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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 106年度上訴字第51號 上　訴　人 即　被　告　林景彬 上　訴　人 即　被　告　順基工程有限公司 法定代理人　林韋廷 共　　　同 選任辯護人　林國泰律師 　　　　　　魏辰州律師 上列上訴人因違反政府採購法等案件，不服臺灣花蓮地方法院10 1年度訴字第64號中華民國105年12月29日第一審判決（起訴案號 ：臺灣花蓮地方檢察署100年度偵字第4568、5175號、101年度偵 字第82、925、1089、1090、1091、1121、1122、1123、1125、1 224、1225號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於林景彬、順基工程有限公司部分均撤銷。 林景彬共同犯政府採購法第八十七條第四項之妨害投標罪，處有 期徒刑壹年。 順基工程有限公司之從業人員，因執行業務共同犯政府採購法第 八十七條第四項之妨害投標罪，處罰金新臺幣伍拾萬元。未扣案 之犯罪所得新臺幣十萬九千三百三十八元沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實 一、緣陳國政 (綽號空仔)、陳俊仁(綽號俊仁)、趙正雄(綽號趙 雄)、詹帛霖(綽號小管)、李浚溢 (綽號小乖)、李建華、徐 高瑜等人所組之圍標集團(下稱陳國政集團)於民國100年間 知悉「100立山村1-10鄰(立山部落)簡易自來水改善工程」( 下稱本案工程)將由花蓮縣卓溪鄉公所(下稱卓溪鄉公所)發 包施工，乃開始著手進行圍標。林景彬係順基工程有限公司 (下稱順基公司)之實質負責人，知悉陳國政集團在花蓮縣南 區主導公共工程不法圍標已行之有年，為求得標本案工程， 即先於100年6月14日本案工程投標截止時間前之某日承諾給 付詹帛霖紅包新臺幣(下同)6萬元，再於陳俊仁於100年6月1 3日之某時許至其住處拜訪後，口頭承諾可提出100萬元回扣 金。俟100年6月14日本案工程投標截止日，詹帛霖、陳俊仁 、趙正雄即在卓溪鄉公所附近，由詹帛霖負責主持開小標會 議，趙正雄負責在卓溪鄉公所前伺機截堵持標單前來投標之 廠商，陳俊仁則負責向其他廠商說明林景彬願意提出100萬 元回扣金。林景彬並與參與投標之惟捷營造有限公司(下稱 惟捷公司)之實際負責人黃冠欽、承太營造有限公司(下稱承 太公司)負責人蘇色萍等投標之廠商共同基於意圖影響本案 工程決標價格及獲取不當利益之犯意聯絡，由詹帛霖等人分 別指示惟捷公司以1,072萬元、承太公司以1,077萬元、宜德 營造有限公司(下稱宜德公司)以1,074萬元、昌興營造有限 公司(下稱昌興公司)以1,077萬元之投標價格製作投標單擔 任陪標廠商，順基公司則自行以1,070萬元之投標價格製作 投標單，順基公司、惟捷公司、承太公司、宜德公司、昌興 公司之投標密封文件，嗣分別由林景彬、黃冠欽、詹儒曜及 不知情之呂文婷等人於100年6月14日上午9時0分之截止投標 時間前，持往卓溪鄉公所之收發臺直接投標，欲依林景彬分 別與其等共同協議上開不為價格之競爭之原犯罪計劃，由順 基公司以1,070萬元之價格不法標得本案工程，嗣於同日上 午9時30分，本案工程在卓溪鄉公所2樓會議室開標，果如圍 標會議之協議結果，由順基公司以1,070萬元取得本案工程 之承作權，陳俊仁知悉順基公司得標後，旋於100年6月14日 下午某時許，前往林景彬之住處向其收取100萬元現金，再 由詹帛霖等人於翌(15)日給付黃冠欽等陪標廠商5,000元或 其他金額不等之回扣金。 二、案經臺灣花蓮地方檢察署檢察官自動簽分及花蓮縣警察局移 送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 甲、被告順基工程有限公司無正當理由，未於本院最後言詞辯論 期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。 乙、證據能力方面: 一、證人即共同被告陳俊仁、趙正雄、證人黃冠欽、游金花、宋 登順、沈峻輝、王美文於警詢中之證述均無證據能力： (一)按憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其 在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利， 即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依 法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為 確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序， 到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被 告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為訴訟 經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院 合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故 共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人 ，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他共同 被告原享有之上開憲法上權利(司法院大法官會議釋字第582 號解釋參照) 。準此，證人即共同被告陳俊仁、趙正雄於警 詢中就被告林景彬涉犯違反政府採購法案件所為之供述，參 諸前開解釋之旨，性質上應屬證人之證述，故共同被告陳俊 仁、趙正雄於警詢中之供述應有刑事訴訟法傳聞法則之適用 ，合先敘明。 (二)再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之2定有明文。而刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外， 即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人 於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述， 「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之 陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳 述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應 為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至 改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒 絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件 ，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況 予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所 為者而言；例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則 受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件 ，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之， 與一般供述證據應具備之任意性要件有別；至所謂「必要性 」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要 待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先 前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目 的之情形(最高法院104年台上字第205號判決亦同此旨)。本 件證人陳俊仁、趙正雄、黃冠欽前揭供述之證據能力業經被 告之辯護人在原審以103年5月7日刑事證據清單狀及於原審 行準備程序時予以爭執，復於本院陳明援引103年5月7日刑 事證據清單狀（原審卷二第112頁、原審卷五第51頁，本院 卷一第225頁反面），惟經勾核證人趙正雄、黃冠欽於警詢 中之證述與原審審理中之證述尚無明顯不符之處，即無159 條之2所定「與審判中不符」之情形存在。另證人陳俊仁、 游金花、宋登順、沈峻輝、王美文於警詢時之作證所述既未 經檢察官積極證明其等警詢時之陳述具有何「特信性」及「 必要性」，揆諸前開說明，亦應認其等此部分之陳述均無證 據能力。 二、證人即共同被告陳俊仁、趙正雄、證人黃冠欽於偵查中之證 述有證據能力: (一)偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取 供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔 保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆 錄製作過程可信之外在環境與條件，刑事訴訟法第159條之1 第2項乃規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」即原則上有證據 能力，僅於例外有顯有不可信之情況，始否定其得為證據( 最高法院106年度台上字第2149號判決意旨參照)。 (二)證人陳俊仁、趙正雄、黃冠欽於偵查中之證述雖據被告之辯 護人於原審行準備程序時以刑事證據清單狀及於本院準備程 序否定其證據能力（原審卷二第112頁及本院卷一第225頁反 面）。惟查被告及其辯護人既未能舉證證明渠等於偵查中之 證述，從卷存資料作形式觀察，有至為顯著，無待更查，已 足判定之爭議(例如由筆錄內容，或相關錄音、錄影資料檢 視、播放，存有強暴、脅迫、非法利誘等不正情形之文字、 音聲、影像等除外情況)，則不能憑空一概否定渠等於偵查 中證述之證據能力。況且，證人陳俊仁、趙正雄、黃冠欽於 偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證 ，本院於審理時復已傳喚其等到庭行交互詰問，完足合法之 證據調查，揆諸前揭說明，證人陳俊仁、趙正雄、黃冠欽於 偵查中向檢察官所為之證述，均得作為本案論罪之依據。 三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 經查本件判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告於本院準備程序 中陳稱：由辯護人回答，而辯護人則稱：對證據能力均沒有 意見等語，且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦未再爭 執證據能力問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據 應屬適當，爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。