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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 107年度上易字第92號 上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被　　　告　張偉揚 　　　　　　張偉琳 　　　　　　張偉廉 　　　　　　林彥盛 　　　　　　葉大瑞 上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國 107年6月8日第一審判決（107年度易字第71號；起訴案號：臺灣 花蓮地方檢察署106年度偵字第803號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、刑事訴訟法第361條第2項法律見解分析： （一）按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審 之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。第二審法院 認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法 第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。亦即不服 地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並敘 述具體理由，為上訴必備之程式。倘其上訴書狀已敘述理 由，但所敘述者非屬具體理由，仍屬不符上訴之法定程式 ，由第二審法院以其上訴不合法律上程式，判決駁回，不 生定期命補正之問題。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第 361條、第362條前段及第367條前段之規定自明。 （二）次按「刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀， 並應敘述具體理由。就修法過程以觀，原草案為：『依前 項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內 訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新 事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結 果之理由。』嗣經修正通過僅保留『上訴書狀應敘述具體 理由』之文字，其餘則刪除，稽其立法目的僅在避免，『 空白上訴』，故所稱『具體理由』，並不以其書狀應引用 卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦 不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以 影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第 二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱『具體』，當係 抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證 違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容， 即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由 ，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘 而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之 情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即 不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果 並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述 具體理由。」（最高法院106年7月4日106年度第8次刑事 庭會議決議、107年度臺上字第2853號判決意旨參照）。 亦即所謂不服第一審判決之具體理由，雖不以依據卷內既 有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採 證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法 ，而構成應予撤銷之具體事由為必要，但如僅泛言原判決 認事錯誤、用法不當、量刑失衡，卻無實際的論述內容， 仍難謂適合，不能准許（最高法院107年度臺上字第3010 號、第582號判決意旨參照）。倘僅泛言原判決認定事實 錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未指出具體事 由及其所憑，皆難謂係具體理由，據此所提起上訴，顯與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不 當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的不相契合， 自難准許（最高法院107年度臺上字第379號、106年度臺 上字第3502號判決意旨參照）。 （三）最高法院106年度臺上字第162號、第1764號判決復進一步 認「憲法第16條所定人民訴訟權之保障，就規範目的而言 ，應合乎有效的權利保障及有效的權利救濟之要求，在權 利救濟的司法制度設計上，其應循之審級制度及相關程序 ，立法機關雖得衡量訴訟性質以法律為合理之規定，惟參 之已具內國法性質之公民與政治權利國際公約（下稱公政 公約）第14條第5項揭櫫：『經判定犯罪者，有權聲請上 級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。』