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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　 106年度原上易字第49號 上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 被　　　告　高偉傑 選任辯護人　魏辰州律師（法扶律師） 上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺 灣花蓮地方法院106年度原易字第133號中華民國106年10月12日 第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵緝 字第91號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告高偉傑基於以網際網路刊登足以引誘、 暗示兒童或少年為性交易訊息之犯意，於民國105年7月8日 ，在花蓮縣○○市○○街○○號0樓處連接上網際網路，於可 供不特定人瀏覽、公開性質之UT網際空間之男同志聊天室內 ，刊登「長18不分現約缺摳摳」之訊息，已足以引誘、暗示 使不特定之兒童或少年與其為性交易。嗣警方執行網路巡邏 時發現上開訊息，並喬裝男客與其討論交易之價格、地點等 情，始循線查悉上情。因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制 條例第40條第1項（即修正前兒童及少年性交易防制條例第 29條，下同）之以電腦網路散布足以暗示促使人為性交易訊 息之罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定其犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字 第4986號判例要旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項 規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照） 。 三、檢察官認定被告高偉傑涉犯上開罪嫌，無非以：被告於偵查 中之供述、警方偵查職務報告書、網頁畫面38張、高動科技 股份有限公司105年7月25日00000000000號函（含IP位置） 、通聯調閱查詢單等證據資料（起訴書證據清單僅記載：被 告於偵查中之陳稱、本案訊息畫面、通聯調閱查詢單各1份 部分，應予更正），為其主要論據。訊據被告固坦承於起訴 書所載時、地，以電腦設備連結網際網路連結至不特定人均 可瀏覽之「UThome聊天室」網際網頁，公開以客觀上足以引 誘、暗示促使人為性交易之暱稱「長18不分現約缺摳摳」登 入上揭網頁，刊登起訴書所載之訊息內容，然辯稱：當時伊 和友人在玩鬧，伊友人打好字才進去聊天室等語；辯護意旨 則以：被告散布之訊息，並非與兒童、少年性交易或促使兒 童、少年為性交易之內容，且UThome聊天室網頁首頁及點選 男同志聊天室之網頁，均有出現警示限年滿18歲以上之人始 能進入瀏覽之文字，其就使用者年齡之限制與目前網路上一 般成人網站所為之限制標示相同，應屬司法院釋字第623號 解釋所認之必要阻絕措施，縱被告曾自白犯罪，亦不該當兒 童及少年性剝削防制條例第40條第1項之罪等語置辯。 四、本院按： （一）「兒童及少年性交易防制條例」於104年2月4日（本件案 發前）修正公布名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」， 並經行政院發布自106年1月1日（本件案發後）施行。修 正前兒童及少年性交易防制條例第29條規定：「以廣告物 、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體 ，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人 為性交易之訊息者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金」，乃以科處刑罰之方式，限制人民傳布 任何以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容之訊息， 或向兒童少年或不特定年齡之多數人，傳布足以促使一般 人為性交易之訊息。