檢 察官及被告於本院行準備程序及審判時對於證據能力均未予 爭執(本院卷一第225頁反面)，且迄本院審理終結前，被告 及其辯護人亦未再爭執證據能力問題於證據能力均未予爭執 (本院卷二第200至205頁反面、本院卷三第189至201頁反面) ，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依 上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。 四、本件判決以下所引用其餘非供述證據，均與本案事實具有關 聯性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定 程序所取得，堪認有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、被告及其辯護人之答辯： 訊據被告林景彬矢口否認有何違反政府採購法之犯行，辯稱 : 伊雖為本案工程之得標廠商，惟伊當天是自己親自去投標 ，沒有參與圍標及開小標云云(花蓮縣警察局花警刑大偵二 字第1010012238號刑案偵查卷宗，下稱警五卷，第11頁、臺 灣花蓮地方檢察署100年度偵字第5175號偵查卷宗(五)，下 稱偵三卷，第180至181頁、原審卷五第50頁反面至51頁及原 審卷八第66頁)；被告林景彬之辯護人則為被告林景彬辯護 以：被告林景彬早已耳聞陳國政集團在花蓮縣南區暴力圍標 ，曾因不願配合開小標遭不明人士於98年6月7日上午7時許 ，在花蓮縣○○鎮○○路00之0號住處前，疑似遭開槍破壞 其停放於該處之吉普車，警告意味頗濃，被告林景彬之子林 韋宏復於同年9月1日晚間9時30分許，在其位於花蓮縣之住 處遭不明人士毆打成傷，可證被告林景彬正因不願屈就陳國 政集團之使喚、操控，始會遭其等暴力相向，當無可能有參 與本案開小標之事實，而本案實為被告順基公司得標後，陳 國政集團要求被告林景彬提出回扣金100萬元，被告林景彬 不願接受後，始遭其等設局誣指；證人即共同被告陳俊仁雖 於偵查時證稱被告有參與本案工程圍標，並願意提出100萬 元回扣金等語，然仍未就被告林景彬如何、與何人及在何地 有開小標之行為為詳為證述；證人即共同被告趙正雄於警詢 、偵查均證稱其於100年6月14日上午，與共同被告陳俊仁、 詹帛霖、李浚溢均在花蓮縣玉里鎮公所(下稱玉里鎮公所)處 理呂範溪野溪工程等語，則同時間豈可能又再卓溪鄉公所圍 標，至證人趙正雄雖於原審改證稱共同被告詹帛霖當天有在 卓溪鄉公所對本案工程開小標，但因其在顧標口，所以沒看 到開小標等語，亦未提及被告林景彬如何參與本案工程之開 小標會議；證人詹帛霖於原審法院羈押調查程序時雖供稱本 案工程為被告林景彬請伊幫忙處理，不是共同被告陳國政叫 伊幫忙處理，但被告林景彬仍有圍標，伊私下答應被告林景 彬，被告林景彬也有包6萬元紅包給伊，黃冠欽比較慢到， 伊有告訴他本案工程已被標走，你開車去就好等語，卻於原 審改證稱伊於100年6月14日沒有去卓溪鄉公所，伊剛好在打 麻將，且當時伊與被告林景彬曾有業務競爭，所以不可能與 被告開小標等語，故證人詹帛霖於審理時之證述較可採信； 證人李浚溢雖於原審法院羈押調查程序時證稱本案工程是伊 載詹帛霖去，但伊沒有開小標，伊有收到回扣金等語，足見 證人李浚溢均未就被告林景彬如何、與何人及在何地有開小 標之行為詳予證述，況且證人李浚溢同時間被蒐證發現在玉 里鎮公所，如何搭載證人詹帛霖至卓溪鄉公所參與圍標，另 證人李浚溢於原審亦改證稱其不知100年6月14日在卓溪鄉公 所有開小標或收到回扣金等語，足認證人李浚溢於原審審理 時之證述較可採；又證人蘇色萍未曾於偵查時就參與本案工 程圍標遭檢察官為緩起訴處分，此有臺灣花蓮地方檢察署檢 察官101年度偵字第767、1122號緩起訴處分書可參，故其於 原審證稱其有負責本案工程陪標等語，顯非可採；另證人張 榆柔、李興治審理時之證述內容亦無法證明宜德公司、昌興 公司曾參與本案工程之圍標，亦不知曾遭陳國政集團攔阻， 故共同被告詹帛霖應無主導本案工程開小標之權力；另稽諸 「財政部稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統」就營 造業中有關「自來水總管及管線營建工程」之100年同業利 潤標準有關「淨利率」顯示只有百分之9，則以被告順基公 司用1,070萬元得標本案工程為例，其淨利率僅有96.3萬元 ，被告林景彬焉有可能提出高達100萬元之回扣金；另就被 告所陳報系爭工程相關成本利潤來看，系爭工程稅後盈餘非 常低，大約僅有10萬元上下，被告沒有動機在一個稅後盈餘 如此小的工程，而給付如此高額的「搓圓仔湯」錢，卓溪鄉 公所本案工程開標及相關施作驗收及結算資料可以看出，被 告工程都是依約施作，且施作完成之工程亦經過保固期間之 考驗，工程品質良好，沒有偷工減料之情形，顯可證明被告 並未支付「搓圓仔湯」錢給陳國政為首的暴力圍標集團等語 (本院卷一第270頁反面至271頁、本院卷二第200至225頁反 面、本院卷三第78至116、177至179、208至216頁)。 二、政府採購法所列招標方式，依其第18條第1項規定分為公開 招標、選擇性招標及限制性招標3種。所謂「公開招標」， 係指以公告方式邀請不特定廠商參與投標，為讓廠商可充分 準備詢價及提交投標書，辦理公開招標，應有合理之等標期 （政府採購法第28條）；而限制性招標，係指不經公開招標 之公告程序，直接邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議 價；若辦理公開招標結果，無廠商投標，且以原訂招標內容 及條件未經重大改變者，依政府採購法第22條第1項第1款規 定得改為「限制性招標」。另關於決標方式，即決定何廠商 得標，有最低金額標、最有利標及複數決標、協商措施決標 等4種方式。依一般機關最常採取之「最低金額標」而言， 亦可分為訂有底價或未訂底價2種。前者，以合於招標文件 規定，且在底價以內之最低標為得標廠商，意即底價為得標 價之「天花板」；後者，因無底價，則以「預算數額」以內 之最低標為得標廠商。查本案以下各標案，均為以「公開招 標」方式訂有底價之最低金額標，因此，對投標廠商而言， 如在充分價格競爭之情況下，其投標金額若在底價之內，金 額越低越有得標之機會。反之，投標金額越高，得標之機會 越低，但若能排除競爭，並以趨近於底價之高金額得標，則 對於得標廠商之獲利，最為有利，即前述用語之「高價」得 標，合先敘明。 三、被告林景彬係順基公司之實際負責人、黃冠欽為惟捷公司之 實際負責人、蘇色萍為承太公司之負責人、張榆柔為宜德公 司之負責人、廖昌鋐為昌興公司之負責人、李興治為昌興公 司花蓮地區負責人，上開公司均為卓溪鄉公所依政府採購法 辦理之本案工程採購案之投標廠商；前揭廠商於投標截止時 間即100年6月14日上午9時0分前，依序以1,070萬元、1,072 萬元、1,077萬元、1,074萬元、1,077萬元之投標價格參與 本案工程投標，嗣由順基公司以1,070萬元之最低投標價得 標以1,100萬元為底價之本案工程承作權等情，業據被告林 景彬於警詢、偵查、原審及本院行準備程序及審理時坦承不 諱(警五卷第2至3、11至12，偵三卷第180至181頁，原審院 卷五第50頁反面至51頁、原審卷八第66至66頁反面，本院卷 一第263、270頁反面至271頁、本院卷二第200至225頁反面 、本院卷三第78至116、177至179、208至216頁)，核與證人 黃冠欽、蘇色萍、張榆柔、廖昌鋐、李興治於偵查及原審時 結證屬實(偵三卷第133頁至第134頁，原審卷六第169至170 、176頁、原審卷七第68頁反面、184至185頁反面、187頁反 面至188頁反面、191頁反面至194頁)，復有本案工程之公開 招標公告、卓溪鄉公所開標請示暨通知單、發包工程底價核 定表、開標/比價/決標紀錄、順基公司之投標單、卓溪鄉公 所總表(標單)、公司及分公司基本資料查詢(明細)、押標金 領據影本、押標金支票影本、承太公司之投標單、卓溪鄉公 所總表(標單)、有限公司變更登記表、營業登記資料公示查 詢、綜合營造業登記證書、押標金領據、押標金支票影本、 宜德公司之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)、公司及分公司 基本資料查詢(明細)、綜合營造業登記證書、押標金領據影 本、押標金支票影本、惟捷公司投標單、卓溪鄉公所總表( 標單)、公司及分公司基本資料查詢(明細)、綜合營造業登 記證書、押標金領據影本、押標金支票影本(面額：50萬元 、15萬元)、昌興公司之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)、 公司及分公司基本資料查詢(明細)、公司登記證明書、綜合 營造業登記證書、押標金領據影本、押標金支票影本、本案 工程之決標公告及查詢電子領標紀錄資料各1份存卷可參(本 案工程投開標資料卷，下稱投標資料卷，第1至4、21、23、 25至27、50、54至55、57至58、95至97、99、133至134、13 6至137、167至168、174至175、178至179、194至195、209 至211、213至214、229至231、248至249、251至254、259頁 )，是上開事實先堪認定。 四、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法 第156條第2項規定甚明。又刑事審判上之共同被告，係為訴 訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法 院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。 若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通 性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證 據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述 ，除須無瑕疵可指外，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之 認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察 ；兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白， 因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意 共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否 屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究 非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求 諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相 關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後 始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯 兩者之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補 強證據(最高法院105年度台上字第1625、77號判決意旨參照 ) 。