及公政公約第 32號一般性意見第48段之論述，公約所指由上級審法院覆 判有罪判決的權利，係指締約國有義務根據充分證據和法 律進行實質性覆判，倘僅限於覆判為有罪判決的形式，而 不考量事實情況，並不符合本項義務之要求。可見，有罪 判決之刑事被告除非係可歸責於自己之事由致喪失上訴權 （例如遲誤上訴期間），或如刑事訴訟法第455條之1第2 項、第455條之10第1項前段，有關簡易程序或協商程序所 設不得上訴之規定，係以非重罪且被告無爭執之案件為適 用對象，並以被告自由意願及協商合意為其基礎，事先已 使被告充分了解，即使第一審法院判決即是終審，仍無損 其正當權益，與公政公約第14條第5項規定無違外，否則 原則上應受一次實質有效上訴救濟機會之訴訟權保障，乃 國際公約所認定之最低人權標準，同時係刑事審判中對刑 事被告最低限度之保障，具有普世價值，亦屬我國國際法 上之義務。」前開最高法院一致之見解，係俾落實公政公 約實質有效保障刑事被告上訴權之意旨。 （四）最高法院前開決議後，就量刑部分，見解認： 1、「第一審判決既未認定被害人在行人穿越道上被撞，被告 自無道交處罰條例第86條第1項加重其刑之適用，檢察官 上訴第二審之上訴意旨亦載『被告未注意行人穿越路口』 ，貿然加速肇事，未與家屬和解、量刑過輕云云，所指之 肇事地點（『路口』），與第一審判決之認定並無不同， 上訴意旨復未提出任何事證具體指摘第一審判決之認事用 法有何不合。原判決以檢察官之第二審上訴書未敘述具體 理由予以駁回，尚無不合。」（最高法院106年度臺上字 第3934號判決意旨參照）。 2、「經查第一審判決於對被告為科刑輕重之審酌時，已說明 『爰審酌……其（即被告，下同）於本院審理時已坦承全 部犯行，犯後態度尚無不良，並避免司法資源之耗費…… ，暨其犯罪之動機、目的、素行、國中畢業之智識程度等 一切情狀，分別量處如（第一審判決）主文所示之刑，並 定其應執行刑』等情綦詳，而綜觀第一審判決上開說明審 酌『一切情狀』之意旨，顯見其對被告為科刑輕重之審酌 時，就被告本件犯罪後之態度，包含被告吸毒後自行去醫 院喝『美沙冬』戒毒一節已為斟酌，僅係行文較為簡略而 已，並非就被告使用『美沙冬』戒毒一節全未審酌。檢察 官上訴意旨指摘原判決認為第一審判決就上情已予審酌為 不當云云，依上述說明，要屬誤解。又原判決以第一審判 決所量處之刑，並無違法或顯然失當之情形；而被告所舉 之第二審上訴理由，係以第一審已審酌之科刑輕重事項（ 即包含被告犯罪後態度之於吸毒後自行去醫院喝『美沙冬 』戒毒一節），重複主張請求原審予以從輕量刑，且其僅 泛謂請求從輕量刑，並未具體指摘第一審判決之量刑究有 如何違法或不當之情形，因認其上訴理由在形式上雖已指 摘第一審判決量刑過重，然實質上其並未就第一審判決之 量刑究有如何違法或不當之情形，舉出相關之具體事由足 為其理由所憑，尚不足以影響第一審判決對被告所量定之 刑，在實質上顯與未具體敘述上訴理由無異，因認其所提 第二審上訴理由，核與刑事訴訟法第361條第2項所規定之 『具體理由』不符，其上訴不合法定要件，乃未經言詞辯 論程序即逕予駁回，經核於法尚無違誤。」（最高法院10 6年度臺上字第2833號判決意旨參照）。 3、「本件原判決以上訴人陳○○...提起第二審上訴，其上 訴狀僅敘述：我僅國中肄業，家有丈夫、父母，胞弟在監 執行，父親罹病，需人照顧，經此教訓，將努力戒除毒癮 ，第一審量刑太重云云。...上訴意旨，不足以認為第一 審判決有何不當或違法者，顯非屬具體之理由，爰不經言 詞辯論，駁回其在第二審之上訴。從形式上觀察，原判決 於法並無不合。」（最高法院106年度臺上字第3640號判 決意旨參照）。 4、「本件原判決以上訴人陳○○對第一審論處其持有第二級 毒品純質淨重20公克以上（累犯）罪刑之判決，提起第二 審上訴，其上訴書狀未敘述具體理由，因認其上訴違背法 定要件，逕予駁回，已詳敘所憑之理由。上訴意旨除泛謂 伊已認罪，本案量刑仍屬過重，違背比例原則，且較其他 案件定執行刑為重，應斟酌從輕量刑云云，而未具體指摘 原判決有如何之違背法令，自非適法之第三審上訴理由。 其上訴不合法律上之程式，應予駁回（最高法院107年度 臺上字第1115號判決意旨參照）。 二、檢察官上訴意旨略以： （一）原審認定於民國105年6月20日晚間11時10分，當日衝突起 始於被告張偉揚等人主動前往東大門夜市找告訴人己○○ ，被告張偉揚如無預見可能發生衝突，當毋庸特地找人一 同前往，是認被告張偉揚對於肢體衝突之發生，主觀上當 有不確定故意，而有傷害犯意聯絡甚明，被告張偉揚之任 意性自白與事實相符，應可採信，本件被告張偉揚與「阿 鈞」共同傷害之犯行事證明確；又認定被告張偉揚基於恐 嚇危害安全之犯意，於105年6月20日晚間11時10分許之前 某時，以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打己○ ○所持用0000000000號行動電話，對己○○恫稱：「隨隨 便便用一、二百萬元就可以弄死你」等語，使己○○聽聞 後心生畏怖，致生危害於其生命、身體安全之事實，故被 告張偉揚與「阿鈞」及被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉 大瑞分乘2部自小客車，至花蓮縣花蓮市東大門夜市F9攤 位後方共食區會合後，圍聚在己○○四周，而有傷害犯意 聯絡，行為分擔事證明確，被告張偉琳、張偉廉、林彥盛 、葉大瑞與被告張偉揚、「阿鈞」應成立共同傷害罪名， 原審諭知被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞此部分無 罪判決，似有不當。 （二）另被告張偉揚共同犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金 ，以新臺幣（下同）1千元折算1日，其量刑似有過輕，亦 有不恰。 （三）經核告訴人請求檢察官上訴，所述事項，認其聲請上訴為 有理由，附送原聲請狀，並引用上述理由，依刑事訴訟法 第344條第3項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更 為適當合法之判決。 