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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　107年度上訴字第137號 上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 被　　　告　駿凱土木包工業 兼　上　列 代　表　人　吳育豐 共　　　同 選任辯護人　張秉正律師（民國108年1月2日終止委任） 被　　　告　陳若榆 上列三被告 共　　　同 選任辯護人　劉彥廷律師 被　　　告　全益營造有限公司 兼　上　列 代　表　人　邱義雄 共　　　同 選任辯護人　張照堂律師 　　　　　　李文平律師 上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣花蓮地方法院106 年度訴字第49號中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號： 臺灣花蓮地方檢察署104年度偵字第3967號），提起上訴，本院 判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、公訴意旨略以：被告吳育豐係被告駿凱土木包工業（下稱駿 凱包工業）○○○，被告陳若榆係被告吳育豐之○，亦為被 告駿凱包工業之○○；被告邱義雄係被告全益營造有限公司 （下稱全益公司）○○○；鍾誌明（涉違反政府採購法部分 另經檢察官為不起訴處分）係○○工程顧問有限公司（下稱 ○○公司）○○人員，上開4人均為從事業務之人。 ㈠花蓮縣政府於民國（下同）100年12月間辦理100年度「花蓮 縣黃金海岸計畫－南北濱核心區周邊海岸地景公園改造第二 期工程」（下稱系爭工程）招標案，詎被告吳育豐明知被告 駿凱包工業並無投標系爭工程所需具備之丙級以上綜合營造 業資格，但為標得系爭工程，竟基於意圖影響採購結果及獲 取不當利益之犯意，於100年12月13日系爭工程開標日前某 時，向本無投標意願之被告全益公司○○○被告邱義雄借用 牌照參與投標，並協議以系爭工程得標獲利金額採3、7分帳 方式，作為系爭工程借牌投標之對價（嗣後協議改採由被告 駿凱包工業向全益公司支付系爭工程款金額5%營業稅、2%營 利事業所得稅、返還押標金新臺幣（下同）94萬元及該押標 金之利息10,000元、所剩餘工程款悉數歸被告駿凱包工業所 有之方式分配）。被告邱義雄本無意投標承攬本案工程標案 ，惟仍基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之犯意， 代表被告全益公司予以同意。被告吳育豐、邱義雄商議既定 ，即由不知情之被告陳若榆製作標單等投標文件，並由不知 情之被告全益公司人員劉秀宜自全益公司帳戶提款購買面額 94萬元之國泰世華銀行花蓮分行（下稱國泰銀行）支票（票 號：EH0000000號，下稱押標金支票）作為押標金，再以被 告全益公司名義，投標系爭工程，並於100年12月13日，以1 4,368,000元之投標價得標承攬施作，而使開標發生不正確 結果，以此方式完成借牌投標之犯行，因認被告吳育豐涉犯 政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義參加投標之罪 嫌，被告邱義雄涉犯政府採購法第87條第5項後段之容許他 人借用本人名義參加投標罪嫌；被告駿凱包工業、全益公司 因其代表人均執行業務犯上開政府採購法之罪，應科以政府 採購法第92條之罰金。 ㈡被告吳育豐、陳若榆基於詐欺、行使偽造私文書之犯意，均 明知被告全益公司向○○實業股份有限公司（下稱○○公司 ）買受之系爭工程「高壓混凝土磚」材料，經○○公司送交 台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗科技公司）試驗 耐磨性結果顯示：於100年12月29日編號KB-00-00000Y、C-0 0-00000之試驗報告（下稱試驗報告一）第1頁，係記載「厚 度磨耗平均值」：13.62毫米、「磨耗體積損失」：18.12立 方公分（每50平方公分）；於101年2月29日編號KB-00-0000 0Y、C-00-00000之試驗報告（下稱試驗報告二）第2頁，係 記載「厚度磨耗平均值」：5.36毫米、「磨耗體積損失」： 26.80立方公分（每50平方公分）；前揭各試驗數值均與系 爭工程契約規定之CNS13295國家標準明定之「厚度磨耗平均 值」不得超過3毫米、「磨耗體積損失量」不得超過15立方 公分（每50平方公分）等規範不符。