次按共犯之自白有希冀脫免或減輕其刑責，而將其他共 犯牽扯拉入，或為掩護真正共犯，而將責任嫁禍他人之危險 ，復因共犯者本人曾體驗犯行，承認犯行之場合較多，故較 易將真實與虛偽混合性供述。從而，共犯者之供述與第三人 之供述有別，信用性之判斷不得不謹慎。在評價共犯供述之 信用性時須審酌:(1)共犯者之供述與經驗法則、論理法則之 關係: 即須考量共犯者供述之內容在犯行之原委、方法、態 樣之範疇內，是否有違反經驗法則及論理法則之處；(2)共 犯者之供述與客觀事實之整合性:即共犯所為之關於自己犯 行之供述縱與物證等客觀證據或客觀事實相符，但共犯所為 之關於其他被告之供述則未必得由確實之證據加以擔保；(3 )共犯者之供述時期、一貫性(變遷之有無):被告及共犯者之 供述係在調查階段初期所為，或經過長期間多次調查後所為 。倘共犯者遭逮捕至上訴階段，就共犯者之有無、人數、容 貌為數十次相異之供述，該供述之變遷性即足以其供述之信 用性加以懷疑；(4)共犯者供述之逼真性:即共犯者之供述是 否明確、詳細、具體、具逼真性。共犯者對其己身之犯行有 親身經歷，故其對自身犯行之供述自當較為明確、具體，惟 在被告犯行之供述屬虛偽之情形，因共犯者未經歷過被告之 犯行，故其僅能為欠缺具體性之供述，亦即二者供述之對比 實有必要性；(5)共犯者供述之動機、原因及調查狀況:共犯 者基於改過、罪惡感等自發、道德性動機及原因，明確供出 共犯者之姓名，共犯者供述之證明力較高。又共犯者為悖於 事實之供述將被告扯入犯罪之場合，必有相當之動機(例如: 怨恨等)，故共犯者與被告間之交情亦深值重視。 五、被告林景彬以於100年6月14日本案工程投標截止時間前之某 日承諾給付共同被告詹帛霖紅包6萬元，及於100年6月13日 之某時許與共同被告陳俊仁取得聯繫後，應允提供100萬元 回扣金之方式邀得共同被告詹帛霖、陳俊仁同意促成被告順 基公司得標本案工程。俟100年6月14日本案工程投標截止日 ，共同被告詹帛霖、陳俊仁、趙正雄即在卓溪鄉公所後方停 車場，由共同被告詹帛霖負責主持開小標會議，共同被告趙 正雄負責在卓溪鄉公所前伺機截堵持標單前來投標之廠商， 共同被告陳俊仁則負責向其他廠商說明林景彬已提出100萬 元作為標得本案工程之回扣金，以協助被告林景彬得標本案 工程。被告林景彬旋藉由陳國政集團之協助，與到場參與投 標之惟捷公司之實際負責人黃冠欽、承太公司之蘇色萍等廠 商協議由被告順基公司得標本案工程，其等並同意擔任被告 順基公司本案工程之陪標廠商；被告順基公司得標後，共同 被告陳俊仁即於100年6月14日下午某時許，依先前與被告林 景彬之協議內容前往被告林景彬住處收取回扣金100萬元現 金，再由共同被告詹帛霖等人於翌(15)日給付黃冠欽等陪標 廠商5,00元或其他金額不等之回扣金朋分之等節，有下列之 證據可資證明，茲析述如下： (一)證人陳俊仁於偵查及原審審理時結稱：伊認識被告林景彬， 被告林景彬有參與卓溪鄉公所本案工程投標，當時是伊去被 告林景彬家找他，被告林景彬願意提出回扣金100萬元出來 ，得標後伊也有於當日下午去拿現金回來，100年6月14日當 天共同被告詹帛霖開小標時，被告林景彬有在卓溪鄉公所後 方停車場當場說要拿100萬元出來，伊也有在現場和其他廠 商講好被告林景彬願意拿100萬元出來，然後看拿多少錢和 廠商分掉，到場的廠商大家都同意，當天在場者有伊、共同 被告詹帛霖、趙正雄，本件沒有寫開小標的紙條，因為本案 工程只有被告林景彬會做，卓溪鄉的自來水工程幾乎都是被 告得標，共同被告趙正雄則在現場攔阻外縣市廠商，他會直 接跟他們講，伊雖不記得共同被告趙正雄有無跟昌興公司、 宜德公司講，但有2種可能，1種是有人帶陪標的牌來，另1 種則是由共同被告趙正雄把廠商攔下來，說這件工程由他處 理，看大家怎麼分等語(偵三卷第115頁，原審卷七第73至75 、77至79頁反面)。 (二)證人黃冠欽則於偵查及原審審理時結稱：伊有參與100年6月 14日之本案工程投標，當天伊到卓溪鄉公所門口，共同被告 詹帛霖有將伊攔下來到卓溪鄉公所的停車場開小標，當時距 離開標時間(即9時30分)還有約1小時許，在場者有共同被告 詹帛霖、陳俊仁等人，伊知道當天有被告順基公司、伊、承 太公司等廠商參加，但伊不知道蘇色萍有沒有在場，被告林 景彬當天願意提出100萬元回扣金，共同被告詹帛霖他們討 論後就要伊寫1,072萬元陪標，被告林景彬也有請伊陪標， 伊雖然習慣是在投標前將製作好標單，但最後那張國字大寫 標單會到現場最後才決定寫多少金額，當天共同被告詹帛霖 主持開小標時有先請所有廠商先在心裡想出1個金額，也就 是準備要提出來的圍標金，共同被告陳俊仁也有在現場幫忙 ，通常他們會隨便撕一張小紙條讓伊等寫，但當天有沒有寫 小紙條伊忘記了，依照伊參與陳國政集團圍標約1、2年的遊 戲規則來回想，被告林景彬當天應該是提出最多回扣金，伊 提出較少，才由被告林景彬得標，伊不認識昌興公司、宜德 公司2家外縣市廠商，但依照業界的習慣，可能陳國政集團 會請人在門口站崗，那兩家公司的人去投標時，他們可能會 先勸說，再帶到後面集合，看大家有沒有意見，想標的人就 寫，不想標的人只好放棄，當時伊是有看到有一些人坐在開 小標的現場，但伊不知道他們是代表何單位，現場蠻多人的 ，也有陸陸續續進進出出，本案工程的開小標約花10至20分 鐘許，伊記得翌(15)日共同被告詹帛霖有拿5,000元給伊， 伊不是配合陳國政集團圍標，伊每一標也都想得標，只是到 現場，能不能得標不是伊能作主，陳國政集團大多是於投標 前先電話詢問，再到現場等他們來找，或是一開始沒有用電 話連絡，陳國政集團就在現場門口站崗等廠商投標時再現場 通知，請廠商不要先馬上投標，伊等雖然不至於害怕，但也 知道後果會不利，所以沒辦法不配合等語明確(偵三卷第133 至134頁，原審卷六第169至177頁反面)。 (三)互核證人陳俊仁、黃冠欽上開作證所述，就其等參與本案工 程圍標之事實細節，雖因作證時間與本案工程終止截標日已 遙隔5年有餘，致無從期待就細節悉數記憶而無微疵，惟就 共同被告詹帛霖於100年6月14日上午本案工程截止投標前曾 聚集到場投標廠商召開開小標會議、被告林景彬當場表示願 提出100萬元回扣金、陳國政集團攔截廠商參與開小標會議 及開小標會議之進行方式等節所述情節相符一致。又審酌證 人陳俊仁於偵查及原審審理時均一致證稱：伊對被告林景彬 有參與本案工程印象特別深刻，是因為之前伊只有陪共同被 告詹帛霖開過小標，本案是伊第一次到廠商家收錢，之後伊 就沒有到廠商家收過回扣金或與廠商私下見面，伊參與圍標 有10多次的經驗，100萬元回扣金是算多的，伊也沒有聽過 有其他人有到廠商家收過回扣金，一次就拿100萬元等語綦 詳(原審七第78頁，偵三卷第115頁)，則衡以常情證人陳俊 仁應不致因涉犯多次違反政府採購法案件致將本案之記憶與 他案相互混淆，而為摻雜真實與虛偽之混合性證述之虞，且 參之證人陳俊仁、黃冠欽上開證詞結構，其等就自身涉入不 法圍標之供述之逼真性，相較於其等證述被告林景彬亦有參 與不法圍標之供述亦無顯失均衡、厚此薄彼之情，且證人陳 俊仁雖曾於警詢時一度證稱：伊不知道有哪些營造、土木包 工業者參與陳國政集團圍標玉里鎮公所、卓溪鄉公所之公共 工程招標等語(花蓮縣警察局花警刑大偵2字第1010004992號 刑案偵查卷宗(二)，下稱警二卷，第83頁)，證人黃冠欽於 警詢時亦曾證稱：伊沒有配合陳國政集團以外標、陪標等方 式圍標玉里鎮公所、卓鄉鄉公所等工程招標情事等語(花蓮 縣警察局花警刑字第1010012187號刑案偵查卷宗，下稱警四 卷，第3頁)，惟綜觀其等於警詢所述，可知其等除未積極指 認被告林景彬涉犯本案外，亦連帶對自身涉犯不法圍標均予 一概否認，此有其等之警詢筆錄各1份存卷可參(警二卷第65 至86頁、警四卷第1至8頁)，故衡以常情，不法圍標性質上 既屬必要共犯，需2人以上或廠商間各具主觀不法構成要件 ，本於自由意志以合意之方式進行不正競爭行為，則豈有共 犯於遭偵查機關調查時一面否認自身犯罪，另一面卻積極證 述與其共同參與競標之廠商有圍標情事，以開啟自陷囹圄風 險之可能，反觀證人陳俊仁、黃冠欽於檢察官偵查、原審審 理階段選擇認罪陳述後，旋同時證稱被告林景彬同為共犯者 之訴訟表現，毋寧較符合經驗法則及論理法則(證人趙正雄 、詹帛霖、李浚溢警詢之否認證述亦同此說明，不再贅述) ，況且其等所為不利被告林景彬之證述亦無隨程序進行而有 數度變遷之情，故證人陳俊仁、黃冠欽前揭證詞之可信性即 不因其等於警詢時消極未指述被告林景彬涉案一節致有所減 損甚明。 (四)再佐之證人黃冠欽於原審時復結證：伊雖認識被告林景彬， 但沒有與被告互動等語明確(原審卷六第177頁)，證人陳俊 仁於偵查及原審時雖僅結稱：伊認識被告林景彬，但伊是在 作工程時認識他等語(偵三卷第115頁，原審卷七第72頁)， 並未就其與被告林景彬間有無故舊恩怨加以證述，惟自證人 陳俊仁與被告林景彬之相識經過以觀，足徵其等私下應無密 切往來。是以，本案即難想像證人陳俊仁、黃冠欽有何於偵 查及原審審理程序屢為嫁禍被告林景彬而故為虛偽證述之動 機，況證人陳俊仁、黃冠欽於偵查及原審審理時，既係於檢 察官及原審告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，並 以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情當無甘冒偽證罪重罰 之風險，杜撰虛偽情節以攀誣被告林景彬之必要，故堪徵證 人陳俊仁、黃冠欽之上開證述，應可採信。 (五)至被告林景彬辯護人雖認本案係因被告林景彬擅自得標本案 工程後，不願應允陳國政集團要求提出100萬元之回扣金致 遭陳國政集團設局誣指，惟姑不論證人黃冠欽並非陳國政集 團之成員，已無庸多言，是被告林景彬辯護人此部分所辯已 失其依據，且本案檢察官起訴書記載被告林景彬提出之100 萬元回扣金雖為陳國政集團此次遭查獲違反政府採購法案件 中最高者(成功取得回扣金者有10件，即如起訴書附表編號1 至2、4至5、7至11、14，編號12之200萬元部分，業經公訴 檢察官於105年8月22日當庭刪除)，惟衡諸常理，縱認陳國 政集團確曾於被告林景彬得標後向其索取100萬元回扣金為 真，則被告林景彬不願配合提出，亦僅使陳國政集團消極未 獲取利益，尚乏積極證據足佐被告林景彬已對陳國政集團引 致其他財產上損失致招惹深刻之怨懟，從而因不致使證人陳 俊仁、詹帛霖(證人詹帛霖證詞之取捨，詳如六所述)萌生如 此強烈偽證之動機，而於偵查及原審時迭為被告林景彬不利 之證述，加以本案事發迄今已5年有餘，案件復業經檢察官 偵查後提起公訴在案，陳國政集團藉由他案工程之不法圍標 復已獲取為數非微之不法利益，則陳國政集團又究因何緣由 ，對此未收取100萬元之事猶耿耿於懷、念茲在茲，而令證 人陳俊仁猶於原審審理時在被告林景彬面前證稱其有提出10 0萬元回扣金等語，諸此種種，均屬有疑，是被告林景彬辯 護人上開所辯，顯與常情有違，尚難憑採。 