三、 （一）惟按刑事訴訟法無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之 規定（最高法院65年台上字第2836號判例意旨參照）。「 所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘 述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上 訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之制作，應具備一 定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可， (例如刑事訴訟法第四十八條、第三百七十三條)。否則， 即難認其上訴已合法律上之程式。」 (最高法院69年台上 字第2724號判例意旨參照）。「刑事訴訟法第三百六十一 條第二項規定『上訴書狀應敘述具體理由』，此項規定係 關於上訴書狀應記載事項之特別規定，為提起第二審上訴 所應具備之法定程式。是提起第二審上訴，必須於上訴書 狀內記載具體上訴之理由。此項『具體理由』既為上訴書 狀所應記載之必要內容，自須在上訴書狀之本身內予以敘 述，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定 ，自不得逕行引用或檢附其他文書（例如告訴人或告發人 聲請檢察官上訴狀等）代替，以作為上訴之理由（本院六 十五年台上字第二八三六號、六十九年台上字第二七二四 號判例意旨參照）。」、「本件原判決以第一審檢察官不 服第一審論被告甲○○、乙○○、丙○○以共同犯剝奪他 人行動自由罪（均累犯），依序分別量處有期徒刑十月、 有期徒刑一年及有期徒刑十月，及依序分別減為有期徒刑 五月、有期徒刑六月及有期徒刑五月，並諭知甲○○、丙 ○○所處有期徒刑如易科罰金，均以新台幣一千元折算一 日，及相關從刑之判決，而於民國九十八年五月二十七日 向原審提起上訴，但其上訴書僅記載『一、茲據告訴人劉 ○○具狀聲請檢察官上訴意旨如附件所載。二、爰附送原 聲請狀，並引用上述理由，依刑事訴訟法第三百四十四條 第三項、第三百六十一條提起上訴。』，有該上訴書在卷 可稽，足見其上訴理由要旨僅為『告訴人具狀請求檢察官 上訴，並引用告訴人聲請上訴狀所載理由』而已。其雖表 明引用告訴人聲請上訴狀所載理由，但其上訴書本身並未 敘述或記載第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以 影響判決本旨之不當或違法，而構成應撤銷之具體事由。 依上說明，自難認其上訴符合前揭法定程式要件。原判決 因認其雖已敘述理由，卻不符合具體之法定程式要件，乃 不經言詞辯論，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段及第 三百七十二條規定，判決駁回檢察官之上訴；經核於法並 無不合。檢察官上訴意旨謂：第一審檢察官上訴書已載明 『一、茲據告訴人劉○○具狀聲請檢察官上訴意旨如附件 所載。二、爰附送原聲請狀，並引用上述理由提起上訴』 等旨，應認已記載具體上訴理由，其上訴應屬合法。又縱 認其上訴未敘述理由或有其他不合法律上程式之情形，亦 應定期命其補正，原審未定期先命補正，逕行判決駁回檢 察官上訴，顯有不當云云，依上說明，容有誤會。其此部 分上訴尚難認為有理由，應予駁回。」（最高法院98 年 度臺上字第5044號判決意旨參照）。 （二）本件檢察官上訴書中，關於所檢附之告訴人刑事聲請上訴 狀相關內容，即非上訴書本身之理由，揆諸前開見解，自 非屬上訴理由之一部分，則本件檢察官上訴理由是否具體 ，自應僅就其上訴書本身所記載之理由判斷，合先敘明。 四、證據裁判原則、無罪推定原則及罪疑唯輕原則： （一）證據裁判原則（主義）： 按刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要 件事實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具 有證據能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證 據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最 高法院104年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟 法第154條第2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據 不得認定犯罪事實。」係採證據裁判主義（最高法院101 年度臺上字第1927號判決意旨參照）。亦即刑事訴訟採證 據裁判主義，構成犯罪要件之事實，應依嚴謹之證據法則 ，並以證據嚴格證明之（最高法院104年度臺上字第3190 號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則， 認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷 疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之 程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認 定（最高法院107年度臺上字第1754號、106年度臺上字第 3622號、105年度臺上字第1423號、102年度臺上字第1170 號判決意旨參照）。 （二）無罪推定原則： 次按受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪前，應 被推定為無罪，此為被告於刑事訴訟上應有之基本權利， 聯合國大會於西元1948年12月10日通過之世界人權宣言， 即於第11條第1項為明白宣示，其後於1966年12月16日通 過之公民與政治權利國際公約第14條第2款規定：「受刑 事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」 再次揭櫫同旨。