被告吳育豐、陳若榆可 得而知若於試驗報告一、二上由○○○○簽署合格，將使被 告全益公司可據以向花蓮縣政府詐領「高壓混凝土磚鋪面」 之工程款，竟共同基於詐欺取財、行使變造私文書之犯意聯 絡，於不詳時間，未經○○公司沈鈺雄同意，由被告吳育豐 指示被告陳若榆接續在試驗報告一、二之第1頁之「檢（試 ）驗報告判定審核章」之○○○○簽名欄位上，偽簽沈鈺雄 之署名，復僅將試驗報告一、二之第1頁送審，由不知情之 鍾誌明於「試驗報告判定審核」欄位均勾選「符合」，鍾誌 明並與○○公司○○○張文發，分別在試驗報告一、二第1 頁上簽署蓋印，再持向花蓮縣政府作為審核驗收證明以行使 之，致不知情之花蓮縣政府0000000劉仲瑜○○、○ ○○○黎漢威均陷於錯誤，誤認被告全益公司係在耐磨性試 驗均符合前揭契約規範標準情形下鋪設高壓混凝土磚鋪面， 致生損害於沈鈺雄、花蓮縣政府對於工程管理、品質驗收之 正確性，花蓮縣政府並據此同意以工程結算明細表之高壓混 凝土磚鋪面（單價：每平方公尺991元）估驗，使被告吳育 豐、陳若榆得使用此劣質高壓混凝土磚鋪面，於102年間通 過驗收，花蓮縣政府並給付高壓混凝土磚2,687平方公尺鋪 面費用，致溢付系爭工程款2,662,817元予被告全益公司， 因認被告吳育豐、陳若榆涉犯刑法第216、210條行使變造私 文書、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌。 二、公訴意旨認被告等涉犯上開犯行，係以：被告吳育豐、邱義 雄、陳若榆於調查及偵查中供述、系爭工程之公開招標公告 影本、被告全益公司投標文件（含標單、報價單、押標金支 票）、開標決標紀錄、系爭工程結算驗收證明書、被告全益 公司設於國泰銀行帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶）存摺封 面、證人即同案被告鍾誌明於調查及偵查中證述、證人沈鈺 雄、張文發、劉仲瑜、黎漢威於調查時證述、試驗報告一、 二影本、中華民國國家標準CNS13295文件、系爭工程契約（ 含高壓混凝土磚鋪面詳圖、單價分析表）、第02786章高壓 混凝土磚施工規範、花蓮縣政府101年3月9日府觀技字第101 0035040號函、○○公司101年2月24日○○花觀字第1010224 號函、被告全益公司101年2月23日全益字第0000000-00號影 本、高壓混凝土磚鋪面送審資料、○○公司出廠證明書、傳 票及發票影本、花蓮縣政府101年10月3日府觀技字第101017 6885號函、○○公司101年9月20日○○花觀字第1010920號 函、被告全益公司101年9月19日全益字第0000000-00號函、 竣工報告影本、系爭工程結算驗收證明書、結算明細表等為 其論據。 三、訊據被告吳育豐、邱義雄、陳若榆均堅詞否認有何犯行，被 告吳育豐辯稱：我看到花蓮縣政府招標公告，因我沒有丙級 營造資格，不符合系爭工程投標廠商資格，又沒有資金，才 找被告邱義雄合作，我們講說要三七分帳，現場由我負責施 作工程，資金的部分由被告全益公司負責，採購由我跟被告 邱義雄共同負責。當初會跟沈鈺雄借○○○○牌照是鍾誌明 介紹的，借牌費用每月3,000元，前3個月我是交給鍾誌明轉 交給沈鈺雄，我大概知道我○○陳若榆在檢驗報告一、二上 簽沈鈺雄的姓名，因為借牌就是這樣等語。被告邱義雄辯稱 ：大概是在系爭工程開標前1周左右，被告吳育豐找我合作 ，因投標廠商資格有限制要丙級營造商，且被告吳育豐沒有 資金，叫我出資金、牌照，現場由他施作，文書方面由我公 司的小姐跟被告陳若榆一起負責。後來中間變更設計，停工 很長一段時間，系爭工程大部分由被告吳育豐完成，剩下一 點點由我來做，之後有的地方要修改，由我進去修改。我是 投標廠商，款項撥到我們公司帳戶，但因為虧錢，我沒有分 錢給被告吳育豐，他有包10,000元給我，本來講好工程款三 七分帳，我分七、他分三，但這個工程沒有賺錢，就沒有分 錢給他等語。被告陳若榆辯稱：當初廠商拿檢驗報告一、二 給我，我沒有注意到耐磨層，因為在很底下，我沒有看清楚 ，我有在上面簽沈鈺雄名字，因為需要○○○○簽名，我的 ○○○○是沈鈺雄，我們是透過鍾誌明跟沈鈺雄接洽，才有 沈鈺雄品管證書跟相關經歷資料，我們○○沒有與沈鈺雄當 面接觸，要簽名事先沒有跟他講，因我們一般在做工程，實 務上品管是用借牌，有報告需要○○○○簽名的話，我就會 簽他的名字，因為我們覺得他有授權給我們等語。被告吳育 豐、駿凱包工業、陳若榆之辯護人則以：㈠一般借牌是單純 的酌收借牌費跟支付稅金，但被告全益公司跟被告吳育豐是 三七分帳，與一般借牌情形不符合。且被告邱義雄也有在現 場善後及維護，並非單純借牌不管事。㈡試驗報告一、二是 真實報告，沒有使用虛假的報告或數值，且沈鈺雄於原審證 稱在其所有借牌的過程中，從未要求借牌者將資料先給他審 閱，係以概括授權的形式為之，而鍾誌明亦認沈鈺雄一開始 就有概括授權，足見沈鈺雄有授權被告陳若榆、吳育豐在試 驗報告一、二上簽名，自然沒有偽造文書行為，且試驗報告 一、二無法做為請領工程款的依據，故與詐欺罪不合等語置 辯。被告邱義雄、全益公司之辯護人則以：政府採購法第87 條要件為「有無借牌意願」及「有無實做」，我們提出之被 證一可看出被告邱義雄知道投標金多少，履約保證金及工程 款都是他出的，獲利與盈虧都與被告邱義雄息息相關，他對 投標前因後果都知情。其次，被告邱義雄有實際施作系爭工 程，他有匯集資本及工務管理及技術面的支援，系爭工程在 102年4月12日驗收完成，驗收後還有保固、複驗、工程改善 ，這些都是被告全益公司處理，所以構成要件不該當，本件 依照相關事證，都可證明被告邱義雄有投、得標意願及客觀 上有實做的事實等語置辯。 四、經查： ㈠被告吳育豐係被告駿凱包工業○○○，被告陳若榆係被告吳 育豐之○，亦為被告駿凱包工業之○○，被告邱義雄係被告 全益公司○○○，被告駿凱包工業並無系爭工程投標廠商應 具備之丙級綜合營造業資格，被告吳育豐徵得被告邱義雄同 意後，由被告邱義雄開立投標金支票，並以全益公司名義投 標，嗣系爭工程由被告全益公司得標後，被告吳育豐負責施 作，鍾誌明則為系爭工程之○○廠商○○公司之○○人員。 