六、又本案工程於100年6月14日上午9時30分許，在卓溪鄉公所2 樓會議室開標時，到場者僅有代表被告順基公司之被告林景 彬1人一節，此有卓溪鄉公所開標請示暨通知單及投標廠商 簽到簿各1份存卷為憑(投標資料卷第21至22頁)，加以同案 參與競標之惟捷公司、承太公司、昌興公司、宜德公司亦均 係由員工親自遞送投標單一節，業據被告林景彬於警詢、偵 查、原審行準備程序及審理時自承在卷(警五卷第11頁，偵 三卷第180至181頁，原審卷五第50頁反面至51頁、原審卷八 第66頁)，並經： (一)證人黃冠欽於原審時結稱：本案工程的投標金額1,072萬元 是共同被告詹帛霖他們討論好後請伊填的，伊的習慣是國字 大寫那張標單上的投標金額是到現場再寫，伊確實有在104 年6月14日上午8時30分許左右到卓溪鄉公所並參與本案工程 之開小標程序等語(原審卷第六第169頁反面、170頁反面、1 73頁反面)。 (二)證人蘇色萍於原審時復結證：本案工程的投標單上的總標價 是伊媳婦呂文婷寫的，應該就是由呂文婷拿去投標的等語( 原審卷七第71頁正反面)。然證人呂文婷於本院證述：承太 公司以1,077萬元投標，此金額是由蘇色萍告知後再由我填 上去，沒有印象此標單是否由我去投遞，我比較少去(花蓮 縣)南區，通常是蘇色萍兒子或其他人幫忙，承太公司之運 作及與其他公司往來，蘇色萍握有決定權等語(本院卷二第 202至205頁)。 (三)證人張榆柔於原審結證：本案工程應該是詹儒曜經理親自去 投標等語(原審卷七第188頁)。 (四)證人李興治於原審結證：本案工程投標單上的金額不是伊的 筆跡，應該是陳鳳秋去投標的，只是伊忘記她是哪一家合作 廠商，陳鳳秋可能是張德榮的女友等語在案(原審卷七第193 至193頁反面、194頁反面、196頁反面)。嗣李興治向警方表 示「其餘原審證述陳鳳秋『可能是林萬財之妻子或張德榮之 女友』係為錯誤，陳鳳秋是○○鎮○○里○○李家樑之妻子 ，李興治稱與李家樑為同學」等語，有花蓮縣警察局107年4 月16日花警刑字第1070016898號函可稽(本院卷二第176頁) ，而證人陳鳳秋於本院證述：因李興治沒有時間下來，拜託 我幫他領回押標金，昌興公司標單不是我製作，也沒有幫忙 投過標單等語(本院卷二第206至208頁)。 (五)復有其上記載有順基公司、承太公司、宜德公司、惟捷公司 、昌興公司投遞標單時間之信封各1份附卷足參(投標資料卷 第56、135頁反面、177、212、250頁)。 (六)故衡諸常情，倘前揭廠商均不知對方廠商之投標金額，且均 對本案工程志在必得，其等豈會於開標時無人在場，僅獨留 被告林景彬在場，嗣又恰好由被告順基公司得標本案工程， 苟非特意安排，殊難想像會有如此巧合之事？此情復可由共 同被告即證人趙正雄於原審結證：伊於100年6月14日在卓溪 鄉公所顧標口不讓人投標，伊沒有看到開小標的地方是因為 伊都在投標口看不到，但伊有跟外縣市廠商說不要投標，這 有人在處理，共同被告詹帛霖也告知伊開小標的地方，伊也 會跟被攔下來的廠商說開小標的地點等語(原審卷七第159至 162頁)，核與證人即花蓮縣警察局吉安分局(下稱吉安分局) 偵查隊小隊長張家駿復於偵查及原審時一致結證：伊於投標 當日有支援花蓮縣警察局玉里分局(下稱玉里分局)工程圍標 之蒐證勤務，伊約於100年6月14日上午8時55分許，在卓溪 鄉公所旁之停車場下車，那邊範圍沒有很大，伊手持1個公 文袋，還沒有下車，就有2、3個不明男子圍上來問伊是否要 投標，伊假裝愣一下，他們先自我介紹，然後說本案工程已 經有在處理，其中1個年紀較大的人還跟伊介紹旁邊那個比 較年輕的人是「空仔」的兒子，那個年輕人還留電話給伊， 說會再跟伊聯絡等語相符(臺灣花蓮地方法院檢察署100年度 偵字第5175號卷(三)，下稱偵二卷，第127至128頁，原審卷 七第180頁反面、183頁)，由此可知陳國政集團確有介入本 案工程之不法圍標乙情相互佐證。故被告林景彬既迭承親自 投遞被告順基公司之投標單等語在卷，被告順基公司又為開 標時唯一有派駐代表在場之投標廠商並為最終得標者，被告 林景彬即難推稱其對本案工程之不法圍標毫無所悉，至臻明 確。 七、按證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸 模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、 專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因 受外力之干擾（如強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等）、有 意識之迴避（如權衡利害得失、面對被告或被害人時，不願 作出不利其等之陳述）、事後串證或其他等因素，而為與原 先不同之證述。則事實審法院對於證人所為相異之證言，除 應注意其證詞有無重大矛盾或瑕疵，陳述是否符合經驗法則 或論理法則之外，尤應考慮其作證時之語意有無肯定，態度 是否堅決，有否猶疑反覆或故意迴避問題等情狀，再本其自 由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，作為認定被告是否 犯罪之依據(最高法院102年度台上字第142號判決意旨參照) 。 (一)本件證人詹帛霖於原審行羈押調查程序時雖證稱：本案工程 是被告拜託伊幫忙處理，但他們還是有圍標，伊私底下有答 應被告林景彬，他有包6萬元紅包給伊，伊當時也是廠商， 當天黃冠欽比較慢去，所以他那時比較不懂，他那時候開車 去卓溪鄉公所時，伊有跟他說這件被標走，你開車去就好， 伊沒有告訴黃冠欽實情等語(原審卷一第91頁)；於原審審理 時則改結證：伊沒有參與本案工程的圍標，伊也有沒有在10 1年6月14日上午8時30分許，在卓溪鄉公所附近召集開小標 ，本件伊不認罪，伊真的不知道伊為何會在羈押調查程序時 講伊有收被告林景彬的6萬元紅包，共同被告陳俊仁沒有拿 回扣金給伊，伊也沒有拿回扣金給黃冠欽，伊沒有印象曾協 調過被告林景彬、黃冠欽、蘇色萍去投標某件標案等語(原 審卷六第179頁反面至180、182頁)。惟審酌證人詹帛霖先於 原審審理時結證：101年6月14日當天伊不可能在卓溪鄉公所 開小標，當天伊是最記得的，伊當天剛好在打麻將，共同被 告陳俊仁有跟伊說被告林景彬這件事情，伊有跟共同被告陳 俊仁說伊與被告林景彬不合，伊去喬的話，不會成，當天伊 約早上6、7點就出門，應該是打到晚上，1天差不多打6圈左 右等語(原審卷六第180至183頁反面)，繼於被告林景彬之辯 護人行主詰問時再翻稱：「(問：100年6月14日你有無去玉 里鎮公所參與呂範溪清疏工程投標？)我有去」、「(問：所 以100年6月14日上午9時30分，你們成員都在玉里鄉公所？) 如果是玉里我應該有去」、「(問：【提示100年度他字第52 3號卷第92至93頁之100年6月14日玉里鎮公所照片】拍攝這 些照片時間，你有無在玉里鎮公所？)有，我都是在收發那 邊」等語(原審卷六第180至180頁反面)，顯見證人詹帛霖於 同次審理之證詞已有前後證述重大兩歧之情，是否堪信，確 屬有疑。 (二)又觀諸證人詹帛霖於原審審理時結證：「(受命法官問：【 提示原審卷一第90至92頁】101年3月15日準備程序中所言， 是否為真？)都是真的，我確實是出於真心的認罪」、「(受 命法官問：依當時筆錄記載，你就起訴書附表編號1、2犯罪 事實所述之部分，是否實在？)實在」、「(受命法官問：依 當時筆錄記載，你就起訴書附表編號7、8、9、10之部分都 承認有圍標的事實，是否實在？)實在」、「(受命法官問： 依當時筆錄記載，你就起訴書附表編號1、2、14、15的犯罪 事實所述之部分，是否實在？)實在，當時我在種菜」、「( 受命法官問：所以當時所述都沒有說謊？)對，都是真的」 、「(受命法官問：起訴書附表編號11的部分，你稱被告有 給你6萬元一事，是否實在？)我現在想不起來那6萬元是怎 麼來的，我又怎麼會說被告有私底下拜託我的事情，我真的 想不起來」等語(原審卷六第185頁正反面)，綜觀前詞，可 知證人詹帛霖顯係僅就被告林景彬涉犯本案之部分供稱不復 記憶或不知何以為如此證述等語，而就其與共同被告陳俊仁 、李浚溢、趙正雄等人共犯起訴書附表編號1、2、7至10、1 4至15所示之犯行部分，卻均能於原審提示準備程序筆錄供 其觀覽後詳實回答，顯有選擇性記憶之情況，證詞確有偏頗 之情。復參以原審當庭質之為何僅得記憶其他部分，唯獨本 案部分已不復記憶後，證人詹帛霖旋證稱：大概那個意思是 真的，伊現在確實記不起來當初為何會這樣陳述等語(原審 卷六第185頁反面)，企圖以模稜兩可、曖昧不明之證詞迴避 、閃躲原審法官之質問。再佐之諸證人詹帛霖於原審審理時 猶接續結證以：「(受命法官問：相較於101年3月15日之證 述記憶與現在記憶，何者較為清楚？)伊一般都不會記得這 些事情，發生過的事情我都不太會記」、「(受命法官問： 你對於一件事情是事情發生比較久會記得比較清楚，或離事 情發生比較近的時間記得比較清楚？)我都不會想這些」等 語(原審卷六第186頁)，益見證人詹帛霖之證詞不無偏離一 般經驗法則之處，閃爍其辭，迴護被告林景彬之情，溢於言 表。 (三)況就證人詹帛霖是否有迴護被告林景彬之動機而論，證人詹 帛霖於原審審理時尚結證：伊於104年10月份起有跟被告林 景彬拿工作做，伊現在雖是在劉啟東的益鉅集團預拌廠上班 ，領固定薪水，但因為伊是業務，每個月都要有業績，伊還 沒去預拌廠上班時，預拌廠每月只有1,000多方的水泥可以 做，都在賠錢，伊去上班後已經連續5個月都有7,000至8,00 0方水泥在跑，被告林景彬的水利局緊急災區工程到目前已 提供800多方，算很多，如果伊業績好，就不會被炒魷魚等 語(原審卷六第184至185頁)，足徵證人詹帛霖於原審審理程 序到庭作證時，已與被告林景彬間存有經濟上依存關係，非 無為不實之有利被告林景彬證述之充分動機及誘因。此外， 證人詹帛霖雖於原審審理時結證：伊於100年間確實曾因玉 里鎮1件簡易自來水改善工程與被告林景彬發生搶標競爭兩 個人鬧得不好，伊說不定可能是與被告林景彬不好，而陳述 對被告林景彬不利的事實等語(原審卷六第181頁反面至182 頁反面)，惟細繹證人詹帛霖於原審行羈押調查程序時證稱 ：「(受命法官問：起訴書附表編號11林景彬部分，你與陳 俊仁所述不符，有何意見？)我們不好的原因是因為我有做 簡易自來水，他透過陳俊仁來問我說，這條工程讓林景彬做 好不好，我說好，沒問題，他有去要包紅包給我。不好是之 前我有去搶自來水的標，然後我搶到，結果他沒有搶到，所 以我們不好，然後我要釋出善意，那一標給他，後來我們就 很好了」等語(原審卷一第93頁)，足徵證人詹帛霖已就其與 被告林景彬恩怨糾葛之來龍去脈為鉅細靡遺之交代，且衡以 常情證人詹帛霖倘欲設詞構陷其大可就證人陳俊仁證稱其與 被告林景彬交情不好一節逕予否認，豈有先對證人陳俊仁之 證詞為附和後，再對被告林景彬為不利證詞之必要性，何況 證人詹帛霖上開證詞係於羈押調查程序所為，而證人詹帛霖 於斯時(即101年3月15日)之前，並無入監執行長、短期自由 刑之生命歷程，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷 可參(原審卷一第31至37頁)，則衡酌常理，證人詹帛霖在攸 關己身是否繼續羈押之訊問程序理應無從以如此巧妙、曲折 之手法誣陷被告林景彬之餘裕，再酌以證人陳俊仁於原審審 理時尚結證以：伊於偵查時證稱被告林景彬與詹帛霖不好， 只是因為他們比較少講話，關係比較疏遠而已等語(原審卷 七第79頁)，益顯被告林景彬與證人詹帛霖間實無重大嫌隙 ，致使證人詹帛霖心生誣指被告林景彬之強烈動機。基此， 因認證人詹帛霖於原審審理時之證述均係在其迴護被告林景 彬欲使其卸免罪責之心態下所為，證詞之證明力低落，顯難 憑採。