試報告及用材測試報告存卷可稽（見證據卷三第234- 236頁）。又山川公司為施作系爭工程，於97年1月16日與荳 荳公司訂約，向荳荳公司購買淺色硬實木（含拋圓CCA 防腐 ）25937.84才、塔爾木（含拋光倒角CCA防腐）7747.02才及 黃芸香木（含拋光倒角CCA防腐）4912.60才，而禾瑞公司確 於97年8月8日將山川公司因系爭工程向荳荳公司購買所需之 淺色硬實木CCA 防腐25937.84才、塔爾木CCA防腐7747.02才 及黃芸香木CCA防腐4912.60才，全數出貨完成，且昆儀公司 提供予山川公司施作於系爭工程之木材均經防腐加工處理等 情，有山川公司與荳荳公司之合約書、禾瑞公司出具之出廠 證明及昆儀公司出具之昆儀產品出廠證明書存卷足按（見他 字卷二第132-133、124頁）。 ㈦系爭工程經光復鄉公所於97年10月6至8日驗收後，認堤頂欄 杆有嚴重裂紋、表面粗糙、缺角、材料破損之缺失情形，並 限於97年10月25日前改善完成，嗣經山川公司於97年11月24 日函請光復鄉公所就該部分提付仲裁，光復鄉公所建設課約 僱人員林筱舒亦於同日上簽請示鄉長是否同意廠商提送仲裁 之處理方式，鄉長則同意提付仲裁等情，有山川公司97年11 月24日97川字第1124015 號函及光復鄉公所建設課約僱人員 林筱舒之簽在卷可參（見證據卷一第58、46- 47頁）。山川 公司遂聲請中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）仲裁，該會 以山川公司所提供之木材符合國家標準（CNS ），經送請作 樹種、淺色硬實木之乾密度及防腐試驗，鑑定結果均合格， 且木材係因日曬雨淋造成龜裂嚴重，之後山川公司已全部更 換完成，山川公司提供之木材既未違反契約規定，光復鄉公 所仍主張木材存有瑕疵，即應由其就木材存有瑕疵之事實舉 證證明之，然光復鄉公所就此部分僅主張97年10月6日至8日 驗收時有裂縫等瑕疵，該等木材既作為室外材之用，則發生 裂縫是否即屬木材之瑕疵？因認光復鄉公所並未舉證證明之 。且山川公司係依照光復鄉公所設計單位所規範之木頭品種 、防腐措施等規格進行施作，於97年5 月申請完工後，光復 鄉公所始進行變更設計，至98年10月始完成驗收，中間歷經 數月颱風季及日曬雨淋致生斷裂，則縱有裂縫發生，應非可 認定屬於木材之瑕疵，故作成山川公司係提供符合契約約定 木材之仲裁判斷，此有仲裁協會98年仲雄聲義字第18號仲裁 判斷書附卷可稽（見證據卷三第187、220-222頁）。 ㈧證人劉崇益即提供系爭工程之山櫻花者於調查站證稱：我記 得97年間，山川公司之吳姓男子打電話給我，告訴我他有一 個工程要種50株山櫻花，每株山櫻花的胸徑要8 至10公分， 議價後以每株4 千多元，連工帶料，總價約23萬元成交，過 一星期後我就帶工人至工地將50株山櫻花種植完成，老闆的 兒子開了1 張面額12萬元之支票給我，並表示等驗收通過再 支付餘款，後來有人通知我到工地會同驗收，驗收結果共有 約47、48株樹幅的寬度或胸徑不合格，後來我將約47、48株 不合格的山櫻花全部換掉，後來又通知我到工地會同驗收， 但我認為之前鄉公所的課長驗收方式很不合理，就不願會同 驗收，但之後老闆的兒子告訴我驗收通過，並將餘款開支票 給我。先前種的50株山櫻花，我是向臺北的陳先生及花蓮○ ○園藝進貨的，後來補種的47株山櫻花，部分是向臺北的陳 先生及○○鄉○○的蔡先生進貨，部分是從我自己的苗圃挖 的等語（見他字卷三第60頁反面- 第61頁）。其於偵訊結證 稱：山櫻花一開始我是跟○○及臺北陳先生購買，後經檢驗 未合格，因○○沒有貨，如果從臺北換貨不划算，且不合格 的樹挖起來還可以種回我的苗圃，一開始沒有用我苗圃的山 櫻花，是因我苗圃的山櫻花不多，後來我還有向臺北陳先生 及花蓮縣○○鄉的蔡先生進貨才驗收合格。我認為本件應該 合格，因為樹幹本身不會是正圓形，會有一點橢圓，如果量 最寬的地方一定會合格，但驗收時是量最窄的地方才不合格 ，只差零點幾公分等語（見他字卷三第65頁）。 ㈨證人林志祥就被告2 人有無招待其至有女陪侍的酒店飲酒唱 歌一節，先後證述不一，且歷次證述均未提及被告2 人曾要 其按有缺失之現況違反驗收之情，茲分述如下： ⑴99年10月6 日在調查站證稱：我是在花蓮縣政府工程施工查 核小組前來查核後，因廠商向黃榮成表示願意更換查驗不合 格的欄杆木材，所以有一天黃榮成就叫我和他一起去臺中的 木材工廠作初步確認，以免材料進場後，主辦的建設課對廠 商提供的木材又有意見，我跟黃榮成是從花蓮搭飛機到高雄 ，被告楊逸民與鄭朝議開車到小港機場接我們，我們先到臺 南旅社休息一晚，隔天早上被告2 人再開車來接我們去臺中 ，我們是到靠海鄉鎮的一家木材工廠，由工廠老闆帶看木材 ，看完後與工廠老闆吃完飯，我跟黃榮成就搭火車回花蓮。 我們在臺南住宿當晚，被告2 人帶我及黃榮成去一家有小姐 陪侍的便服店，我們在包廂內喝酒、唱歌，之後被告2 人叫 計程車載我跟黃榮成到旅社投宿，全部消費應該是由被告2 人付帳等語（見他字卷一第43-44頁）。 ⑵99年10月6 日在偵訊結證稱：我在東機組所講的被告楊逸民 、鄭朝議在臺南招待我跟黃榮成到有女陪侍的酒店喝酒之陳 述，內容都實在等語（見他字卷一第69- 70頁）。 ⑶99年11月4日在調查站證稱：97年10月8日我主持系爭工程初 次驗收後，因木作欄杆及山櫻花部分驗收不合格，在同年10 月間某個星期五晚上約8時，被告2人帶了一袋酒到我家找我 ，我們坐在沙發上聊天，被告2 人將酒放在沙發旁，被告楊 逸民向我表示驗收不合格的部分，山川公司會改善，希望我 盡快驗收，當時我太太也在旁邊陪著，可能被告楊逸民看我 反應冷淡，且我太太也在場，不方便說其他話，所以除了前 述表示外，只有說他們所帶的酒要送給我喝，接著就離開了 ，因我當天中午有先與同事聚餐喝酒，被告2 人與我聊天時 ，我頭還昏昏的，所以被告2 人送的酒就放在沙發旁沒有動 ，過幾天後，我要把酒拿去櫃子裡放，發現袋子裡除了2 瓶 玉山高粱酒，還放了20萬元現金，我怕如果直接說要把錢退 回去，被告鄭朝議會不願與我見面，我就打電話給他，要他 到辦公室找我，我要跟他討論系爭工程有缺失的地方，我將 20萬元現金用公文封裝著，被告鄭朝議到光復鄉公所找我時 ，我就開我的車載他到工地，下車後看工地現場沒有其他人 在，就將裝有20萬元現金的公文封拿給被告鄭朝議，表示這 個錢我不願意收，驗收有缺失的地方，只要能改善符合契約 規範，我就會驗收通過，而且我即將調到花蓮縣政府任職， 在調離前，我會對系爭工程再次辦理驗收，但欄杆塗油漆， 讓我無法辨識有無改善部分，我也不會驗收，被告鄭朝議就 說真的無法幫忙讓該工程驗收通過嗎？我表示真的沒辦法驗 收，接著我就載被告鄭朝議回光復鄉公所，讓被告鄭朝議自 行離開等語（見他字卷三第19頁背面-第20頁正面）。 ⑷99年11月4日在偵訊結證稱：在調查局所述實在。97年10月8 日之後，被告2 人拿了一袋酒給我，我本來以為只是酒，隔 幾天準備把酒收起來，才發現裡面有20萬元，他們說驗收有 缺失部分會改善，希望我盡快再辦理驗收，我有跟他們講如 果沒有缺失，驗收才可能通過，當天還有我太太在場。山櫻 花的直徑雖然足夠，但幅寬不夠一米半，因此我初驗沒有讓 他過，之後有換42棵，我及財政課長許劍秋，還有主計黃月 霞、林筱舒一起複驗，確認沒有問題，同意部分驗收，通過 部分還包括AC道路、消波塊、山櫻花、堤背護坡植生綠化、 木棧道、涼亭等語（見他字卷三第29-30頁）。 ⑸99年12月8日在調查站證稱：系爭工程於97年10月6 日至8日 辦理初次驗收，廠商施作之缺失有山櫻花樹42株尺寸未達契 約標準、堤頂欄杆有部分木材出現龜裂及腐爛之現象等，光 復鄉公所有通知廠商限期改善，廠商改善後，有行文告知光 復鄉公所已將缺失改善完成，我記得我有會同主計主任黃月 霞、財政課長許劍秋及林筱舒到工地現場辦理複驗，廠商則 由被告鄭朝議到場陪同，當日複驗後，除堤頂欄杆部分仍無 法通過驗收，其餘部分我認為都已改善完成。