是行為人所傳布之訊息如非以兒童少 年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之隔絕 措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者，即不屬 該條規定規範之範圍（司法院釋字第623號解釋意旨參照 ）。又修正後即現行兒童及少年性剝削防制條例第1條明 定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其 身心健全發展，特制定本條例」，已明揭該條例之立法目 的係為保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值；第2 條第1項則就該條例所稱兒童或少年性剝削，明定為下列 行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為 。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽 。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、 照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、利 用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴 舞等侍應工作。且將原兒童及少年性交易防制條例第29條 修正為：「以宣傳品、出版品、廣播、電視、電信、網際 網路或其他方法，散布、傳送、刊登或張貼足以引誘、媒 介、暗示或其他使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至 第3款之虞之訊息者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金」、「意圖營利而犯前項之罪者，處5年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」，並移 列至兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項、第2項。修 法理由則為：「基於防範兒童或少年有遭受性剝削之虞， 爰於第1項明定『使兒童或少年有遭受第2條第1項第1款至 第3款之虞之訊息』之文字；考量個人因好奇、試探或初 犯誤觸法網而散布、播送、刊登、張貼足以引誘、媒介、 暗示或其他使兒童少年有遭受性剝削之虞訊息，給予初犯 者改過遷善機會，刑度由5年以下修正為3年以下，俾得視 個案情形予以裁量」、「另為因應社會犯罪型態改變，個 人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列第2項， 對於營利意圖者，其刑度仍維持5年以下有期徒刑」。由 此可知立法者係為防制、消弭兒童及少年遭受性剝削事件 而修法，且進一步回應上揭司法院解釋將修正前兒童及少 年性交易防制條例第29條之保護對象限縮為「兒童及少年 」。益徵修正前兒童及少年性交易防制條例，亦應係為防 制、消弭兒童及少年性交易事件而制定，以保護兒童及少 年為主要目的。若以修正前兒童及少年性交易防制條例第 29條之規定，認使成人間促使為性交易之廣告亦構成犯罪 ，除已遠超出該條例保護兒童及少年之規範目的，亦會產 生成人間實際已完成性交易之行為僅係違反社會秩序維護 法，然鼓吹此一行為之言論卻構成刑事法處罰之荒謬現象 ，輕重價值有所失衡。從而，自應將成年人間性交易廣告 排除於修正前兒童及少年性交易防制條例第29條（即現行 兒童及少年性剝削防制條例第40條）規定之適用範圍，始 為妥適。 （二）100年11月30日修正公布之兒童及少年福利與權益保障法 （下稱兒少福利法）已將原兒童及少年福利法第27條第1 項關於「電腦網路應予分級」之規定刪除，「電腦網路內 容分級處理辦法」因失其法律授權依據，業經國家通訊傳 播委員會於101年6月13日令發布廢止。為防止兒童及少年 接觸有害其身心發展之網際網路內容，目前係由通訊傳播 主管機關即國家通訊傳播委員會依據兒少福利法第46條第 1項之規定，委託民間團體於102年8月1日成立「iWIN網路 內容防護機構」（Institute of Watch Internet Network），辦理包含：內容分級制度之推動及檢討、推 動「網際網路平臺提供者」（指提供連線上網後各項網際 網路平臺服務，包含在網際網路上提供儲存空間，或利用 網際網路建置網站提供資訊、加值服務及網頁連結服務等 功能者）建立自律機制以及其他防護機制之建立及推動等 事項。又兒少福利法第46條第2項明定：「網際網路平臺 提供者應依前項防護機制，訂定自律規範採取明確可行防 護措施；未訂定自律規範者，應依相關公（協）會所定自 律規範採取必要措施」。臺灣電信產業發展協會（TTIDA ）乃於102年12月27日經所有會員通過「網際網路平臺提 供者網路內容自律公約」為自律規範，並自103年1月1日 施行（最新版本為105年7月7日修正、同年9月29日發布） 。該自律公約第3條規定：「網際網路平臺提供者得提供 兒少上網安全相關資訊、防護資訊及服務」；第4條規定 ：「網際網路平臺提供者為維護兒少上網安全，除了設置 檢舉通報管道、專區外，得以至少下列任一方式管理限制 級內容之瀏覽：（一）設置過橋頁面。（二）採行會員制 。（三）設置管理人員。（四）公布網安協詢資訊。（五 ）其他防護機制」；第5條規定：「網路內容有下列情形 之一，屬限制級，不適合兒童及少年瀏覽：一、過當描述 賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪 行為者。二、過當描述自殺過程者。三、有恐怖、血腥、 殘暴、變態等情節且表現方式強烈。四、以動作、影像、 語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影或其他形式描繪性 行為或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭 惡感者」；第6條規定：「網際網路平臺提供者得自行分 級；其對於自行分級有疑義時，得諮詢iWIN網路內容防護 機構等兒少上網安全之團體意見」。而網際網路平臺提供 者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年 身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者，應 為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施，或先行移除；網際 網路平臺提供者違反上開規定，未為限制兒童及少年接取 、瀏覽之措施或先行移除者，由各目的事業主管機關處新 臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並命其限期改善，屆期 未改善者，得按次處罰。又任何人不得於網際網路散布或 傳送有害兒童及少年身心健康之內容，未採取明確可行之 防護措施，或未配合網際網路平臺提供者之防護機制，使 兒童及少年得以接取或瀏覽；違反者，處新臺幣10萬元以 上50萬元以下罰鍰，並公布其姓名或名稱及命其限期改善 ；屆期未改善者，得按次處罰；情節嚴重者，並得勒令停 業1個月以上1年以下，兒少福利法第46 條第3項、第46條 之1、第94條亦分別定有明文。綜上可知，我國目前並無 法令強制規範網際網路內容應如何分級處理，關於網際網 路平臺提供者應如何進行內容分級、設置明確可行之防護 措施，係由業者自行參照上揭自律公約規定辦理，違反者 則處以行政罰。準此，經由網際網路平臺而傳布促使性交 易之訊息者，有關司法院釋字第623號解釋所稱「必要之 隔絕措施」，應可參酌上揭兒少福利法及業者自律公約， 而於個案認定是否已採行「明確可行之防護措施」。 （三）網際網路平臺提供者要求以會員身份始得登入瀏覽特定內 容，並於申請會員資格時，要求詳細填妥真實姓名、身份 證統一編號、出生年月日、住址及聯絡電話等詳細資料； 或於瀏覽特定內容之前，瀏覽器上會以「彈出式視窗」（ Pop-up window）出現未滿18歲者謝絕進入瀏覽等警語之 過橋頁面等防護措施，形式上或可過濾該瀏覽特定內容之 人已年滿18歲。惟網際網路平臺提供者並非公權力機關或 受託行使公權力之個人或團體，無從查證會員提供之身分 資料真偽，對於兒童及少年刻意冒用或虛構已年滿18歲而 登記成為會員，或無視彈出式視窗顯示之警語，執意點選 已年滿18歲而繼續瀏覽特定內容等情，現實上難以稽核防 免。但如網際網路平臺提供者除設置檢舉通報管道、專區 外，另有設置過橋頁面、採行會員制、設置管理人員、公 佈網安協詢資訊或其他防護機制等管理方式，應認已有較 為積極且主動回應網際網路匿名性之防護措施。倘行為人 於網際網路平臺所傳佈之訊息非以兒童及少年性交易或促 使其為性交易為內容，而該網際網路平臺提供者又已採取 較為積極主動之防護措施，儘量使其訊息之接收人限於18 歲以上之人者，應視為該利用網際網路平臺之行為人已採 取必要之隔絕措施，而無繩以修正前兒童及少年性交易防 制條例第29條（或修正後兒童及少年性剝削防制條例第40 條）之餘地。 （四）刑法上危險犯之概念，係因傳統刑法領域以實害為中心之 法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態之需求，因 此如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚至事先遏止 犯罪行為之發生，都必須有合理之依據及規則。立法者即 在刑法中利用危險概念創設危險犯之犯罪類型，希望透過 立法方式，將其基於生活經驗中之大量觀察，針對某些對 於特定之保護法益帶有危險性，且受害人範圍又不確定之 犯罪行為，在實害結果發生前，提前加以處罰，以達預防 犯罪之目的。尤其在當今風險社會裡，刑法已不再耐心等 待社會出現損害之結果，而是著重行為非價之判斷，以刑 罰制裁帶有社會風險之行為，使得刑法最後手段之規範邏 輯被迫重新調整，不再僅以處罰實害結果及保護個人法益 論斷危險行為。鑑於構成要件所必要之危險程度不同，危 險犯可區分為「抽象危險犯」及「具體危險犯」，前者是 法律擬制將具有高度危險之行為，在實行符合犯罪構成要 件所描述之事實時，即足認有抽象之危險存在，無待法官 就具體個案逐一審查認定；後者則是立法者將危險狀態作 為構成要件要素，規定在刑法條款中，需要法官就具體案 情加以審查有無「致生公共危險」之情形。惟無論何種危 險犯，均不以現實發生侵害結果為要件，故僅具侵害法益 之意欲，而著手實行危害行為，而符合構成要件所預定之 危險或致生侵害一定法益之危險者，即應認其犯罪已成立 （最高法院105年度台上字第3433號判決要旨參照）。依 修正前兒童及少年性交易防制條例第29條之構成要件內容 以觀，本條規定應為抽象危險犯，原則上不得以「不會發 生危險」為反證而排除犯罪構成。促使人為性交易之訊息 ，縱然並非以兒童少年性交易或促使其為性交易為內容， 但因其向未滿18歲之兒童少年或不特定年齡之多數人廣泛 傳布，致被該等訊息引誘、媒介、暗示者，包括或可能包 括未滿18歲之兒童及少年，亦具有使兒童及少年為性交易 對象之危險，故不問實際上是否發生性交易行為，一經傳 佈訊息即構成犯罪（司法院釋字第623號解釋理由書意旨 參照）。準此，行為人主觀上雖無以兒童少年性交易或促 使其為性交易之意欲，傳佈之訊息在客觀上亦非以兒童少 年性交易或促使其為性交易為內容，如其向未滿18歲之兒 童少年或不特定年齡之多數人廣泛傳佈性交易之訊息，仍 構成本罪。惟司法院釋字第623號解釋既已揭明「行為人 如抗辯爭執其不真實，並證明其所傳佈之訊息，並非以兒 童及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要 之隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者， 即不具有使兒童及少年為性交易對向之危險，自不屬該條 規定規範之範圍」之旨，即經由合憲性之目的限縮解釋， 將本條規定視為以「具體危險犯」，並容許被告提出已採 取必要隔絕措施之證據方法，倘經法院認定訊息之接收人 僅限於18歲以上之人，即不具有使兒童及少年為性交易對 象之危險，自不屬該條規定處罰之範圍。