為彰顯此項人權保障之原則，我國刑事訴 訟法於92年2月6日修正時，即於第154條第1項明定：「被 告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」並於98年 4月22日制定公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權 利國際公約施行法，將兩公約所揭示人權保障之規定，明 定具有國內法律之效力，更強化無罪推定在我國刑事訴訟 上之地位。又司法院大法官迭次於其解釋中，闡明無罪推 定乃屬憲法原則，已超越法律之上，為辦理刑事訴訟之公 務員同該遵守之理念（最高法院106年度臺上字第1164號 判決意旨參照）。無罪推定原則主要內涵，無非要求負責 國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證明被告犯罪之責任，倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證，縱使被 告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪之諭知（最高法 院105年度臺上字第423號判決意旨參照）。亦即被告在法 律上固有自證無罪之權利，但無自證無罪之義務；而法官 或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉公處理，審慎斷獄 ，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽略對被告有利之 證據（最高法院102年度臺上字第3128號判決意旨參照） 。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事實所持之辯 解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據足以證明 其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104年度臺 上字第1549號判決意旨參照）。 （三）罪疑唯輕原則（或稱罪疑唯利被告原則；或稱罪證有疑， 利於被告原則）： 所謂罪疑唯輕原則（又稱有疑唯利被告原則），係指關於 罪責與刑罰之實體犯罪事實的認定，若法院已經窮盡證據 方法而仍存在無法形成確信之心證時，應為對被告有利之 認定。而此原則是在法院依法調查證據，並於證據評價結 束之後，方有適用，其存在之內涵，並非在如何評價證據 之證明力，而係在法官於未能形成心證之確信時，應如何 判決之裁判法則（最高法院106年度臺上字第2813號、第 1229號判決意旨參照）。若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不 得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、53 年臺上字第656號判例、106年度臺上字第2964號、101年 度臺上字第4507號判決意旨可資參照）。詳言之，法官對 被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之 確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現 代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明 之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發 生之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據 ，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院 應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法 治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪 疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟 法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相 關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家 所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定 ，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形 成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言 之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名 ，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問 時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若 連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無 罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照) 。 五、檢察官就被告犯罪事實，應負實質舉證責任： （一）檢察官之實質舉證責任： 按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其 指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決（最高 法院92年臺上字第128號判例、107年度臺上字第1924號、 106年度臺上字第25號、104年度臺上字第3716號、103年 度臺上字第281號、102年度臺上字第2930號判決意旨參照 ）；或認依證據裁判主義及罪疑唯輕之法則，自應為有利 於被告之判決，最高法院107年度臺上字第61號判決意旨 參照），而應為被告無罪判決之諭知（最高法院104年度 臺上字第2583號、第436號判決意旨參照）。