光復鄉公所有 通知廠商改善複驗缺失，於是廠商針對堤頂欄杆之缺失採取 直接填補裂縫，再加塗護木漆方式改善，我自己到現場瞭解 廠商之改善方式後，仍認為廠商未改善缺失，並在現場告知 廠商我無法同意廠商的處理方式，所以後續我並未辦理正式 驗收，至於廠商山川公司以函文要求光復鄉公所就堤頂欄杆 缺失部分提付仲裁及辦理部分驗收請款，是屬於鄉長的權責 ，鄉長同意交付仲裁及部分驗收付款後，我就找主計主任黃 月霞、財政課長許劍秋及林筱舒到工地現場針對山櫻花及堤 背綠化植生部分再次確認，並確認這部分有符合合約規定， ，因此主計主任黃月霞及財政課長許劍秋才同意部分驗收付 款等語（見偵字第6059號卷第33-34頁正面）。 ⑹99年12月8 日在偵訊結證稱：在調查站所述實在等語（見偵 字第6059號卷第42頁）。 ⑺102年3月15日在原審結證稱：花蓮縣政府派查核小組來查核 系爭工程後，我有跟黃榮成到臺中地區去廠驗木材，當時是 被告楊逸民帶我們去，並由被告鄭朝議開車，只有去臺中廠 驗一次，是幾月去沒有印象，當時我們在光復有用餐，下飛 機時人有點醉意。系爭工程在97年10月6日至8日部分驗收， 驗收時我有到現場，因為我是主驗人員。按照我的部分驗收 紀錄上有載明木料有腐朽。被告2人有到我家1次，但是他們 來的當下，我醉的蠻嚴重的。他們有帶玻璃裝的玉山高梁2 瓶，是用紙袋裝，2 瓶小小瓶的。他們沒有講來意，當時我 坐在沙發上休息，當時他們看我蠻醉的，之後就走了，也沒 有講什麼事。我有退金錢，我沒有數，但是有用銀行綁鈔票 的紙（指綁鈔帶），綁兩疊，面額是壹仟元，錢放在酒瓶底 下。我喝醉的時候紙袋是放在椅子旁邊，我也沒有特別注意 ，因為酒不是我平常喜歡喝的，是過幾天我要把酒拿起來放 的時候，才發現裡面有錢，因被告2 人住在外縣市，我打電 話給被告鄭朝議說工地有問題，請他們來工地，就在工地把 錢退給被告鄭朝議。退錢時只有被告鄭朝議在現場，因為我 覺得這件事情私底下處理就好，當時被告鄭朝議沒有很明確 表達，好像類似說了你辛苦了，我有跟他明確表達我不要收 錢。我沒有跟被告2 人查證為何他們要給我酒或錢，因為我 覺得不用問，我的推測是因為我只有到部分驗收，後來的可 能不符合我的要求，可能是希望我能不能再複驗，這是我的 推測等語（見原審卷三第209-213頁）。 ⑻102年3月18日在原審結證稱：97年10月間某個星期五晚上， 我1個人醉躺在沙發，我聽到有人按電鈴，我幫被告2人開門 ，我不知道他們要來我家，他們進來之後我一直想睡，他們 說這是伴手禮，我稍微瞄一下，袋子裡面裝的是酒，我當時 也沒在意，想說只是普通的酒，當時他們2 人都沒有說什麼 ，當天被告楊逸民說驗收不合格的部分他們會改善，所以請 我趕快驗收。當時山川公司提供的山櫻花，照我的紀錄樹徑 都符合規定，只有樹幅不符合，少於1.5 米，我是按照契約 規定辦理驗收，如果設計有包含樹幅的話，如果樹幅的寬度 不足，仍然要請廠商改善。廠商與機關就履約有爭議時，仲 裁是一種處理方式，但是否需要仲裁需由機關首長核定。被 告楊逸民說我那天是酒醉到高雄，印象中是記錯了這件事情 ，我對於去台南喝花酒這件事情沒有印象。驗收時要看木頭 的裂痕是不是比較大超過中間，這樣我們就會判定不合格， 因為會影響結構，如果裂痕沒有超過中間，應該是可以同意 加強或修補。木頭做的工作物在戶外多多少少都會裂，例如 下雨後出大太陽比較會裂，因為熱漲冷縮的關係。跟黃榮成 到臺南去接受被告2 人招待喝花酒這件事情，我沒有印象， 可是有去小吃店用餐，小吃店沒有女人陪酒，只有開瓶小姐 倒酒而已。針對本件事情我在去年有在檢察官面前陳述，因 為當時被告楊逸民他們說我根本是記錯了，所以我在調查站 所述是錯誤的印象。被告2 人沒有表示希望20萬元可以讓我 在驗收時放水，他們要求複驗時，我有去看，但他們沒有改 正的時候，我還是不驗等語（見原審卷三第233- 234、241- 242、249-251頁）。 ⑼綜上，證人林志祥就被告2 人有無招待其至臺南喝花酒一節 ，先後證述不一，被告2 人亦否認有此事實，自難單憑證人 林志祥先後不一之片面證述，逕為不利被告2 人之認定。