又基於無罪推定 原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明 方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪 之認定，否則即應諭知被告無罪，此為檢察官於刑事訴訟 個案中之負擔，即實質舉證責任。被告否認犯罪，固不負 任何證明責任，然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致 被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於 己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存 在之可能，此即被告於訴訟過程中所負提出證據，以踐行 立證負擔之形式上舉證責任。其雖與檢察官所負兼具提出 證據與說服責任之實質舉證責任有別，而毋庸達於說服法 院確信該有利事實存在之必要，但仍須足以動搖法院因卷 存事證對被告所形成之不利心證（最高法院102年度台上 字第1411號、105年度台上字第3436號判決要旨參照）。 易言之，所謂「行為人證明其所傳佈之訊息，並非以兒童 及少年性交易或促使其為性交易為內容，且已採取必要之 隔絕措施，使其訊息之接收人僅限於18歲以上之人者」， 並非要求被告負擔證據提出與說服之「自證無罪責任」， 被告僅需提出足以動搖法院因卷存事證所形成對其不利心 證之證據方法即為已足。 五、經查： （一）被告確於105年7月8日下午7時28分許至同年月日下午7時 33分許，在花蓮縣○○市○○街○○號0樓處，透過網路連 線設備連結至「UThome聊天室」網站之男同志聊天室，並 以暱稱「長18不分現約缺摳摳」登入上揭聊天室網頁，使 登入該網頁之人均得見聞其暱稱，並於該網頁內先後公開 發布「沒住哪」、「19」、「你有賴嗎？」、「手機的賴 0000000000」、「這很難聊我用平板。。。。。。。」、 「花蓮車站付近」、「缺800」、「要約嗎？」等訊息， 業據被告自承在卷（原審卷第57頁），並有員警偵查報告 書、UThome聊天室網頁畫面資料、高動科技股份有限公司 105年7月25日00000000000號函暨附件IP資料、通聯調閱 查詢單各1份附卷可稽（南警偵字第0000000000號卷第1、 9、14、17、21、27、33、36、40頁）。被告固於原審審 理時辯稱：伊登入的暱稱「長18不分現缺摳摳」是打好玩 的；那是伊朋友打好進去聊天室的，伊朋友也沒跟伊說這 個暱稱是甚麼意思，那時伊手機是借給伊朋友云云（原審 卷第63頁正反面）；本院準備程序及審理時被告復辯稱： 伊只是在跟朋友開玩笑，並無性交易之意思云云（本院卷 第32、69、70頁）。然觀諸被告使用「現約缺摳摳」一詞 ，「缺摳摳」即為「缺錢」之意，已據被告於原審審理時 供承在卷（原審卷第62頁反面），而「現約」及「缺摳摳 」二詞連接使用，即足以實質上使人得以輕易理解為暗示 要約性交易之意。況被告更明白發布「花蓮車站附近」、 「缺800」、「要約嗎？」等訊息，向閱覽此一訊息之人 明白告知性交易之價格等條件要求，足認被告確以電腦網 路刊登足以引誘、暗示人為性交易之訊息情灼無疑。是被 告上開所辯，洵非可採。 （二）檢察官雖認被告透過網際網路連結至上揭聊天室網頁，並 刊登前揭文字訊息，因足以使兒童及少年接觸此一訊息， 已該當兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項以電腦網 路刊登足以引誘及暗示人為性交易訊息之罪嫌。然查： 1.「UThome聊天室」網站首頁有一明顯區塊以較大、較粗之 字體張貼「限制級警告」標語，其後載有「本網站限定為 年滿18歲且具有完整行為能力之網友，且已願接受本站內 影音內容及各項條款。未滿18歲謝絕進入瀏覽，若您未滿 18歲或未達當地國法定成人齡，請關閉本網頁」之內容。 