茲因刑事訴 訟法制之設計係根據無罪推定原則，以檢察官立於當事人 之地位，對於被告進行追訴，則檢察官對於被告之犯罪事 實，自應負提出證據及說服之實質舉證責任（最高法院10 6年度臺上字第3540號判決意旨參照）。詳言之，現代刑 事訴訟進步理念，認為唯有透過程序的正義，始能實現實 體的正義；缺乏程序正義，即無實體正義可言。我國刑事 訴訟法乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構的三面關係 ，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，後二者為 當事人（不含被害人及告訴人，但此二類人員之權益保障 ），檢察官負有實質舉證責任（第161條），被告受無罪 推定保障（第154條第1項），審判以法庭活動為中心（第 159條第1項、第164條至第170條），訴訟程序原則上由 當事人主導（第161條之2第1項、第2項、第163條第1項） ，法院僅補充性介入（第163條第2項），學理上稱為改良 式當事人進行主義（最高法院101年度臺上字第2966號判 決意旨參照）。基於實質舉證責任，檢察官之起訴，自不 能草率，倘仍沿襲職權進行主義之舊例，因「有合理之懷 疑」，即行起訴，此後袖手旁觀，冀賴法院補足、判罪， 應認為不夠嚴謹、不合時宜；以量化為喻，偵查檢察官之 起訴門檻，不應祇有「多半是如此」（百分之五、六十） ，而應為「八、九不離十」（百分之八十，甚至更高）； 至於公訴檢察官在公判庭上，則應接棒，負責說服法院達 致「毫無合理懷疑」之程度（百分之百），使形成被告確 實有罪之心證（最高法院101年度臺上字第2966號判決意 旨參照）。 （二）公平法院原則： 又證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原 則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之 義務（最高法院107年度臺上字第1660號判決意旨參照） 。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公正、超然之 地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任，自無接 續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務（最高法院10 5年度臺上字第423號判決意旨參照）。則刑事訴訟新制採 行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任， 法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據 調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務（最高法院10 4年度臺上字第1496號、102年度臺上字第1593號判決意旨 參照）。故檢察官如未盡舉證及說服責任，致法院無從依 據卷內資料獲得被告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判 決（最高法院106年度臺上字第1226號判決意旨參照）。 雖同法第163條第2項規定：「法院為發現真實，得依職權 調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關 係事項，法院應依職權調查之。」然所稱「法院得依職權 調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後， 認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護 時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之 情形，無待聲請，主動依職權調查之謂。至但書所指「公 平正義之維護」，則專指利益被告而攸關公平正義者而言 。又同法第2條第1項對於被告有利及不利之情形，應一律 注意，僅屬訓示規定，就證據層面而言，乃提示法院於證 據取捨判斷時應注意之作用，於舉證責任之歸屬不生影響 （最高法院106年度臺上字第224號判決意旨參照）。詳言 之，無罪推定係世界人權宣言及公民與政治權利國際公約 宣示具有普世價值，並經司法院解釋為憲法所保障之基本 人權。91年修正公布之刑事訴訟法第163條第2項但書，法 院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與 第161條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正 之第154條第1項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及 經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、8、9條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。 盱衡實務運作及上開公約施行法第8條明示各級政府機關 應於2年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事 訴訟法第163條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之 維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成， 暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪 既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接 續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴 訟法第163條第2項但書所指法院應依職權調查之「公平正 義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之 事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無 罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律 秩序理念。