反觀，證人詹帛霖於原審行羈押調查程序時之證述， 除與證人陳俊仁偵查中之證述相符，無矛盾之疵累外，其就 與被告林景彬發生搶標後為盡釋前嫌，同意不介入本案工程 之施作之證詞，亦核無逆情悖理之處，況參證人詹帛霖於該 羈押調查程序中證稱：被告林景彬雖有包6萬元紅包給伊， 但他們還是有圍標等語之證述(原審卷一第91頁)，亦核與證 人陳俊仁、黃冠欽上開於偵查及原審審理時之證詞相互吻合 ，故應認證人詹帛霖於原審羈押調查程序中之證述較值採信 ，被告林景彬之辯護人無視證人詹帛霖原審審理中之證詞存 有前揭諸多瑕疵，猶辯以應採信證人詹帛霖原審審理時之證 詞，實難苟同，無足採信。 八、證人蘇色萍雖於原審審理時結證：承太公司應該有投標本案 工程，但承太公司到卓溪、玉里及富里去投標時都是媳婦拿 去，因為伊當時生病，伊沒有去現場，伊也沒有參與本案工 程的開小標等語(原審卷七第68頁反面至69頁)，就其未參與 本案工程之圍標原因加以敘明，惟審酌： (一)證人蘇色萍於原審審理時既結證證：伊對承太公司、長富營 造有限公司(下稱長富公司)有參與陳國政集團對哈拉灣部落 基礎環境改善工程、卓清村清水部落農路改善工程的圍標沒 有意見，因為檢察官都有緩起訴處分，也都有罰款，伊於偵 查中認罪，是因為是小孩去的，伊不敢講，伊的小孩不懂去 寄，陳國政集團不讓他們投，他們就不能投，伊對承太公司 有參與本案工程的陪標也沒有意見，投標單應該是媳婦呂文 婷(原判決誤載為「李文婷」)拿去投的等語(原審卷七第69 頁反面至71頁反面)， (二)核與證人陳俊仁於原審審理時結證：100年6月14日當天蘇色 萍本人沒有參與本案工程之圍標，應該是蘇色萍的員工之類 的，因為蘇色萍好像生病，都由1位女性員工替她跑等語(原 審卷七第75、77頁)。 (三)證人黃冠欽於原審審理時結證：100年6月14日當天伊沒有印 象有看到蘇色萍或蘇色萍之媳婦，不過平常好像都是蘇色萍 的媳婦出門，伊於偵查中證稱蘇色萍當日在場是因為伊、承 太公司及順基公司有參與圍標，至於蘇色萍有無在場伊不知 道等語(原審卷六第177至178頁)，就承太公司曾參與本案工 程之圍標一節所述情節合致。 (四)再者，一般廠商投標時之正式投標單(即其上「投標總標價 欄」內記載之金額係以國字大寫書寫)上記載之投標價格多 低於以電腦繕打之標單(即其上「發包工程費」項目係以阿 拉伯數字書寫)上記載之發包工程費乙節，亦據證人黃冠欽 於原審審理時結證以：「(辯護人問：標單是投標前製作或 是到現場才製作？)我是在投標前就製作，可是我們通常習 慣是最後那張國字大寫的標單會到現場才決定寫多少錢」、 「(辯護人問：如果你國字大寫的金額與標單總額不一致， 如何處理？)政府採購法規定是以大寫金額為主，後面所提 供的估價單的阿拉伯數字不能比大寫的金額小，因為以小的 為主，所以我們通常填寫標單的時候，後面估價單的字會把 價錢寫高一點」等語(原審卷六第170頁反面)，證人張榆柔 於原審審理時亦結證稱：「(審判長問：標單的大寫金額與 後面單價分析的總金額有差距，是否是常見的情形？)是的 ，我們通常在寫標單時，裡面的內容會高一點，但是最後投 標的金額會低一點，因為有規定是以最低的為得標金額，所 以我們內容會寫比較高，標單實際會低一點」等語(原審卷 七第189頁反面至190頁)，證人李興治於原審審理時亦結以 ：一般來說標單金額不要大於單價分析表的金額就可以等語 詳實(原審卷七第195頁反面)，反觀承太公司之本案工程正 式投標單上記載之投標總標價(即1,077萬元)，竟有較電腦 繕打標單內記載之發包工程費項目(即1,054萬7,013元)高出 約22萬元之顯與廠商投標慣例相悖之情，此有承太公司之投 標單、卓溪鄉公所總表(標單)各1份存卷為憑(投標資料卷第 57至58頁)，此足以佐證承太公司確有參與陳國政集團不法 圍標本案工程之情。從而，辯護人雖嚴詞指稱證人蘇色萍未 因本案遭檢察官緩起訴處分，此有臺灣花蓮地方檢察署檢察 官101年度偵字第767、1122號緩起訴處分書1份在卷足憑(原 審卷八第98至99頁)，故證人蘇色萍原審審理時證稱承太公 司曾負責陪標本案工程即非可採等語，惟承太公司曾派遣員 工參與本案工程之圍標等情，除有以前揭證人之證言所架構 之難以撼動之客觀事實為據外，尚有顯然違反廠商投標慣例 之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)等客觀證據存卷足佐，何 況證人蘇色萍於原審審理時復已自承：伊對承太公司有負責 陪標本案工程沒有意見，只要伊有陪標，伊就錯了等語在案 (原審卷七第70頁反面至71頁)，故本院自得在前揭證述與客 觀事實具整合性之證據情勢下，推認承太公司同為本案工程 之陪標廠商。至本案起訴書附表編號11之「犯罪時間、地點 、事實欄」雖誤載證人蘇色萍、承太公司業遭檢察官另為緩 起訴處分等語，此有本案起訴書1份附卷可參(原審卷一第12 頁)，惟本案既有上開足以佐證承太公司同為參與本案工程 圍標廠商之積極事證，此部分犯行，當由法院依職權告發並 發函促請檢察官續為偵查，特此指明。 九、至被告林景彬及其辯護人雖以前詞置辯，惟查： (一)被告林景彬雖始終辯稱其雖為本案工程之得標廠商，惟伊當 天是自己親自去投標，沒有參與圍標及開小標等語，業如前 述，惟其先係於原審對證人陳俊仁行交互詰問後供稱：當天 伊去投標工程時，沒有與蘇色萍、黃冠欽及其他陳國政集團 成員見過面，伊是看沒有人，才直接去投標等語(原審卷七 第79頁反面至80頁)，嗣又於原審審理程序之被告訊問階段 翻供以：伊當天是親自到卓溪鄉公所投標，伊去的時候有被 共同被告趙正雄攔，他有口頭告知伊不要投標，後來伊還是 於9點截止前硬投進去，當天伊有看到共同被告趙正雄、詹 帛霖，沒有看到共同被告陳俊仁，當天卓溪鄉公所只有本案 工程，伊投標時還有其他廠商排在伊前面，共同被告趙正雄 、詹帛霖就在收發臺前不讓伊等投標，鄉公所的人除非看到 有人滋事，否則不會管等語(原審卷八第66頁正反面)，顯見 被告林景彬先係對本案工程投標當日是否曾與陳國政集團成 員碰面之情一概否認，其後又改稱其曾於投標當日見到共同 被告趙正雄、詹帛霖，復就共同被告趙正雄曾以口頭告知之 方式勸阻其投標及共同被告2人均在卓溪鄉公所收發臺前阻 擋伊投標等細節事實供述在案，故其前後辯詞互有齟齬，是 否可信，已堪質疑。 (二)又姑不論被告林景彬供稱共同被告趙正雄、詹帛霖係於本案 工程投標當日在卓溪鄉公所內之收發臺前攔阻本案參與投標 之廠商等語，已顯與證人陳俊仁、趙正雄之證詞互有兩歧， 其等是否可能在光天化日且眾目睽睽之下，群聚在卓溪鄉公 所內之收發臺前口頭勸阻廠商遞送標單一節，已不無啟人生 疑之處。再者，員警張家駿未及下車旋遭2至3名陳國政集團 成員包圍欄阻一節，既據認定如前，則被告林景彬又何以能 輕易突破陳國政集團之重重攔截，直達卓溪鄉公所內之收發 臺？此外，細觀被告林景彬前後辯詞反覆之轉折時點，亦可 知被告林景彬前揭未與陳國政集團成員見面即直接投標等辯 詞係於證人趙正雄、李浚溢、葉庭瑜、張家駿尚未就陳國政 集團係於100年6月14日同時對本案工程及由玉里鎮公所發包 施作之「呂範溪野溪清疏二期工程」(下稱呂範溪工程)進行 不法圍標為明確證述前所為，其後隨著前揭證人陸續就陳國 政集團成員係以分工方式同時異地圍標前揭工程、玉里鎮公 所與卓溪鄉公所距離約僅有5至10分鐘車程等節為進一步釐 清後，見其堅稱共同被告陳俊仁、詹帛霖、趙正雄等人均在 玉里鎮公所之「不在場證明抗辯」已無法奏效後，始轉以共 同被告詹帛霖、趙正雄均在卓溪鄉公所之收發臺前攔阻等語 置辯。綜上，前揭各節在在彰顯被告林景彬上開辯詞之可信 度甚低，顯屬臨訟卸責之詞，礙難採信。 (三)陳國政集團於100年6月14日上午同時介入由卓溪鄉公所及玉 里鎮公所發包施作之本案工程及呂範溪工程之不法圍標，並 由共同被告陳俊仁、詹帛霖、趙正雄等人負責卓溪鄉公所之 圍標事宜，共同被告李浚溢則負責勸阻廠商至玉里鎮公所投 標使呂範溪工程流標等節，亦據證人趙正雄於原審審理時結 證：100年6月14日當日伊沒有去玉里鎮公所，伊是在卓溪鄉 公所顧標口不讓人投標，伊之所以於100年11月16日偵訊時 證稱伊與共同被告李浚溢、詹帛霖、陳俊仁都在玉里鎮公所 可能是因為有2個標案同時圍標，或者是把100年6月21日伊 與共同被告陳俊仁、詹帛霖、李浚溢等人在玉里鎮公所的事 相混淆，伊根據證人陳俊仁原審審理時之證述可回想伊當時 在卓溪鄉公所等語(原審卷七第159頁反面至162頁)，證人陳 俊仁於原審審理時結證：100年6月14日當日玉里鎮公所僅有 共同被告李浚溢，伊、共同被告詹帛霖、趙正雄在卓溪鄉公 所，伊根據法院提示證人李浚溢100年11月12日警詢筆錄之 內容，可以確定玉里鎮公所應該只有李浚溢1個人，因為流 標只要1個人在那邊，伊雖不記得伊等3人有無於本案工程於 9時30分開標後搭車到玉里鎮公所，但圍標結束後，伊等應 該會去找共同被告李浚溢問他流標的過程，伊記得陳國政集 團同時圍標只有100年6月14日這1天，算蠻特殊的情況，伊 等3人去找共同被告李浚溢應該是在截止投標後，從玉里鎮 公所與卓溪鄉公所只有5到10分鐘的車程等語(原審卷七第74 頁正反面、76頁反面至78頁)，證人詹帛霖於原審行羈押調 查程序時證稱：本案工程是被告林景彬拜託伊的，他有包6 萬元紅包給伊，當天黃冠欽比較慢去，伊有跟黃冠欽說本案 工程已被標走，你開車去就好等語(原審卷一第91頁)，證人 黃冠欽於原審審理時結證：100年6月14日本案工程開標前1 小時，共同被告詹帛霖通知伊到卓溪鄉公所後面停車場開小 標，現場有伊、被告林景彬及其他伊不認識之業者，當時由 共同被告詹帛霖開小標，共同被告陳俊仁在旁邊幫忙，最後 由被告林景彬提出100萬元回扣金得標，標單上的1,072萬元 是共同被告詹帛霖叫伊寫的金額等語(原審卷六第169頁反面 至171、177頁反面至178頁)，證人李浚溢於偵查、原審行羈 押調查程序及審理時結證：100年6月14日的呂範溪工程共同 被告詹帛霖有拜託伊請投標者打電話給他，伊當時在玉里鎮 公所，共同被告詹帛霖沒有在玉里鎮公所，如果他在的話， 伊就直接跟他講就好，伊當天也有載共同被告詹帛霖去卓溪 鄉公所等語(花蓮地檢署100年度偵字第5175號偵查卷宗(一) ，下稱偵一卷，第231頁、原審100年度聲羈更字第4號刑事 卷宗，下稱聲羈卷第17至18頁，原審卷一第83頁、原審卷七 第164頁正反面)，證人曾雲嬌證稱：共同被告李浚溢於100 年6月14日上午，在玉里鎮公所跟伊攀談，他說不要投標， 他們已經在處理了，當天只有看到共同被告李浚溢，伊沒有 印象有看到共同被告詹帛霖、陳俊仁、趙正雄等語(原審卷 七第63頁反面、65頁正反面)，證人即吉安分局偵查隊員警 葉庭瑜於原審審理時結證：伊於100年6月間在吉安分局偵查 隊服務，伊曾於100年6月14日至玉里鎮公所支援組織犯罪及 違反政府採購法案件，伊當時有被共同被告李浚溢攔下來， 攔伊的人只有共同被告李浚溢1個人，他跟伊說這個案子他 們已經在處理，他的動作就是要伊離開，沒有要讓伊進玉里 鎮公所的意思，伊有打行動電話給小隊長張家駿，伊說老闆 有人不讓我投標怎麼辦，共同被告李浚溢就說由他跟老闆說 ，伊就把電話接給他講等語(原審卷七第178頁正反面)，證 人張家駿於原審審理時結證：伊於100年6月14日到卓溪鄉公 所支援蒐證時，伊還沒下車就被2、3個人圍住，他們說這個 標案已經有人在處理，請伊配合，1個年紀比較大的人還跟 伊介紹說旁邊比較年輕的人是「空仔」的兒子，那個年輕人 還有留電話給伊，他說以後會再跟伊聯絡，當時葉庭瑜是在 玉里鎮公所蒐證，她有用行動電話跟伊說她在玉里鎮公所被 攔，伊有假裝是她的老闆，跟對方對話，印象中這是玉里鎮 公所的事，當天伊跟對方有對話2次，伊有把對話內容製作 成蒐證譯文等語(原審卷七第180至182頁)，復有吉安分局偵 查隊至卓溪鄉公所執行組織犯罪蒐證譯文資料、Google地圖 1份、員警行動電話翻拍照片2張及玉里鎮公所現場蒐證照片 10張附卷可參(花蓮縣警察局花警刑大偵2字第1010055292號 刑案偵查卷宗(一)，下稱警一卷，第339至345頁，原審卷七 第41頁)，故被告林景彬之辯護人辯稱共同被告趙正雄客觀 上不可能於100年6月14日上午同時在玉里鎮公所及卓溪鄉公 所圍標，共同被告李浚溢亦不可能搭載共同被告詹帛霖至卓 溪鄉公所，又在玉里鎮公所前處理圍標事宜云云，顯屬子虛 ，甚難採憑。