又被告吳育豐、陳若榆經由鍾誌明之介紹，支付價金向沈鈺 雄借用○○○○證照，並由被告陳若榆在試驗報告一、二第 1頁「檢（試）驗報告判定審核章」之承攬廠商○○○○簽 名處簽署「沈鈺雄」後，交由鍾誌明於「試驗報告判定審核 章」之○○單位審核人員處簽名並勾選符合。試驗報告一、 二之試驗結果數值均未經塗改，試驗方法為CNS13295（2002 ）等情，業據被告吳育豐、陳若榆、邱義雄供承不諱，核與 證人鍾誌明、沈鈺雄、張文發證述相符，並有花蓮縣政府10 6年5月5日府觀發字第1060071807號函檢送系爭工程之招標 文件、投標資料、高壓混凝土磚鋪面相關公文及材料檢驗報 告及材料檢驗證明等影本（見原審卷二第1-115頁），及試 驗報告一、二影本（見調查卷一第155-156頁）在卷可稽， 堪信為真實。 ㈡被告吳育豐、邱義雄、駿凱包工業、全益公司被訴違反政府 採購法部分： ⑴按意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證 件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下 罰金；容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同，政 府採購法第87條第5項定有明文。該項所欲規範處罰的對象 應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用 有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平 性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始 即無意參與投標或競價之意思，亦即該人之主觀意思在允以 借牌之前、之後均為無意投標競價。 ⑵被告吳育豐之供述及證述如下： ①其於調查站供稱：我自95年起擔任被告駿凱包工業之○○○ ○○，被告駿凱包工業因資金不足，需與大營造廠合作，系 爭工程是由被告全益公司出資金，我負責工地現場管理，系 爭工程標單金額及詳細價目表是由我與被告邱義雄共同決定 。我看到系爭工程之招標訊息，我想承作但資金不足，所以 找被告邱義雄合作，以被告全益公司名義投標，得標後由被 告全益公司支付材枓、工資等費用，工程結餘利潤由被告全 益公司分6成，我分4成，因系爭工程需要具備丙級以上綜合 營造業資格才可投標，被告全益公司有此資格，駿凱包工業 無此資格。被告全益公司得標後，押標金就直接轉為履約保 證金，並由被告全益公司再補繳得標金額的5％。被告邱義 雄有時會到工地現場，我跟被告邱義雄本來是合夥，由他出 牌及資金，所有支出都要經過被告邱義雄同意，支票也由被 告邱義雄親自保管等語（見調查卷二第1頁以下、第42頁以下 ）。 ②其於偵訊結證稱：系爭工程是我與被告全益公司合作，因我 沒錢，工程施作及成果由我負責，被告全益公司負責出資金 及牌，我負責找材料、下包及工人後，再向被告全益公司請 款，標單內容是我填寫、估價後再告知被告邱義雄，有經他 同意。因我沒有資金，也沒有牌照可承攬系爭工程，我和被 告邱義雄是舊識，我去找他談，他答應以被告全益公司名義 承攬，由他負責8成之工程費用，後因施作結果虧錢，工程 款匯入被告全益公司之帳戶後，就全歸被告全益公司取得等 語（見偵字第3967號卷〈下稱偵卷〉第43頁以下）。 ⑶被告邱義雄之供述及證述如下： ①其於調查站供稱：系爭工程我是借給被告吳育豐去投標，得 標後也是他去處理，我沒有過問，因與他是好朋友，他向我 索取被告全益公司臺灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會 員證書，我就請小姐給他，至於用途為何我沒問他，所以不 清楚。押標金支票是用我的帳戶去買的。因工程款要入被告 全益公司帳戶，所以被告吳育豐向我索取被告全益公司在國 泰銀行之系爭帳戶存摺封面影本，系爭工程獲利若干我不清 楚，扣除發票的營業稅5%及營利事業所得稅2%外，我再向被 告吳育豐抽取代墊的押標金94萬元之利息10,000元，剩餘之 工程款全由被告吳育豐拿走，我沒跟他要相關之獲利分配等 語（見調查卷二第160頁以下）。 ②其於偵訊供稱：當時被告吳育豐跟我說要跟我合作系爭工程 ，他叫我出牌出錢，工程由他負責，所以我有出牌、出錢， 另有支付履約保證金、押標金及下包工程款，工程做到一半 有停工，我說這樣不合算，就乾脆給被告吳育豐去做，但復 工後，他不夠錢時也會再向我拿錢。因後來就都是被告吳育 豐在做，我的感覺就是借牌給被告吳育豐，整件工程都是被 告吳育豐在處理，我算借他錢和牌，被告吳育豐本來是跟我 說要一起合作，我們37分帳，我分7成，但後來因為停工變 得很麻煩，我就不要了。他是在投標前幾天跟我談合作，我 就配合他提供投標需要之資料。他因沒有牌、沒有錢，又不 符合投標資格，才會找我合作等語（見偵卷第29頁反面以下 ）。 ③其於原審結證稱：我是被告全益公司○○○，在系爭工程之 前，我和被告吳育豐認識約5、6年，有次我跟被告吳育豐在 公共場所碰面，他跟我說有系爭工程要投標，問我要不要合 作，我有答應，因系爭工程需有丙級以上綜合營造業資格才 可投標，被告吳育豐不符合投標資格，被告全益公司符合投 標資格。他起初跟我說他沒資格也沒有資金，叫我出牌跟資 金，大家一起合作，工地則由被告吳育豐負責，要投標時他 有跟我協商投標金額，經大家討論後認為有利潤，才交給被 告陳若榆製作標單。因錢跟牌都是我出的，施作工程部分由 他找專業人士處理，包含一些雜工人力也是他找的。全益公 司○○人員也有幫忙文件製作，開履約保證金及支付款項等 工作，投標總價是一起協商決定的，細目是由被告吳育豐決 定的，他跟我分析工程總價是多少，大概利潤有多少，細目 由他自行計算。據我所知借牌的人是不出資，也不參與工程 施作，後續系爭工程因施作有瑕疵，像燈壞掉也是由我處理 的。我就系爭工程提供資金將近1,000萬元，一開始被告吳 育豐跟我說，我出牌與出資可分到7成利潤，有些工資是被 告吳育豐支付，但主要的材料費用都由我負擔。後來因系爭 工程變更設計又停工很久而延宕且看來也虧本，我就跟被告 吳育豐說我墊付這麼多錢，一定會虧本，乾脆由他負責做， 當時已確定無法賺錢，就未再重新約定利潤之分配，因要付 之工程款很多，已經超過標案的錢，系爭工程完工驗收通過 後，花蓮縣政府有匯款1,400萬餘元給我，還不夠支付我墊 支的開銷，所以沒有利潤可以分配，最後是虧錢的等語（見 原審卷二第143頁反面以下）。 ⑷被告邱義雄負責之全益公司確有以國泰世華銀行支票支付系 爭工程之空污費、材料款、工資、運輸、推土機等款項，且 系爭工程所需之材料，亦有以被告全益公司名義訂購，並由 被告全益公司○○劉秀宜匯款支付貨款等事實，有被告全益 公司國泰世華銀行活期存款帳戶存摺、支票存根及材料之訂 單確認單、匯出匯款憑證（客戶收執聯）、應收帳款明細表 、訂購單、統一發票等影本存卷可參（見原審卷一第89-95 頁）。又被告全益公司係以國泰世華銀行定期存款存單1,43 6,800元（定存期間：100年12月19日至101年7月19日）繳交 系爭工程之履約保證金，而被告全益公司設於國泰世華銀行 之活期存款帳戶於100年12月16日經被告邱義雄轉帳存入100 萬元，同年月19日轉帳支出1,436,800元等情，亦有上開被 告全益公司活期存款帳戶存摺、被告全益公司100年12月30 日全益字第0000000-00號函暨檢送履約保證金之定期存款存 單影本在卷可稽（見原審卷一第89頁；原審卷二第42頁反面 -第43頁正面）。 ⑸系爭工程於100年12月16日開工、101年9月19日竣工、101年 11月16日開始驗收、102年4月12日驗收合格一節，有花蓮縣 政府工程結算驗收證明書附卷足按（見調查卷二第63頁）。 又系爭工程103年7月30日保固會勘紀錄、簽到單；103年9月 25日植栽工程完工驗收三個月查驗紀錄、簽到單；103年12 月1日植栽工程完工驗收三個月複驗紀錄、簽到單；104年3 月24日草地不平整現場會勘紀錄、簽到單；104年5月8日燈 具保固期滿查驗現場會勘記錄、簽到單；104年8月6、19日 植栽保固現場會勘記錄、簽到單；105年1月4日第4次植栽保 固現場會勘記錄、簽到單，均有被告全益公司人員出席，其 中104年3月24日係由○○劉秀宜出席，105年1月4日則由被 告邱義雄出席，有上開紀錄、簽到單存卷可稽（見原審卷一 第97頁反面-101頁、第103頁、第106頁反面-第111頁）。 ⑹綜上，被告邱義雄就其提供資金及牌照予被告吳育豐之原因 ，係基於合作關係或單純借牌先後所述不一，惟參酌系爭工 程之押標金履約保證金、工資、材料等相關款項，多由被告 邱義雄以被告全益公司支票支付，押標金支票亦由被告邱義 雄提供，且系爭工程通過驗收後之保固事宜亦由被告全益公 司負責，是被告吳育豐、邱義雄所為因被告吳育豐負責之被 告駿凱包工業不具系爭工程投標廠商資格，又缺資金之情形 下，才找被告邱義雄合作，雙方約定由被告邱義雄負責資金 及以符合投標廠商資格之被告全益公司出名投標系爭工程， 被告吳育豐則負責工程施作之供述及證述，應與事實相符而 值採信。從而，被告邱義雄確有以被告全益公司投標系爭工 程及得標之意願，而非單純出借牌照予被告吳育豐，被告吳 育豐、邱義雄所為，核與政府採購法第87條第5項之構成要 件有間，尚難逕以該罪相繩，因此，被告駿凱包工業、全益 公司自無以同法第92條論處之餘地。 ㈢被告吳育豐、陳若榆被訴偽造文書、詐欺部分： ⑴試驗報告一、二之工程名稱係記載「自驗」；業主、委託單 位均為○○公司；送驗人員均為○○公司洪金發；檢驗方法 為「CNS13295（2002）高壓混凝土地磚」，且被告陳若榆於 試驗報告一、二上所蓋「檢（試）驗報告判定審核章」欄內 承攬廠商○○○○簽名處簽署「沈鈺雄」並勾選符合後，提 交○○公司之鍾誌明審核後，再送交花蓮縣政府。又東泰檢 驗科技有限公司（下稱東泰公司）工程材料試驗中心於101 年6月28日出具高壓混凝土地磚吸水率、耐磨層厚度、抗彎 試驗報告，工程名稱均為系爭工程、主辦單位均為花蓮縣政 府、○○單位均為○○公司、承包廠商及委託單位均為被告 全益公司、取樣及送驗人員均為鍾誌明（○○單位）及被告 吳育豐（承包商）。