至 於被告2 人前往證人林志祥住處致贈20萬元部分，被告楊逸 民確有當場向證人林志祥表明會改善驗收有缺失之部分，希 望盡快再辦理驗收，並無要求驗收放水之事實，已據證人林 志祥證述無訛，且被告2 人爾後確有就驗收樹幅不合格之山 櫻花更換重新種植，堤頂欄杆經驗收不合格所指之缺失部分 ，業已改善完成，嗣經仲裁判斷認定山川公司施作之工作物 符合契約約定，業如上述，則被告2 人是否意欲透過致贈證 人林志祥20萬元之方式，遂行其等就驗收有缺失部分不作改 善，使證人林志祥依有缺失之現狀違法驗收之目的，誠屬有 疑。 ㈩綜上所述，系爭工程經花蓮縣政府工程施工查核小組於97年 3 月27日查核時，認有山櫻花之規格是否符合設計、部分木 材材質腐朽、現場木質材料似未防腐，建請再抽樣送驗等缺 失，嗣後經光復鄉公所督導小組查核、驗收時，仍認有上開 瑕疵，山川公司遂針對上開缺失，將不符規格之山櫻花重新 種植，並將堤頂欄杆有瑕疵之木料進行更換改善，最後光復 鄉公所僅就山櫻花部分通過驗收，山川公司乃以系爭工程之 工程款爭議事件聲請仲裁，經仲裁協會作成山川公司就未通 過驗收之堤頂欄杆部分，亦符合契約約定之仲裁判斷，顯見 被告2 人就系爭工程之施作，於施作過程中雖有瑕疵，然針 對查核及驗收所指之瑕疵，確有進行改善至符合契約約定， 況光復鄉公所於97年10月6日至8日驗收時，就總數50株之山 櫻花，認其中42株尺寸未達契約標準，堤頂欄杆則有嚴重瑕 疵而驗收未通過，然山櫻花之樹幅不足是因驗收時丈量樹幅 之最窄處所致，山川公司並就樹幅不足之山櫻花全數更換， 就堤頂欄杆部分實已提供符合契約規範之工作物，是被告2 人所為因主觀認定證人林志祥於驗收時有刁難之情事，才會 於97年10月8日驗收後某周五晚間前往證人林志祥家中，將2 瓶酒及20萬元現金置於提袋內贈與證人林志祥，並表達會改 善缺失，希望證人林志祥盡快辦理驗收之辯解，尚非虛妄， 檢察官以被告2 人交付20萬元給證人林志祥之客觀事實，遽 認被告2 人主觀上意欲證人林志祥違背職務而違法驗收，實 屬率斷。 五、依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告2 人 涉有貪污治罪條例第11條第4項、第1項之犯行，已詳如上述 。而關於「不違背職務行賄罪」之規定，係於100年6月29日 總統修正公布之貪污治罪條例第11條第2項始增列，而被告2 人給付證人林志祥現金20萬元之時間為97年10月8 日後某日 ，斯時貪污治罪條例並未處罰不違背職務之行賄行為，原審 以無法證明被告2 人犯罪，而為無罪之諭知，認事用法，核 無不合，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求 予撤銷改判，並無理由，應予駁回。 六、被告鄭朝議經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 七、依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 刑事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 廖曉萍 法 官 林慧英 以上正本證明與原本無異。 本件被告不得上訴。 檢察官依刑事妥速審判法第9條規定，限制以判決所適用之法令 牴觸憲法、違背司法院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴， 應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理 由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他 造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 105 年 11 月 30 日 書記官 溫尹明 附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。