至被告辯護人雖辯稱證人李浚溢於審理時改證 稱其不知100年6月14日在卓溪鄉公所有開小標或收到回扣金 等語，足認證人李浚溢於本院審理時之證述較可採云云，然 證人李浚溢自104年10月1日起即罹患思覺失調症、妄想型， 有幻聽及偶而情緒不穩等症狀，有臺北榮民總醫院玉里分院 診斷證明書1份存卷可參(原審卷三第45頁)，故本案即難排 除證人李浚溢因罹患精神疾病致無從記憶本案5年前之諸多 細節，此可從證人李浚溢於原審作證過程，除原審提示卷證 促其回憶而偶能答覆外，其餘多僅以「不知道」、「不記得 」等語回答詰(訊)問，或以「搖頭」、「點頭」等肢體動作 以示其意等情，此有原審105年11月14日審判筆錄1份附卷可 參(原審卷七第162頁反面至165頁)，可見一般，故被告林景 彬辯護人此部分所辯，委無可採，附此敘明。 (四)又被告林景彬之辯護人雖主張依照「稅務行業標準分類暨同 業利潤標準查詢系統 (第6次修訂)」，「自來水總管及管線 營建」行業類別之 100年度同業利潤標準(淨利率)僅有百分 之9，此有稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統 (第6 次修訂)列印資料1份存卷可參(原審卷八第101頁)，從而被 告順基公司之利潤僅有96.3萬元，故被告林景彬焉有可能提 出高達100萬元之回扣金；另就被告所陳報系爭工程相關成 本利潤來看，系爭工程稅後盈餘非常低，大約僅有10萬元上 下，被告沒有動機在一個稅後盈餘如此小的工程，而給付如 此高額的「搓圓仔湯」錢，卓溪鄉公所本案工程開標及相關 施作驗收及結算資料可以看出，被告工程都是依約施作，且 施作完成之工程亦經過保固期間之考驗，工程品質良好，沒 有偷工減料之情形，顯可證明被告並未支付「搓圓仔湯」錢 給陳國政為首的暴力圍標集團等語，惟暫不論淨利率或本案 工程相關成本利潤得否適當反應事業之實際合理利潤，已非 全無疑義，被告林景彬提出之100萬元回扣金占得標金額之 比例雖為成數非低之百分之9.34，惟尚有較高之百分之10 ( 即起訴書附表編號5)、百分之12.82(即起訴書附表編號9)、 百分之23.57者(即起訴書附表編號14)，亦有與其比例近似 之百分之8.47(即起訴書附表編號1)，故本案若自得標廠商 提供陳國政集團回扣金之比例而論，被告順基公司提出之10 0萬元回扣金尚無顯著逸脫該集團收取回扣金比例之慣例模 式，被告林景彬辯護人徒以上詞為辯，亦難憑採。 (五)至證人張榆柔雖於原審審理時結稱：伊為宜德公司之負責人 ，本案工程是由宜德公司聘用經理詹儒曜親自投標，伊沒有 聽到詹儒曜說有人在投標前開小標決定投標金額，他只有說 沒有標到本案工程，詹儒曜已經於102年因肝癌往生等語(原 審卷七第188至189頁反面、191頁反面)，惟其嗣又結證：詹 儒曜不會在投標後事事都跟伊報備，因為工程上他比伊懂， 詹儒曜是負責文書作業、現場管理及投標，伊僅負責財務管 理，現場伊不參與等語明確(原審卷七第191頁)，足徵證人 張榆柔雖未自詹儒曜聽聞宜德公司有涉入本案工程陪標之不 法情事，惟因證人張榆柔與詹儒曜間就宜德公司之日常事務 分配上各司其職，且投標工程本未必當然得標，故本案即不 能全然排除詹儒曜因張榆柔專責於公司財務管理層面，僅單 純告以未能得標，而未告知投標經過之可能。 (六)另證人李興治雖於原審審理時結證：伊沒有聽過共同被告陳 國政(綽號空仔)、詹帛霖(綽號小管)，伊印象中沒有人告知 伊當日卓溪鄉公所前有擋標或協議投標金額的事等語(原審 卷七第194頁反面至195頁)，惟審諸證人李興治於原審審理 時先證稱：伊是昌興公司的股東，平常負責花蓮的所有案件 之投標及施作，伊記得本案工程裡面有HDPE水管，剛好昌興 公司有，所以伊才去標，本案工程是昌興公司的小姐去現場 投的，但都已經離職3年，因為昌興公司在花蓮已3年沒作工 程等語(原審卷七第192至193頁)，繼之又翻證以：押標金領 據上的大小章是昌興公司的章，但伊想不起來具領押標金的 陳鳳秋是誰，有可能是合作廠商林萬財的老婆，昌興公司應 該有收到押標金，但押標金也有可能是合作廠商出的，也就 是陳鳳秋、林萬財想處理此工程，伊把公司大小章、標單交 給他們投標，再請他們幫忙施作，伊看到陳鳳秋後確定不是 昌興公司的小姐，應該是合作廠商等語(原審卷七第193頁反 面至194頁反面、195頁反面及196頁反面)，證述前後反覆不 一，且刻意隱瞞陳鳳秋之真實身分，又佐以證人李興治既證 稱本案工程係昌興公司施作HDPE水管之第2件工程，則依經 驗法則衡情度理，證人李興治自當對本案工程之投標過程保 有相當之印象，惟其卻對投標者為何人？昌興公司是否有領 回押標金？領回押標金者為何人？押標金之提供者為何人？ 均以「想不起來」、「應該是有」、「有可能」等語含糊其 辭，再參諸證人李興治於原審審理時雖結證稱：伊沒聽過蘇 色萍、呂文婷，也不知道承太公司等語在卷(原審卷七第196 頁反面、197頁反面)，然觀諸昌興公司與承太公司本案工程 之投標金額卻恰巧同為1,077萬元，此有承太公司、昌興公 司之投標單各1份存卷可參(投標資料卷第57、213頁)，故縱 使證人李興治於原審質之為何投標金額與承太公司相同後， 即證稱：一般伊等都會避開整數，所以一般伊都會抓少3萬 元，標單大家會抓一樣的特性等語(原審卷七第197頁)，試 圖粉飾、淡化本案合意圍標情事，惟於本院業已認定陳國政 集團確有涉入本案工程不法圍標之前提下，即難遽為被告林 景彬、順基公司有利之認定，故被告林景彬之辯護人辯稱證 人張榆柔、李興治證詞無法證明宜德公司、昌興公司曾參與 本案工程之圍標云云，尚顯無據。 (七)另被告林景彬配偶蔡紅玉所有之吉普車於98年6月7日上午7 時許，在其住所前，遭不明人士開槍射擊，被告之子林韋宏 於98年9月1日晚間 9時30分許，亦曾遭不明人士毆打成傷等 節，固有花蓮縣警察局玉里分局玉里派出所受理刑事案件報 案三聯單、槍擊剪報、財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明 書、和解書各1份、監視器翻拍照片4張及車損照片5張存卷 可參(原審卷一第212至221頁)，惟此均乏積極證據足證與陳 國政集團有何因果關聯。退步言之，縱認前揭事件均為陳國 政集團所為，亦無從於論理法則上逕自推導被告林景彬於歷 經上開事件後，更可堅定其不屈就陳國政集團操控之決心， 因細觀上開剪報記載：「林姓被害人指出，他在○○從事水 電工程將近二十年，從未與人結怨」、「…警方也積極投入 偵辦，但被害人還是心生懼怕，還感嘆的說，『接連發生多 起類似事件，玉里快住不下去了』，他希望警方快點破案」 等語，可證被告林景彬應為良善單純，交友圈絲毫不複雜之 人，故上開事件，是否可能反加深其對陳國政集團之恐懼及 倚賴，而使其不得不屈從陳國政集團不法圍標之遊戲規則， 亦非無可能，易言之，被告林景彬辯護人所辯雖非全無憑據 ，惟僅屬開放性辯詞，終究無從直接導出被告林景彬客觀上 不可能受陳國政集團擺布、驅使之結論，故上開辯稱，即非 能盡信。 十、綜上所述，陳國政集團係同時、異地對本案工程及呂範溪工 程進行不法圍標，被告林景彬則曾參與共同被告詹帛霖在卓 溪鄉公所後方停車場召開之圍標會議，並當場表示願提供10 0萬元回扣金作為得標本案工程之代價等節，既經證人陳俊 仁、黃冠欽、詹帛霖、蘇色萍、張家駿、葉庭瑜、曾雲嬌、 李浚溢等人證述綦詳，且上開證詞復核與投標廠商簽到簿、 承太公司之投標單、卓溪鄉公所總表(標單)及昌興公司之投 標單、員警蒐證譯文資料、行動電話翻拍照片、玉里鎮公所 現場蒐證照片及Google地圖等證物所呈現之客觀上難以撼動 之事實具整合性，本件當屬事證明確，被告林景彬、順基公 司涉犯合意圍標之犯行罪證洵臻明確，應依法論罪科刑。 參、法律之適用： 一、論罪： (一)政府採購法第87條第4項之合意圍標罪，須行為人有以契約 、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競 標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，作為犯罪 之構成要件(最高法院104年度台上字第2664號判決意旨參照 )。且有上揭犯罪行為，即屬既遂，並不以該標案順利決標 或確實已發生不正確之開標結果為必要(最高法院101年台上 字第5984號判決意旨參照)。又政府採購法第87條第4項之合 意圍標罪，係以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契 約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之 競爭，作為犯罪之構成要件，俗稱「搓圓仔湯」條款，固以 行為人間要約、允諾給予一定之利益作為酬庸，較為常見， 但不以此為必要，觀諸其構成要件中並非以「獲取不當利益 」作為唯一之選項，而兼有「影響決標價格」之情形即明。 細繹之，無論強烈有意得標之廠商，為免競標過於劇烈，影 響標價，而和其他廠商約定不為投標或不為價格競爭；或得 標與否、可有可無之廠商，意圖藉與標之方式，獲取不當利 益，而和有強烈得標企圖之廠商，達成上揭約定者，均構成 犯罪，且此所稱之利益，不以金錢或財物為限，凡具有經濟 利益者，例如許以下次無償陪標或其他利益交換，皆克當之 。惟無論上揭何種情形，廠商間內部之有償或無償約定，對 於其外部應負之刑責並不影響（最高法院99年度台上字第69 83號判決意旨參照）。且其「合意圍標」者之處罰，自不應 僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人(即要約廠商)， 而應認所有參與達成該協議之廠商，均受本條第4項之規範 ，以防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等 方式圍標，破壞政府採購競爭機制(最高法院99年度台上字 第3425號判決意旨參照）。 (二)政府採購法第87條第3項之詐術圍標罪，以施用詐術或其他 非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，為 其成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關 陷於錯誤之欺罔手段而言。協議以各自經營之公司，於投標 時，以其中一家公司投標金額略高於另一家公司之方法，製 造形式上之價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信 該家公司與其它廠商間確有競爭關係存在，破壞招標程序之 價格競爭功能，自足使開標發生不正確之結果。又同條第4 項之合意圍標罪，以意圖影響決標價格或獲取不當利益，而 以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價 格之競爭者，為其成立要件。