再經點選「男同志聊天室」網頁，輸入暱稱後，網頁畫面 即會先跳出內容為：「依『電腦網際網路分級辦法』（註 ：應為『電腦網路內容分級處理辦法』，此辦法業於101 年6月13日因兒童及少年福利法第27條授權規定刪除而廢 止）為限制級，限定為年滿18歲且已具有完整行為能力之 網友，未滿18歲謝絕進入瀏覽，且願接受本站各項條款。 為防範未滿18歲之未成年網友瀏覽網路上限制級內容的圖 文資訊，建議您可進行網路分級基金會TICRF分級服務的 安裝與設定。（為還給愛護本站的網友一個純淨的聊天環 境，本站設有管理員）親愛的朋友！為給大家一個乾淨的 聊天環境！既日起請勿在聊天室打廣告網址！會被系統自 動踢出聊天室…」等字句之警告視窗，須點選「確定」之 按鈕始得進入網站頁面繼續觀覽，此業經原法院106年9月 20日準備程序時當庭勘驗在卷，並有該網站畫面擷圖2張 附卷可參（原審卷第58頁反面、第65、66頁），堪認被告 所刊登上開文字訊息之「UThome聊天室」網站，已於網頁 明確標示為限制級分級，禁止未滿18歲之人進入瀏覽，並 設置有過橋頁面，得使包括被告在內之該網站聊天室使用 者，均可明確知悉須為年滿18歲之人始得進入該聊天室。 而進入該聊天室刊登訊息之人，經由該網站之上開公告、 提示，亦應可合理信賴進入各該聊天室而瀏覽其所刊登文 字等訊息之人均為年滿18歲之人，揆諸前揭網路分級、業 者自律公約之說明。爰此，應認「UThome聊天室」網站已 採取明確且相對可行之防護措施。 2.被告於原法院審理時明白陳稱進入上開聊天室時，網站有 提示未滿18歲不能進入等語（原審卷第63頁），以及被告 在上揭網站所刊登之性交易訊息所示，其內容並無「幼齒 」、「菜鳥」等明示或暗示以兒童及少年性交易或促使其 為性交易之字眼，足顯被告應係信賴進入該網站聊天室之 觀覽者均為年滿18歲之人，才會於該聊天室內刊登前揭內 容文字訊息，其主觀上應僅係為促使年滿18歲之人為性交 易所刊登，而無針對兒童及少年傳布足以引誘、暗示人為 性交易訊息之意，使渠等有遭受性剝削（使兒童或少年為 有對價之性交或猥褻行為；利用兒童或少年為性交、猥褻 之行為，以供人觀覽；拍攝、製造兒童或少年為性交或猥 褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其 他物品）之虞。 3.再者，電子訊號、電腦網路與廣告物、出版品、廣播、電 視等其他媒體之資訊取得方式尚有不同，如衡酌科技之發 展可嚴格區分其閱聽對象，應由主管機關建立分級管理制 度，以符比例原則之要求（司法院釋字第623號解釋理由 書參照）。鑑於網際網路平臺提供者目前係以前揭兒少福 利法及自律公約辦理內容分級與防護機制之設置，「 UThome聊天室」網站採取之標示分級及隔絕未滿18歲者進 入瀏覽網頁之管理方式，縱使無法完全阻隔兒童及少年進 入該網站瀏覽，應屬該網際網路平臺提供者之自律及管理 強化責任。是被告於進入「UThome聊天室」網站之際，該 網站既已採網路分級制，並於彈出式視窗出現分級與年齡 警示，供所有參與者依循，縱使該防護措施無法確實逐一 過濾未滿18歲之使用人，容有兒童或少年假冒年滿18歲之 人進入該聊天室觀覽性交易訊息之可能，然依上說明，被 告主觀上已難預見會有兒童及少年參與其中，仍不得逕將 網際網路平臺提供者之管理責任轉嫁在一般接觸、利用該 網站之社會大眾即如同被告之一般使用者身上，遽認其未 經採取必要之隔絕措施，而對兒童及少年傳布足以引誘、 暗示人為性交易之訊息。 （三）綜上，檢察官所提出之各項證據，尚不足認定被告主觀上 有針對兒童及少年傳布足以引誘、暗示人為性交易或性剝 削訊息之意，而在「UThome聊天室」網站刊登針對包含兒 童與少年在內之不特定人傳布使渠等有遭受性交易或性剝 削之訊息，其所為被告有罪之積極證明，無從說服法院以 形成被告有罪之心證。復查無其他事證，足認被告確已構 成兒童及少年性剝削防制條例第40條之罪，被告犯罪不能 證明，即應為其無罪之諭知，原審本此相同意旨，而為被 告無罪之認定，並無不合，應予維持。 六、檢察官上訴意旨略以：按司法院釋字第623號解釋文意旨， 所謂「採取必要之隔絕措施」，應係指須採取較為積極主動 之防護措施，且事實上確實可過濾該瀏覽特定內容之人已年 滿18歲，而非僅流於形式管理措施。