另系爭工程於101年9月19日完工，102 年4月12日驗收合格，花蓮縣政府承辦單位之○○○○之一 為黎漢威，結算結果高壓混凝土磚鋪面之結算金額為2,662, 817元（單價每平方公尺991元，數量共2,687平方公尺）等 情，業據被告吳育豐、陳若榆供承不諱，並經證人鍾誌明、 復有試驗報告一、二、東泰公司工程材料試驗中心高壓混凝 土地磚吸水率、耐磨層厚度、抗彎試驗報告、花蓮縣政府工 程結算驗收證明書、營繕工程結算明細表（總表）等影本附 卷可稽（見調查卷一第155-156、36-37頁；交查卷第36-38 頁），堪信為真實。 ⑵系爭工程之單價分析表【預算】工作項目：材料檢驗費用共 26,257元，並有「高壓混凝土磚抗壓試驗，CNS3931，單價3 81元」、「高壓混凝土磚吸水率試驗，CNS13295，單價229 元」、「高壓混凝土磚耐磨試驗，CNS13295，單價2,670元 」、「高壓混凝土磚抗彎，CNS13295，單價381元」之記載 ，而高壓混凝土磚鋪面詳圖關於「高壓混凝土磚材料規範」 係記載：「耐磨層：1.2cm以上」、「抗壓強度：6000psi以 上」，有系爭工程單價分析表【預算】、高壓混凝土磚鋪面 詳圖在卷可參（見偵卷第51、53頁）。且系爭工程施工規範 索引表關於「預鑄高壓混凝土製品（含地磚、路緣石、緣石 收邊等）之施工作業規範為第02786章，而第02786章高壓混 凝土地磚係採「中華民國國家標準CNS13295A2255」，亦有 施工規範索引表及第02786章高壓混凝土地磚在卷可憑（見 調查卷一第30-31頁）。 ⑶證人鍾誌明即系爭工程○○人員於原審結證稱：試驗報告一 、二上「鍾誌明」係由我親簽，這是屬於送審資料，我忘記 看過試驗報告二有幾頁，這是合約規定要送審之前合格之資 料給我們看，我們審查文件沒問題後，材料才可引進，材料 進來後會做實驗，其實試驗報告一、二僅供參考，最重要是 最後材料的進場，要做實驗確認是否合格作為判斷，試驗報 告一、二只做參考之用，表示（製造商）有能力能完成這個 東西，可以執行這份工作。被告陳若榆拿給我試驗報告二時 ，應該只有第1頁，我沒有看過第2頁。我擔任系爭工程之監 造人員，也全程參與，工作內容是材料送審、現場工程品質 抽驗、協助廠商處理爭議問題，有問題時幫忙協調及估驗計 價的審核。廠商提供之試驗報告或材料送審等相關資料，經 我審核後再給業主作確認並同意備查，如果我看到廠商提供 之試驗報告與契約要求之數值規範不符時，一般會退件。廠 商送審時，我們沒有特別注意是試驗報告的第幾頁，通常廠 商只拿合格的這張紙給我們，我們一看到資料是合格的就給 通過試驗報告一、二符合契約規範要求之1.2及厚度磨耗12. 7，依圖說規範值是沒有問題的，所以通過的。一般是依照 圖說規範之要求值，如有問題會直接退文或要求補件。因全 益公司沒有○○○○，而沈鈺雄有○○○○執照，當被告吳 育豐向我詢問有無適合擔任被告全益公司○○○○時，我就 介紹沈鈺雄給被告吳育豐，我徵得沈鈺雄同意後，他有提供 ○○○○之資料給我，我再轉交給被告全益公司，我好像有 幫被告全益公司轉交1次品管費用給沈鈺雄，沈鈺雄從頭到 尾都知道他擔任系爭工程○○○○的事，依現在工程慣例出 借品管牌照的人只收借牌費，不做任何事，借牌是工程慣例 ，因合約規定要有○○○○之牌，且依合約規定要○○○○ 簽名之文件，工程慣例都由營造公司內部人員處理，實際上 ○○○○或勞安人員幾乎未簽署任何文件，當時我介紹沈鈺 雄跟被告吳育豐、陳若榆接洽，我認為沈鈺雄是被告全益公 司的○○○○，且依工程慣例是沈鈺雄授權該公司簽章等語 （見原審卷二第159頁反面以下）。其於偵訊時結證稱：我 是系爭工程○○人員，是受花蓮縣政府委託去監督系爭工程 施工情況。○○人員需具品管工程師資格。目前品管分三級 ，第一級由承包商內設○○○○，第二級就是我們○○廠商 及業主，第三級就是業主的上級主管機關，現在花蓮縣政府 內有一個品質監管小組是屬於第三級，以系爭工程為例，是 由花蓮縣政府觀光旅遊處發包，旅遊處及我們就是第二級品 管。系爭工程有使用高壓混凝土磚，國家標準CNS13295有很 多測試方法，我們是根據圖說檢查，圖說右上角關於高壓混 凝土磚的材料規範有提到耐磨層與抗壓強度，我們就照這個 做檢查，該標準可能有2、30個實驗，系爭工程開始施做高 壓混凝土磚之前，被告全益公司想用○○公司之高壓混凝土 磚，所以有先提供試驗報告供審核。耐磨實驗是因圖說，吸 水性及抗壓強度是根據單價分析表之要求，試驗報告一只是 要證明○○公司有能力作高壓混凝土磚，如果該公司有能力 製作高壓混凝土磚之能力就要讓他有機會製作，如果採樣不 過，還是要重做，後來我們取樣送驗，○○公司做出的高壓 混凝土磚確實是合格的。合約上有記載如果圖說與契約有差 異時要依圖說為主。我當時有跟被告全益公司說如果試驗不 過就要全部拆除重新施作，廠商也說沒問題。試驗報告二也 只是送審而已，主要還是要看最後採樣試驗結果。當時被告 吳育豐問我有沒有人可當他的○○○○，我有跟被告吳育豐 說可以找沈鈺雄，也有介紹沈鈺雄給被告吳育豐，沈鈺雄未 實際參與被告全益公司之品管工作是常態，因工程款不夠， 無法常態派駐○○○○等語（見偵卷第49-50頁）。 ⑷證人沈鈺雄於原審結證稱：我於99年至101年間在○○公司 擔任工程師，○○公司是系爭工程之○○，但我完全未參與 系爭工程，當花蓮縣政府來公文，我才知道被列為被告全益 公司之○○○○。