是以行為人祇須基於影響決標 價格或獲取不當利益之意圖，而以參與投標之部分廠商為對 象，著手實行協調，並以契約、協議或其他方式之合意，使 該部分廠商不為投標或不為價格之競爭者，即已構成本罪。 縱使該部分廠商之合意，客觀上尚不能決定性地左右決標結 果，或尚有其他未參與協議或合意之廠商參與投標或競價， 均仍不影響其犯罪之成立（最高法院103年度台上字第414號 判決意旨參照）。又各機關辦理招標，除有該法第48條第1 項第1至8款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標 ，即應依招標文件所定時間開標、決標，此觀該法第48條第 1項規定自明。上開規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫 減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同 投標，以便湊足三家，故該法第87條第1項就強制圍標、第4 項就合意圍標、第5項就借牌圍標（含陪標者）行為，分別 予以處罰，並於同條第3項規定：「以詐術或其他非法之方 法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」，是行為人如 運用詐術（使人陷於錯誤，而無法做出正確合理決定之不正 手段）或其他非法之方法（概括指除本條所列舉之手段以外 其他非法之方法），致廠商無法投標或使開標發生不正確結 果，即構成上開犯罪。屬同一企業實體之數公司，同時參與 同一採購案之投標，於外觀上雖可使人誤信有二以上不同之 廠商參與投標，而似有價格競爭之作用，實則公司間對彼此 之標價均屬知悉且可加以操控，堪認係以成立不同名義公司 進行投標之方式，使採購案之主體陷於錯誤，而以此詐術使 開標發生不正確結果之目的。按該法第87條第4項之規範意 旨，在於防堵採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等 方式進行圍標行為，破壞採購案之競爭機制，是本項係以契 約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格，或獲取不當 利益之結果，參與合意之各廠商間均具有影響決標價格或獲 取不當利益之意圖，應均受該項規定之規範。雖該法第38條 第1項僅規定政黨及其關係企業之廠商，不得參與投標，然 政府採購之公開投標，本應公開、公平、公正行之，投標廠 商不得有施用詐術或僅形式上競爭，而實質上未競爭之情事 ，以維投標之公平性，此為訂定刑罰之原因，非謂除此之外 ，其他一般關係企業或母子公司，不論其成立原因及業務關 係，其投標均屬合法，不能不辨。故屬同一企業實體之數公 司，以不同標價參標同一工程，係施用詐術，虛增投標廠商 ，使形式上競爭，而實質上未競爭，致採購機關誤認該等公 司與「其他廠商間」確有競爭關係存在，破壞招標程序之價 格競爭功能，並因而使開標發生不正確之結果，應成立該法 第87條第3、4項之以詐術使開標發生不正確之結果罪及以其 他合意使廠商不為價格競爭二罪，依想像競合關係，從較重 之該法第87條第4項以其他合意使廠商不為價格競爭罪處斷 （最高法院100年度台上字第224號判決意旨參照）。 (三)共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有 間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖 乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成 立（最高法院77年台上第2135號判例要旨參照）。共同實行 犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之 一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於 全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分 工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「 是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何 實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行 為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、 謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與 犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他 行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可 或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人， 同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。反之，未實 際參與犯罪者或其他參與犯罪構成要件以外之參與行為雖可 能影響犯罪之發展，但其他實際參與犯罪者可以獨力操控犯 罪之發展，例如僅於謀議時提供作案地點、被害人生活作息 、經濟情況或允諾提供作案交通工具，對於犯罪過程無從置 喙而不具有支配地位者，則為共犯。又共同犯罪之意思不以 在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於 其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立 相續之共同正犯。行為人主觀上明知他人犯罪，為使犯罪易 於達成，而參與實行犯罪構成要件以外之行為，而無共同支 配實現犯罪之意思者，始能論以幫助犯（最高法院103年度 台上第2258號判決意旨參照）。 (四)核被告林景彬所為，係犯政府採購法第87條第4項之妨害投 標罪。 (五)被告林景彬與黃冠欽等人間，就上述意圖影響決標價格及獲 取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭犯行具有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 (六)廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業 務犯政府採購法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對 該廠商亦科以該條之罰金，政府採購法第92條定有明文。查 被告林景彬係被告順基公司之實際負責人即從業人員，其既 係犯政府採購法前述之罪，則被告順基公司即亦應依政府採 購法第92條之規定論處罰金刑。 伍、撤銷改判、科刑審酌及沒收 一、撤銷改判之理由： 原審判決論處被告林景彬等人罪刑，固非無見，惟查： (一)呂文婷係秉承承太公司蘇色萍之意製作承太公司標單，依現 有證據難認呂文婷知悉並參與合意圍標之協議，與被告林景 彬等人應無何犯意聯絡及行為分擔，且陳鳳秋亦未持昌興公 司之投標文件前往卓溪鄉公所投標，原審誤認呂文婷為本案 共犯及陳鳳秋持昌興公司之投標文件前往卓溪鄉公所投標， 此部分事實認定尚有未洽。 (二)原審逕以財政部100年度「自來水總管及管線營建」此行業 別之同業利潤標準毛利率作為估算被告順基公司因執行上開 契約所獲利得之依據，而未扣除廠商施工成本、稅捐及費用 ，此部分事實認定尚有未洽。 (三)被告林景彬、順基公司上訴否認犯行，固無可採，惟原審判 決既有上開可議之處，即無可維持，爰就原判決關於被告林 景彬、順基公司部分均撤銷改判。 二、科刑審酌： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林景彬明知政府採購法 規定公開招標之立法目的，在於建立公平、公正及公開之政 府採購程序，藉由市場競爭，確保採購品質，獲取採購效益 最大化，卻為使被告順基公司獲得不法利益，與參與本案工 程投標之其他廠商，以開小標會議之方式，於本案工程決標 前先行議定投標金額，營造投標廠商間已為公平競價之假象 ，導致本案工程之投標過程缺乏價格競爭，終使卓溪鄉公所 僅得將本案工程以1,070萬元發包被告順基公司承作，使卓 溪鄉公所喪失已更低價將本案工程發包廠商施作之機會，使 卓溪鄉公所有限之財政資源無端耗費，被告林景彬所為對政 府採購制度產生之負面衝擊已非輕，犯罪所生之危險程度不 容忽視；又刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下 ，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行 使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強 迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消 極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之 內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默 而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於 訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若 已有說謊等積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其 據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他 人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於 實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果 ，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合， 自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為， 必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界 限之前提下據為從重量刑因素之一。此參諸美國聯邦量刑準 據亦規定被告獲案後，為脫免刑責而故意為虛偽陳述致妨礙 司法調查、偵查或量刑程序者，量刑加重二級，但被告如僅 單純否認犯罪、拒絕認罪，則非該規定所指應加重級數之情 形，亦採相同見解(最高法院101年度台上第6306號及102年 度台上字第67號判決意旨參照)。