然原審於106年9月20日 準備程序當庭勘驗「UThome聊天室」網站之網路頁面，僅有 標示限制級警告，並於輸入暱稱後，跳出警告視窗，現實上 亦難以稽核防免兒童及未成年人進入瀏覽。再者，被告於 106年9月20日審判程序亦明確證稱：伊於105年7月8日下午7 時28分許登入「UThome聊天室」時不需留下真實姓名、年籍 資料；伊就打UT，然後隨便打幾個字就出現了，然後就可以 進去聊天室；不用任何身分確認；伊不知道跟伊聊天的人的 真實身分跟年齡；登入UT聊天室只需要暱稱，不用身分認證 ，即可進入聊天室聊天等語，實難認「UThome聊天室」於本 案中所採行之網站瀏覽管理方式，確屬有效之隔絕級防護措 施，而使其訊息之接收人限於年滿18歲之人者。準上可知， 該網站非採行會員制，事前無需填妥真實姓名、年籍等詳細 資料以申請會員資格，且經當庭實際上網操作時，更進而確 認僅需輸入暱稱並點選同意，任何人包含兒童及未成年人均 得進入聊天室並接受任何訊息內容，則該「UThome聊天室」 於本案中所採行之限制級警告及警告視窗，僅為網際網路平 臺提供者依「網際網路平臺提供者網路內容自律公約」所為 之管理方式，以避免遭受主管機關裁罰。惟該管理方式是否 確為有效之隔絕措施，且屬積極主動之防護措施，法院本即 應為實質判斷及認定，而非僅流於形式審查。是原判決認事 用法既有上述違誤之處，自難認為妥適，請撤銷原判決，另 為適當之判決等語。 七、然查： （一）成人間促使為性交易之廣告應如前述排除於修正前兒童及 少年性交易防制條例第29條（即現行兒童及少年性剝削防 制條例第40條）規定之適用範圍，始符立法目的與司法院 釋字第623號解釋意旨。本案被告登入之暱稱及其所刊登 之訊息內容雖係暗示、促使一般人為性交易之訊息，但並 無以兒童、少年性交易或促使其為性交易為內容，尚難以 此逕認被告有罪。 （二）「UThome聊天室」雖無需註冊為會員，且使用者亦無需任 何身分認證驗證下，僅需輸入暱稱，並於跳出警告視窗後 ，點選「確定」之按鈕即可進入網站頁面可繼續瀏覽或進 入聊天室聊天，然「UT home聊天室」既已設置分級制度 及過橋頁面，自已符合兒少福利法第46條第2項及業者自 律公約所要求建置之防護措施，揆諸上開說明，應視為被 告傳布訊息時，已採取必要之隔絕措施，縱然事實上無法 「絕對」防免兒童或少年訛稱已年滿18歲而繼續瀏覽特定 內容，亦不能將此風險轉嫁歸責於被告。 （三）被告刊登上揭性交易之訊息，雖與「UThome聊天室」網站 公告禁止散布色情、毒品等不法內容或煽惑他人犯罪之刊 登規定不符，但此屬「UThome聊天室」網際網路平臺提供 者是否依版規移除該刊登訊息，或對被告處以違規停權處 分之處置作為。該網站既如前述，已採取必要之隔絕措施 ，不能因被告之上揭違反版規行為，因此逕認被告不得主 張信賴而排除足以引誘、暗示使不特定之兒童或少年與其 為性交易之主觀犯意。 （四）至被告於原審106年9月20日準備程序中曾陳稱：「我知道 檢察官起訴的犯罪事實，我承認犯罪」等語（原審卷第57 頁），然被告之自白本不得作為認定犯罪事實之唯一證據 ，本院仍應以被告之行為是否該當法律構成要件作為判斷 。本件被告之行為並不該當兒童及少年性剝削防制條例第 40條之構成要件，業如前述，自不得以被告此部分之陳述 ，逕為其不利之認定，併予敘明。 （五）綜上所述，檢察官提起上訴，既未提出積極確切證據可資 據為不利被告之認定，僅執前詞指摘原判決諭知被告無罪 為不當，並不足以說服本院形成被告有罪之心證而動搖原 判決之結果，其上訴自難認有理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐綱廷起訴，檢察官蔡期民上訴，檢察官李翠玲到 庭執行職務。 中 華 民 國 107 年 3 月 6 日 刑事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 李珮瑜 法 官 邱志平 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 3 月 6 日 書記官 徐文彬