試驗報告一、二上之「沈鈺雄」不是我簽 的，我沒有看過該報告，也未授權他人在其上簽名。我具備 ○○○○資格，我記得當初好像有將我的○○○○證照借給 被告吳育豐，可是當花蓮縣政府來公文（即請查明○○公司 ○○組員沈鈺雄與施工廠商即被告全益公司之○○○○是否 同一人，如有重複，請妥處，見原審二卷第60頁）同時為系 爭工程之○○公司及承包時好像就撤換掉了。每個月借牌費 3,000元，借牌之意義就是只借我的○○○○證照給他，沒 有任何事是我實際要做的，照理檢驗報告要由○○○○審理 ，我有收到3,000元借牌費，我答應借牌範圍不包含簽名， 在借牌範圍內我沒有工作要做，因當初被告吳育豐把我的名 字用在○○○○時，有一點誤會，等花蓮縣政府發函來時是 說應該不適合，所以那時有無把我抽換我不曉得，我是事後 才知我的名字也在○○公司之○○○○裡。我收牌費，但我 不同意簽名部分，簽名之文件本要自己過目，尤其是材料的 東西。我跟被告吳育豐、陳若榆之金錢往來只有單純之借牌 費，就是每月3,000元之○○○○借牌費，我忘記他們是否 每月支付，因後面我不曉得有無被抽換掉。當時是鍾誌明介 紹我去擔任被告全益公司之○○○○，針對花蓮縣政府之來 函，我有特別問鍾誌明我是否抽換掉，還是服務建議書登載 錯誤，我不曉得後來鍾誌明有發函到花蓮縣政府說我可以擔 任○○○○，要問鍾誌明，因由他做後續處理，但他如何處 置我不曉得。我記得有領到1-2次之借牌費，金額大概每月3 ,000元，就是單純借牌之行情價。系爭工程之後，因被告吳 育豐向我徵詢借牌之事，我有同意在他的另案工程借牌給他 ，系爭工程之借牌費是由鍾誌明轉交給我，另案工程之借牌 費18,000元我是親自去領取。我借牌給被告全益公司，我的 認知是不需負任何責任，我自己認為借牌後，如有要品管人 員簽名之文件就要由我自己審閱，但我沒有跟被告吳育豐、 陳若榆這樣提過。當時因鍾誌明跟我說被告全益公司缺品管 人員，然後我就把證件資料給被告陳若榆，但我忘記是我或 鍾誌明提供給她的。如果有公司需要借牌，我們會借牌出去 ，借牌之行情約每月3,000元，我除了借牌給被告全益公司 外，還有借牌給其他公司，都是做比較單純的小型工程，需 要簽名之文件是借牌的公司自己簽，有無用到材料我不曉得 。我借牌給3、4家公司，借牌形式大概跟本案相同，但規模 沒這麼大，跟其他公司收的借牌費也是每月3,000元。在另 案我與被告陳若榆約定把牌借她，每月借牌費用3,000元， 我也是完全沒有做事，在施作中一樣有需要○○○○簽名之 問題，但我沒有簽名過。我收到花蓮縣政府上開要求○○公 司查明之函文後交給鍾誌明，我有跟他強調若我借牌給被告 全益公司在法律程序上有問題，可能必須撤換○○○○，因 我不曉得是否可以這樣兼差，我沒有跟被告全益公司人員反 應，因我不是不想借牌，只是要了解借牌行為有無合理性， 亦即我在○○單位，而施工廠商又把我掛為○○○○是否會 有問題。當初有同意借牌擔任被告全益公司之○○○○，後 續都是鍾誌明負責，我未曾向被告全益公司之任何人聯繫等 語（見原審卷二第149頁以下）。依此，足徵被告吳育豐、 陳若榆確有徵得證人沈鈺雄同意，向其借用○○○○證照， 由其擔任被告全益公司之○○○○，並有給付1-2次之借牌 費予證人沈鈺雄，且證人沈鈺雄同意借牌後，不曾向被告吳 育豐、陳若榆表示要終止借牌行為。 ⑸花蓮縣政府於101年2月9日以府觀技字第1010019542號函知 ○○公司及花蓮縣政府觀光暨公共事務處，要求○○公司查 明該公司所列之○○組員沈鈺雄是否與系爭工程施工廠商被 告全益公司○○○○為同一人，如有重複，請妥處；被告陳 若榆於101年2月16日以全益公司名義發函檢送系爭工程承包 商勞工安全衛生人員即被告陳若榆、○○○○即證人沈鈺雄 、駐工地○○○即被告吳育豐之委託書（含照片、姓名、年 籍、住址、學歷、經歷）予花蓮縣政府、○○公司，○○公 司並於101年2月20日檢送上開人員委託書予花蓮縣政府，並 以審查符合規範擬同意核定，建請縣府同意備查，花蓮縣政 府即於101年2月24日函覆全益公司及○○公司同意備查等情 ，有花蓮縣政府101年2月9日府觀技字第1010019542號函、 全益公司101年2月16日全益字第0000000-00號函、○○公司 101年2月20日○○花觀字第1010220號函暨檢送之委託書資 料及花蓮縣政府101年2月24日府觀技字第1010030812號函附 卷可憑（見原審卷二第60頁；調查卷一第12-14頁）。是被 告全益公司施作系爭工程時，係由證人沈鈺雄擔任○○○○ 之事實，亦堪認定。 ⑹證人劉仲瑜即系爭工程花蓮縣政府承辦人於原審結證稱：系 爭工程我是負責處理行政機關流程部分，公共工程材料檢驗 之流程為施工廠商會根據設計公司設計規範送他想要做的材 料樣式，我要提送這些資料給設計公司，請他們確認施工廠 商提送資料符合原本設計精神時，會先審核通過再轉給機關 作備查。前端材料送審，有點類似廠商提供他要用這個材料 讓你審查是否符合設計標的文件，後端施工中就會購買當初 提送的材料進來施工，施工中會採取現場施作之樣本送驗是 否符合設計標準，取樣、送驗、試驗結果才能證明現場材料 是否符合當初設計標的。系爭工程施工廠商一開始有送材料 之書面資料給我們核備，一開始沒有樣品，只有書面資料， 施工中才會現場取樣送驗。系爭工程施工中有到現場取樣。 