又該項前段所稱「法院得依職權調查證據」， 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻 明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護 人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲 請，主動依職權調查之謂（最高法院106年度臺上字第357 6號、102年度臺上字第4633號判決意旨參照）。 六、共同正犯之法律見解分析： （一）共同正犯之基本概念： 按「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」刑法 第28條定有明文。所謂共同正犯，係指參與犯罪之數人， 彼此間就犯罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔者而言（最 高法院103年度臺上字第576號、100年度臺上字第529號判 決意旨參照）。亦即共同實施犯罪行為之人，在合同（共 同）意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用 他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生 之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例、10 7年度臺上字第324號、103年度臺上字第4095號判決意旨 參照）。 （二）共同正犯之成立要件： 共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既 不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與 （最高法院34年上字第862號判例、107年度臺上字第472 號、105年度臺上字第1051號、104年度臺上字第2598號判 決意旨參照）。又其成立不以全體均行參與實施犯罪構成 要件之行為要件。參與犯罪構成要件之行為者，固為共同 正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一 部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對 於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109 號理由書、105年度臺上字第271號、103年度臺上字第37 46號、102年度臺上字第1156號判決意旨參照）。再者， 以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件 之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年臺上字 第2527號判例、106年度臺上字第240號判決意旨參照）。 從而共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成 要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件 以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由 一部分實行犯罪之行為者（最高法院103年度臺上字第287 5號判決意旨參照）。詳言之： （三）關於「犯意聯絡」要件： 意思聯絡表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有 默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上第2364號判例 、106年度臺上字第2776號、104年度臺上字第2541號、10 3年度臺上字第4077號判決意旨參照）。且不限於事前有 協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之（最 高法院30年上字第870號、73年臺上字第1886號判例、106 年度臺上字第3503號、103年度臺上字第4231號判決意旨 參照）。亦即除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要 件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯 罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外 ，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共 同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共 同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯 罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院104年度臺上 字第1834號判決意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原 不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括 在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直 接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77 年臺上字第2135號判例意旨參照）。