本件被告林景彬犯後矢口 否認犯行，雖就其親自將投標單持往卓溪鄉公所遞送乙事始 終自承無訛，惟細究其審理時之辯詞，其先係辯稱其遞送標 單時未與陳國政集團之成員見面等語，後則改辯以其曾於遞 送標單時與共同被告詹帛霖、趙正雄見面，但未見過共同被 告陳俊仁等語，明顯有伴隨「不在場證明抗辯」逐漸明朗、 釐清後，產生微妙轉折之情，且觀諸其嗣後辯稱口頭勸阻廠 商投標之地點為卓溪鄉公所內之收發臺前云云，就否認當日 有召開圍標會議一節而言，辯詞雖不可謂不巧妙，惟仍難掩 違反常情之嚴重瑕疵，企圖脫免罪責之動機昭然若揭，犯後 態度欠佳，絲毫無自省反思之心，是被告林景彬既有視證據 情勢伺機抽換辯詞以圖脫免不法圍標罪責之訴訟表現，揆諸 前揭說明，本院即非不得認其前揭所為已明顯逾越訴訟上防 禦權及辯護權之規範目的，而有說謊等積極為不實陳述之情 ，並據此對其量處較重之刑量；又審酌被告林景彬具高職畢 業之智識程度，已婚，育有子女3名，1名已成年，另2名則 未成年，其中1名未成年之子女仍就學中，另1名待業中，順 基公司形式負責人林韋廷則在家幫忙，家中之經濟收入端賴 被告林景彬賺取，每月平均收入約4萬至5萬元，父母均已逝 去，家境勉持，前有違反政府採購法(已逾3年之緩刑期間) 及違反水土保持法等前案犯罪紀錄之智識程度、生活狀況、 家庭經濟狀況及品行，可知被告林景彬雖為家中唯一經濟來 源，入監服刑可能使其家庭經濟狀況及人際網絡產生劣質轉 變，替代性惡害不容小覷，惟考量其前曾以類似犯罪手法違 犯政府採購法案件，遭本院於100年3月31日宣告緩刑3年確 定，惟其竟於花蓮高分院宣判後未至3個月之緩刑期間內重 操舊業再犯此案，就被告林景彬之整體前案記錄以觀，雖難 驟認其有違反政府採購法之犯罪常習性，惟仍足彰顯其確有 再犯風險等一切狀況，量處有期徒刑1年。另被告順基公司 為法人組織，審酌本案工程之招標金額為1,100萬元、得標 金額為1,070萬元、被告順基公司之實收資本額為1,001萬( 投標資料卷第50頁)、其從業人員即被告林景彬之上開犯罪 情節，宣告如主文第3項所示之罰金刑，以示懲儆。 三、沒收之部分: (一)刑法沒收之規定，業經立法院於 104年12月17日修正通過， 並於105年7月1日施行，新修正刑法第2條第2項規定「沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」易言之 ，本次修法已明定沒收為獨立之法律效果，並以第5章之1專 章規範，確認沒收不具刑罰之本質，又因該專章中未規定犯 罪構成要件，亦未涉及刑罰之創設或擴張，自無罪刑法定原 則之適用與適用行為時法之必然性，且與沒收本質較近之保 安處分，就非拘束人身自由之保安處分，即適用裁判時法律 ，故沒收適用裁判時法尚非特例，何況犯罪所得既非屬犯罪 行為人之正當財產權，依民法規定本不因犯罪而移轉所有權 歸屬，法理上本不在行為人財產權保障範圍內，自應予以剝 奪，以回復合法財產秩序，又參諸司法院釋字第525號解釋 意旨，犯罪所得之持有人，亦難認有何強過公共利益之信賴 保護需求，是適用裁判時法之立法政策決定，當符合憲法意 旨，僅在個案適用時，透過刑法第38條職權沒收及第38條之 2過苛條款予以調節，以兼顧比例原則即可。是以，本案有 關沒收部分，即應適用修正後刑法之相關規定，採取「從新 原則」，而與禁止溯及既往原則無涉，先予敘明。 (二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其特別規定；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人 團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他 人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相 當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人 因而取得；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額，上開104年12月17日修正刑法第38 條之1第1、2、3項分別定有明文。觀諸其立法說明，係為避 免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防 犯罪，故將舊刑法規定之「職權沒收」修正為「義務沒收」 ，以遏阻犯罪誘因，並符合任何人都不得保有犯罪所得之原 則，又因現行犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限， 則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或 第三人因而坐享犯罪所得，現行規定無法沒收，而顯失公平 正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯 罪所得外，第三人若非出於善意之情形，包括：明知他人違 法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取 得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，而他人因而取得犯 罪所得時，均得沒收之，避免該第三人因此而獲利益，且該 違法行為不以具有可責性，不以被起訴或證明有罪為必要， 以防止脫法並填補制裁漏洞，另考諸現今社會交易型態多樣 ，第三人自應包括自然人、法人、非法人團體，法人包括本 國及外國法人，以澈底追討犯罪所得。至如犯罪所得之物、 財產上利益及其孳息，因事實上或法律上原因（如滅失或第 三人善意取得）不存在時，應追徵其替代價額，以符公平正 義。查，本案工程之得標廠商為被告順基公司，被告順基公 司為法人，無犯罪能力，被告林景彬係自然人，其始為本案 實際為不法圍標行為者；而被告林景彬係為被告順基公司犯 政府採購法第87條第4項之妨害投標罪此項違法行為，致被 告順基公司因而取得本案工程之契約對價，且被告林景彬之 違法行為與被告順基公司取得本案工程之契約對價之結果間 ，亦具備獲利之因果關連性，依據刑法第38條之1第2項第3 款規定，自應向犯罪行為人以外之法人即被告順基公司沒收 本案工程之犯罪所得。 (三)依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因 之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是刑法沒收新制， 就犯罪所得之沒收，參諸上開立法理由，係採總額原則，不 問成本、利潤，均應沒收，其目的應非僅在便於計算實際犯 罪所得，而係根植於保護社會本旨，避免犯罪行為人因犯罪 而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪。是除刑 法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人及第38條 之2第2項有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值 低微之情形，得不予諭知沒收或酌減外，只要犯罪行為人直 接為犯罪或自犯罪產出而取得者，均應沒收，並無賦予法院 得將犯罪類型化而另行權衡改以淨利沒收定義犯罪所得之意 義及範圍。尤其犯罪涉及雙務契約，若該交易為刑事法律所 禁止，且行為人應受刑罰之行為同時為相對人得行使民事撤 銷權之重要事由者，不問相對人行使與否，被告因履約而受 領相對人之給付均屬犯罪所得，至其所為對待給付既屬對價 關係之成本費用不應扣除，亦且為民法第180條第4款規定之 不法原因之給付不得請求返還，則新制沒收即便具有準不當 得利衡平措施性質，此時犯罪所得仍應客觀認定，而非行為 人與被害人間財產平衡之方法，殊無將雙務契約犯罪時所為 對待給付類型化予以扣減成本之必要。又沒收新制法院就犯 罪所得應義務沒收而無審酌空間，過苛條款則考量沒收對犯 罪行為人重大侵害或違反公平原則以致產生不公正或牴觸過 度禁止原則，賦予法院在總額原則下例外判斷調整之權限。 是沒收標的物已不復存在，而價值之追徵對行為人之社會復 歸有所妨礙，事實審法院即應依個案審查沒收對行為人有無 過度之重要情形而應適用過苛條款。 (四)查本案被告林景彬、順基公司係以如犯罪事實欄所示之方式 而取得本案工程之標案，渠等所為，本屬法律所明文禁止， 順基公司因得標完成對待給付後所受領之工程款，不惟與合 意圍標犯行有直接關聯，被告順基公司因施作工程所取得之 工程款均屬刑法應沒收之犯罪所得，不因順基公司與業主間 有對價關係而得免除，至為明確。 (五)然本件順基公司確實已經履行契約，且卓溪鄉公所均未撤銷 本案工程契約，且本案之不法應著眼於各該工程合約之取得 本身，合約之執行本身應非重點所在，倘於本案連同被告實 際施作之工程款一併予以諭知沒收，顯有過苛，故關於不法 所得之認定，應限於因執行合約所賺取之利潤或報酬，以維 事理之平。 (六)經卓溪鄉公所回覆本案工程施工期間並無變更契約加減價， 亦無扣(罰)款及違約金，並於101年11月26日發還保固金等 情，有卓溪鄉公所107年10月25日卓鄉建字第1070015283號 函及所附之資料在卷可徵(函卷外放)。再者，被告提出由正 匯記帳士事務所出具之計帳資料即本案工程相關工程成本、 稅率及盈餘資料總表，該總表係依據所附三張所有進項內容 ，再搭配每一個進項發票、工程竣工驗收表綜合整理而成( 本院卷三第150至171頁)，並與卓溪鄉公所檢送之工程結算 明細表、結算驗收證明書所載之內容相符，當可做為沒收與 否計算之依據。卓溪鄉公所應給付被告順基公司之工程款為 10,190,476元，工程成本為9,571,614元，而工程收入之5% 營業稅共509,524元(應繳國庫)。據此計算，本案被告順基 公司應沒收之犯罪所得為109,338元（計算式：10,190,476 元－工程成本9,571,614元－營業稅509,524元＝109,338元 ），爰依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (七)被告林景彬交付詹帛霖6萬元及交付共同被告陳俊仁100萬元 部分：此6萬元及100萬元核其性質係屬供犯罪所用之物，依 據上開說明，並已分別交付詹帛霖、陳俊仁持有，其中100 萬元再由陳俊仁等人分別交付黃冠欽等陪標廠商，倘依刑法 第38條第2項規定一併予以諭知沒收，顯有過苛，此部分爰 不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項、第364條、 第299條第1項前段，政府採購法第87條第4項、第92條，刑法第 11條前段、第28條、104年12月17日修正之刑法第38條之1第1項 、第2項第3款、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。 本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官施慶堂到庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日 刑事庭審判長法 官 張健河 法 官 林慧英 法 官 李水源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 107 年 12 月 28 日 書記官 陳有信 附錄本案論罪科刑法條全文： 政府採購法第87條4項 意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式 之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 政府採購法第92條 廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯 本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該 條之罰金。