系爭工程的○○把相關資料提報時，由我負責審查。廠商的 材料檢驗應該只有1次，開工初期必須針對設計公司開出的 材料規格跟業界材料廠商詢價，並選定符合設計端標的物， 先取得相關試驗證明，跟設計公司證明要買的材料有符合設 計端標的，再拿相關文件送給設計端，這時還沒有材料檢驗 ，只是拿相關文件向設計公司說明接下來買的材料有符合設 計標的，這時還沒試驗，設計公司會針對施工廠商送來的文 件檢審是否符合當初設計標的的標準，符合時會轉到機關， 這是材料送審階段，施工中施工廠商會叫經過設計公司核准 的材木料到現場，這個階段通常是機關、○○會同施工廠商 去現場隨機取樣，這時候材料已到現場，大家簽名後送相關 實驗室做最後確認現場產品是否符合當初提送的規格，施工 中才能證明是否符合，現場檢驗只有1次，如機關、○○有 疑義，可以再去抽驗，第1次是文件審查，第2次是樣品檢驗 。試驗報告一、二是屬於材料送審階段，施工中還會做1次 真正材料的送驗，這次才是真正的決定，施工廠商可以在第 2階段送驗時修改，第2階段還是文書作業。黎漢威是系爭工 程之初驗官，在驗收階段機關可以做抽驗，有施工中材料進 場即送檢驗，及驗收階段機關端驗收官有權利現場取樣送驗 2個階段。驗收階段驗收官最大，有權決定要不要抽樣現場 材料。在材料送審階段，我們不會懷疑廠商檢附的報告，施 工廠商送審材料一定是拿別的工程的試驗進行試驗，系爭工 程之試驗報告是施工中取樣，施工中三方會合送驗的結果才 是系爭工程的試驗報告，施工中送驗結果沒問題時，大家都 不會知道材料送審時有問題，因最後是以三方會合送驗的試 驗報告為主。依系爭工程契約書詳細價目表【預算】所載的 「材料檢驗費用26,257元」其中「高壓混凝土磚耐磨試驗CN S13925費用2,670元」，係指施工中三方取樣階段之試驗， 試驗報告一、二係材料送審之報告，並非契約所規定檢驗。 施工中檢驗流程係施工廠商向○○廠商提出材料進場檢驗申 請，約○○廠商或由機關進場隨機取樣，大家簽名後送相關 符合規定之實驗室檢驗。試驗報告一委託檢驗的單位為○○ 公司，因是材料商自己送實驗室，試驗報告一、二並非契約 規範應送審的報告。一般工程驗收，施工中試驗報告與材料 送審報告不符時，應以最後契約規定之試驗報告即施工中試 驗報告為準。三級品管是指第一級施工廠商自己品質之管理 ，第二級是○○品質管制，第三級是機關備查即行政端，僅 單純第一級廠商自行判別合格我們不會付款。契約檢驗即施 工中檢驗，三方會同送驗的結果會回到施工端，他們會用判 核章做第一級品管確認，才送到第二級○○做第2次確認， 再送到花蓮縣政府等語（見原審卷四第5頁以下）。 ⑺證人黎漢威即花蓮縣政府系爭工程○○○○於原審結證稱： 驗收時印象中沒有去現場抽驗高壓混凝土磚進行耐磨性試驗 ，因我不瞭解抽驗高壓磚的部分，沒有硬性規定我要做抽驗 。本次是我第1次辦理工程案件，我迄未取得政府採購法專 業證照，對政府採購法之相關規定不是很清楚，對於何謂材 料檢驗、契約檢驗及二者有何差別都不清楚。驗收時我是以 調卷一第36頁101年6月28日試驗報告（即東泰公司工程材料 試驗中心高壓混凝土地磚吸水率試驗報告）作為判斷依據， 沒印象在初驗時有無看到調卷一第36-37頁東泰公司試驗報 告（即東泰公司工程材料試驗中心高壓混凝土地磚耐磨層厚 度、抗彎試驗報告）等語（見原審卷四第14頁反面以下）。 ⑻綜上，被告陳若榆、吳育豐確係徵得證人沈鈺雄同意借牌後 ，由證人沈鈺雄擔任被告全益公司之○○○○，並收取借牌 費用，雖花蓮縣政府曾行文○○公司要求查明○○公司之證 人沈鈺雄與施工廠商之○○○○是否同一人後，被告全益公 司仍以證人沈鈺雄為其○○○○，並經花蓮縣政府同意備查 在案，且證人沈鈺雄未曾向被告陳若榆、吳育豐表達要終止 借牌之意，更何況證人沈鈺雄在借牌予他人之情形，係由借 牌公司人員自行在需要○○○○簽名之文件上簽其姓名，其 未曾要求被告陳若榆、吳育豐須將要其簽名之文件交其審核 ，是被告陳若榆、吳育豐主觀認定證人沈鈺雄同意借牌，且 借牌關係未終止，已獲得證人沈鈺雄概括授權其等在需要品 管人員簽署之文件上自行簽署證人沈鈺雄之姓名，核與常情 無違，尚難單憑試驗報告一、二上「沈鈺雄」之簽名為被告 陳若榆所為之客觀事實，遽認被告陳若榆、吳育豐有偽造署 押之故意。又系爭工程關於高壓混凝土磚之施作要通過驗收 ，必須施工中由承包商即被告全益公司會同○○之○○公司 或花蓮縣政府人員，在施工現場隨機採取施作材料樣品送驗 結果符合契約規範，一旦驗收通過，花蓮縣政府即應依約結 算該工程款並支付予被告全益公司。至於試驗報告一、二則 與系爭工程之驗收無涉，因試驗報告一、二僅係被告全益公 司於高壓混凝土磚之材料送審階段所提出由該材料製造商自 行送驗之檢驗報告而已，縱試驗報告一、二所檢驗之高壓混 凝土磚實與契約規範不符，花蓮縣政府之○○○○既非本於 試驗報告一、二作為系爭工程中高壓混凝土磚之施作是否通 過驗收而給付工程款之依據，被告全益公司於施作完成後取 得此部分之工程款，自無詐欺取財可言。 ㈣綜上所述，被告吳育豐、邱義雄、陳若榆所為之辯解，尚非 虛妄。本件檢察官提出之證據及指出證明之方法，無從說服 本院形成被告吳育豐、邱義雄有借用他人名義參加投標及容 許他人借用本人名義投標犯行；被告吳育豐、陳若榆有行使 變造私文書、詐欺取財犯行之心證。