揆其意旨，在說明參 與犯罪之乙、丙間，縱無直接之聯絡，而僅有間接之聯絡 ，亦於彼等是否為共同正犯之判斷，不生影響（最高法院 102年度臺上字第1412號判決意旨參照）。綜合言之，刑 法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯 意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於 明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因 出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等 犯罪的全部情形，共同負責（最高法院106年度臺上字第 1730號判決意旨參照）。 （四）關於「行為分擔」要件： 共同實施犯罪行為為共同正犯構成要件之一。所謂共同實 施，雖不以參與全部犯罪行為為限，要必分擔實施一部分 ，始得為共同正犯（最高法院46年臺上字第1304號判例意 旨參照）。亦即共同正犯之成員參與構成要件行為之實行 ，並不以參與整個犯罪事實全部為必要，即便僅參與犯罪 事實之一部分，或僅參與共同行為之某一階段，亦無礙於 共同正犯之成立（最高法院96年度臺上字第6141號判決意 旨參照）。又刑法之共同正犯，雖然學理上區分為同謀共 同正犯與實行共同正犯二種，不論何者，皆不以參與全部 犯罪行為為必要（最高法院105年度臺上字第3230號判決 意旨參照）。 七、犯意聯絡與「共同正犯之逾越」觀念之辨明： 共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責 任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，他犯所實施之行為， 超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之 程度，令負責任（最高法院50年臺上字第1060號判例、103 年度臺上字第4463號、102年度臺上字第2199號判決意旨參 照）。又共同正犯之成立，所據者不論係由司法院釋字第10 9號解釋確立之主客觀擇一標準，抑或是學說上之功能支配 理論，必須以犯罪參與者彼此間之犯意聯絡與客觀之行為分 擔結合判斷，方足以認定共同正犯之刑事責任範圍。其中共 同正犯之犯意聯絡，其範圍之認定與共同正犯逾越實屬一體 之兩面，所謂「一部行為，全部責任」，當係在合同意思範 圍以內，始有此一刑事責任擴張之可言，設若實際之犯罪實 行，與原先之犯意（犯罪計畫）有所出入，而此一誤差在經 驗法則上通常為其他正犯所難以預見或估計者，即屬共同正 犯逾越（最高法院102年度臺上字第4757號判決意旨參照） 。亦即共同正犯在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正犯 之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「 一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「 全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾 越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概論以共同正 犯（最高法院104年度臺上字第2290號、102年度臺上字第 3664號判決意旨參照）。然共同正犯意思聯絡範圍之認定， 於精確規劃犯罪計畫時，固然明確，但在犯罪計畫並未精密 規劃，或推由部分共同正犯統籌分配、決定、見機行事之情 形，其實際實行之犯罪，即可能與原先之意思聯絡有所出入 ，此等出入，如係在原定犯罪目的下，依一般生活經驗法則 上得以預見、預估者，本屬共同正犯成員彼此間可以意會， 即默示同意者，即為原計畫範圍之一部分，自不能認係犯罪 之逾越（最高法院105年度臺上字第2213號判決意旨參照） 。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行 為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間 可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不必明示或言傳（最 高法院101年度臺上字第4673號判決意旨參照）。 八、本件檢察官既認被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞係與 被告張偉揚、「阿鈞」共同犯傷害罪，自應負提出證據及說 服之實質舉證責任，倘未能盡其實質舉證責任，基於無罪推 定、證據裁判主義及罪疑唯輕原則，仍應諭知被告無罪。 九、就被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞是否與被告張偉揚 、「阿鈞」基於共同傷害之犯意聯絡及行為分擔部分，原判 決業已敘明「證人己○○、朱昱璇、林雨祥、古翊甄警詢及 偵查之證述，均僅證稱被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大 瑞當日確有一同前往且於衝突發生時在場，然前揭證人之證 詞均未提及被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞當日有何 共同傷害之行為分擔；詳言之，依所有證人之證述均僅證明 證人己○○確實遭一真實姓名年籍不詳之人毆打，而未見任 何證人指認被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞有何毆打 之行為，倘本案所有被告確實在事前有共同傷害之犯意聯絡 ，於一人動手後當群起攻之而遂行渠等共同傷害犯行，然依 卷內所有證人之證述，始終均僅有證稱係由該真實姓名年籍 不詳之人動手毆打證人己○○，是難僅因被告張偉琳、張偉 廉、林彥盛、葉大瑞一同前往且在場即逕認渠等有共同傷害 之犯意聯絡。」