此外，復查無其他積極 證據足資認定被告吳育豐、邱義雄、陳若榆確有檢察官所指 之上開犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明其等犯罪， 自應為無罪之諭知。而被告吳育豐、邱義雄就違反政府採購 法之犯行，既受無罪判決，被告駿凱包工業、全益公司自無 科處罰金之餘地，亦應為無罪之諭知。 五、駁回上訴之理由 ㈠檢察官上訴意旨略以： ⑴被告邱義雄於偵訊時之自白及結證略以：確實將被告全益公 司的牌借予被告吳育豐，本來就沒有要參與系爭工程，並未 參與投標，也未到現場監工，只有到最後系爭工程驗收完發 現有瑕疵，被告吳育豐不管了，才去處理，在驗收之前均未 參與；被告吳育豐找我合作是因為被告吳育豐沒有錢也沒有 牌，我本來就知被告吳育豐的被告駿凱包工業不符合資格等 語。其於審理中卻翻異前供，證述略以：被告吳育豐與我碰 面時稱系爭工程要投標，問我要不要合作，我有答應，因系 爭工程需丙級以上綜合營造業才有資格，被告吳育豐沒有資 格云云，與前述偵查中具結後證述相去甚遠。倘原本即有合 作，而非單純借牌，豈有可能距離案發時間較久之記憶，反 而較先前更為清晰可信？且被告邱義雄先前於偵訊時之結證 ，與被告陳若榆於偵訊時所為「監工、找人施做、材料都是 被告吳育豐處理」之供述一致，然原審卻捨被告邱義雄之先 前證述不採，而採用其翻異前供之說詞，實有悖於經驗法則 與論理法則。 ⑵被告全益公司係向○○公司買受系爭工程「高壓混凝土磚」 材料，而該材料○○公司送交台灣檢驗科技公司試驗耐磨性 結果顯示，該試驗結果顯示並不合格，被告陳若榆仍受被告 吳育豐指示，在試驗報告一、二上偽簽並未實際到場品管人 員即證人沈鈺雄之署名而表示為合格，且隱匿部分報告，使 受花蓮縣政府委託之○○人即證人鍾誌明陷於錯誤，而予認 定審核通過標準；最後並持向花蓮縣政府○○○○行使，使 ○○○○陷於錯誤而予以驗收合格。原審卻認為被告吳育豐 、陳若榆上開行為「不至於」造成受花蓮縣政府委託之○○ 人陷於錯誤；且認為證人沈鈺雄有「概括授權」被告陳若榆 簽名於任何文件，此等認定均有悖於常理。蓋○○人因信賴 ○○○○簽署之試驗報告，而未再予現場採樣，固或有疏失 ，然此亦被告吳育豐、陳若榆之造假報告有以致之；且被告 陳若榆偽簽未實際到場檢驗之○○○○簽名，卻可以認為係 受「全權委託」而無責任，實令人匪夷所思。吾人均知被告 陳若榆僅係公司○○，根本無工程專業能力判斷可否核章， 原審卻僅因若干當事人之供述，認定被告陳若榆代替根本未 到場之○○○○簽署合格章為業界慣例，不啻徹底架空國家 對品管證照之管控，使國家證照制度形同虛設。且最後被告 吳育豐、陳若榆持以向不知情之花蓮縣政府○○○審核，使 該單位○○○○陷於錯誤而予驗收合格，足生損害於花蓮縣 政府對於工程管理及品質驗收之正確性，並因而詐得工程款 項。 ⑶綜上，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原 判決撤銷，更為適當合法之判決。 ㈡依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，不足認定被告涉有 檢察官起訴之犯行，已詳如上述，原審以無法證明被告犯罪 ，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官雖以上開 理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，然既均經 本院說明如前揭理由欄，檢察官之上訴並無理由，應予駁回 。 六、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官王怡仁、徐綱廷偵查起訴，檢察官林俊佑提起上訴 ，檢察官李吉祥到庭執行職務。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 刑事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林慧英 以上正本證明與原本無異。 被告吳育豐、陳若榆被訴行使變造私文書罪部分，依刑事妥速審 判法第9條規定，限制以判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法 院解釋及違背判例為由方得上訴。如上訴，應於收受送達後10日 內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上 訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕 本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 其餘部分不得上訴。 中 華 民 國 108 年 1 月 31 日 書記官 郭怡君 附錄刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴 之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條 第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。