（見原判決貳、五、（二））；並論述「共 犯間之犯意聯絡，可能為事前聯絡，共同謀議而成，亦可能 當場一人起心動念後，隨即與在場之人當場達成共識，而以 行為呼應，雖犯意隱藏於心中而無法以肉眼辨識，然如欲認 定共同正犯間之犯意聯絡仍須有相當證據佐證，或以客觀行 為推敲之，惟本件檢察官於起訴事實非但未記載被告張偉琳 、張偉廉、林彥盛、葉大瑞之傷害行為分擔為何，亦未記載 被告張偉琳及張偉廉共犯強制之行為分擔為何，而僅以『圍 在四周』一語帶過，考量證人己○○於警詢證述之情形，雙 方於一開始仍有交談，雖被告等人站立四周，然周圍仍有證 人古翊甄、朱昱璇等人在場，即被告張偉琳、張偉廉、林彥 盛、葉大瑞之單純在場行為尚未使證人己○○置於無法求援 或控制自由之程度，即被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大 瑞之在場行為，難以遽認渠等有傷害或強制之犯意聯絡；況 卷內證人僅證述被告5人是一同抵達，實難作為認定被告張 偉琳及張偉廉有共同傷害及強制、被告林彥盛及葉大瑞有共 同傷害之犯意聯絡或行為分擔。」（見原判決貳、五、（四 ））。參以告訴人己○○（下稱告訴人）於106年7月6日檢 察事務官詢問中稱：當時被告張偉揚到場時就拉著我去旁邊 椅子坐，其他幾個人就圍在旁邊，後來談的他不滿意，張偉 揚就說「來我們上車」，被告葉大瑞、林彥勝就架著我，後 來場面就失控了，他們知道我有受傷因為我當場流很多血等 語（見核交卷第32頁背面）。於106年5月23日檢察事務官詢 問中稱：張偉揚問我「你要怎樣」，我對他說張偉琳應該道 歉，他們不同意，之後我就被其中一人徒手毆打我的頭部及 眼睛，之後，張偉揚就去拉住動手的人，並對動手的人說： 「我不是說先不要動手嗎？」之後張偉揚就拉動手的人到旁 邊，並與動手的人交談...他們看到我受傷，就散了並離開 了等語（見核交卷第16頁背面）。於原審審理中並稱：有聽 到張偉揚說，我不是說不要動手嗎？等語（見原審卷第62頁 背面）。證人林雨祥於106年4月13日檢察事務官詢問中證稱 ：坐在他旁邊的一個人，在告訴人的太太抱著告訴人不讓他 們帶走的時候，「突然出拳」打告訴人右眼處，導致告訴人 右眼處流血等語（見核交卷第10頁）。證人朱昱璇於同日檢 察事務官詢問中證稱：張偉揚出聲「不然你（己○○太太） 一起走」（台語），然後我就出聲了，告訴他們說，你們這 樣是妨害自由，我要報警喔，他們就沒有再動作，其中就有 一個人出拳打告訴人右眼處，導致告訴人臉部流血受傷等語 （見核交卷第10頁背面）。證人古翊甄於警詢中亦稱：我先 生己○○被其中一名我不認識的男子徒手毆打右眼及頭部等 語（見警卷第37頁）。足徵僅有一人徒手毆打告訴人之右眼 ，致告訴人受有右側上眼臉2.5公分撕裂傷、右側眼周圍區 域鈍傷、右側頭部鈍傷之傷害，被告張偉琳、張偉廉、林彥 盛、葉大瑞並無傷害之行為分擔。且是在場面失控之際，真 實年籍姓名不詳綽號「阿鈞」之男子「突然出拳」毆打告訴 人之右眼處，被告張偉揚旋對「阿鈞」稱「我不是說不要動 手嗎？」，足徵被告張偉揚事先對到場之人稱不要動手，難 認被告張偉揚、「阿鈞」與被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、 葉大瑞有傷害之犯意聯絡。當不能以「阿鈞」在毆打告訴人 時，被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞在場，即遽認其 等與被告張偉揚、「阿鈞」有傷害之犯意聯絡與行為分擔。 上訴意旨援引原審判決意旨後，即泛稱被告張偉揚與「阿鈞 」及被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞分乘2部自小客 車，至花蓮縣花蓮市東大門夜市F9攤位後方共食區會合後， 圍聚在告訴人四周，即認有傷害犯意聯絡，行為分擔事證明 確，被告張偉琳、張偉廉、林彥盛、葉大瑞與被告張偉揚、 「阿鈞」應成立共同傷害罪名，指摘原判決認事錯誤、用法 不當，卻無實際的論述內容，亦未指出具體事由及其所憑， 難謂係具體理由。 九、就量刑部分，原審判決業已衡酌被告張偉揚具有大學畢業之 智識程度，正值青年，有社會工作歷練，當知悉排解衝突、 與人相處均應以理性方式為之，且其與告訴人曾為老闆及同 事關係，雙方既對彼此有所認識，應更能妥善處理彼此爭執 ，然被告張偉揚竟捨此不為，先於電話中嗆聲，復於公共場 合與告訴人談判間，未能控制自身脾氣，竟與同行之人共犯 傷害犯行，而使告訴人因此受傷，並進一步與被告林彥盛、 葉大瑞達成欲將告訴人帶上車之共識，而妨害告訴人自由離 去之權利，其所為侵害告訴人身體、自由權益甚明；復參以 被告張偉揚之犯後態度及其犯罪情節、手段，並考量告訴人 於原審審理時表示之意見及雙方於目前並未達成和解之情況 ，暨其已婚、育有2名未成年子女、現在在寵物店上班、有 固定收入之生活狀況及其無前科之素行等一切情狀，就共同 傷害部分判處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。則原 審之量刑，業依被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款 所列情狀，並未逾越法定刑度，亦未明顯過輕，客觀上又難 認有違反比例、公平、罪責相當等原則，或濫用自由裁量權 限之情形，從形式上觀察，核無不當或違法之情形。上訴意 旨乃係空泛指謫原判決量刑似有過輕，並未具體指摘第一審 判決量刑有足以影響判決本旨之不當或違法情形，亦難謂其 上訴書狀已經敘述具體理由。 十、綜上所述，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，爰 不經言詞辯論，逕予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文 。 中 華 民 國 107 年 8 月 24 日 刑事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 張宏節 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 107 年 8 月 24 日 書記官 徐文彬