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臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　107年度聲字第227號 聲　請　人　周惠竹 即　被　告 上列聲請人因本院107年度上易字第103號竊盜案件，聲請法官迴 避，本院裁定如下： 主 文 聲請駁回。 理 由 一、聲請意旨如附件所載。 二、本院107年度上易字第103號竊盜案件，係刑事案件，聲請人 依民事訴訟法第33條第2款聲請法官迴避已有未合。 三、法官自行迴避： （一）法律依據： 「推事於該管案件有左列情形之一者，應自行迴避不得執 行職務：一、推事為被害人者。二、推事現為或曾為被告 或被害人之配偶、八親等內之血親、五親等內之姻親或家 長、家屬者。三、推事與被告或被害人訂有婚約者。四、 推事現為或曾為被告或被害人之法定代理人者。五、推事 曾為被告之代理人、辯護人、輔佐人或曾為自訴人、附帶 民事訴訟當事人之代理人、輔佐人者。六、推事曾為告訴 人、告發人、證人或鑑定人者。七、推事曾執行檢察官或 司法警察官之職務者。八、推事曾參與前審之裁判者。」 刑事訴訟法第17條定有明文。 （二）經查： 1、關於刑事訴訟法第17條第1至7款之迴避原因部分： 聲請人並未提出可供即時調查之證據，釋明本院107年度 上易字第103號竊盜案件之合議庭法官，有何具備刑事訴 訟法第17條第1至7款之迴避事由，自無從認為本院107年 度上易字第103號竊盜案件之合議庭法官，應依刑事訴訟 法第17條第1至第7款規定自行迴避。 2、關於刑事訴訟法第17條第8款部分： 刑事訴訟法第17條第8款所謂推事曾參與前審之裁判，應 自行迴避者，係指其對於當事人所聲明不服之裁判，曾經 參與，按其性質，不得再就此項不服案件執行裁判職務而 言，易言之，推事於下級審曾參與該案審判，即不得再參 與上訴審之審判（最高法院78年度臺抗字第527號裁定） 。查本院107年度上易字第103號竊盜案件之承辦法官，均 未曾參與原審臺灣花蓮地方法院106年度易字第629號刑事 案件之審判，即無依刑事訴訟法第17條第8款自行迴避之 適用。 四、當事人聲請法官迴避： （一）法律依據： 「當事人遇有左列情形之一者，得聲請推事迴避：一、推 事有前條情形而不自行迴避者。；二、推事有前條以外情 形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」刑事訴訟法第18條 定有明文。從而當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第 18條第1、2款所列情形之一者為限（最高法院81年度臺抗 字第329號裁定意旨參照）。 （二）刑事訴訟法第18條第2款要件部分： 1、何謂「足認其執行職務有偏頗之虞」： 當事人依刑事訴訟法第18條第2款之規定，聲請法官迴避 ，又以有具體事實，足認其執行職務有偏頗之情形為限（ 最高法院81年度臺抗字第329號裁定意旨參照）。所謂有 偏頗之虞，係指推事與訴訟關係人具有故舊恩怨等關係， 其審判恐有不公平者而言（最高法院19年抗字第285號判 例意旨參照）。又「刑事訴訟法第十八條第二款規定，得 聲請法官迴避原因之所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者 』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦 法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發 生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀 之判斷者，始足當之。」（最高法院79年臺抗字第318號 判例、104年度臺聲字第134號裁定意旨參照）。其若僅以 空言攻訐，私意推測或對法官之指揮訴訟或訊問方法不滿 ，均不能指為有偏頗之虞，自不得據為聲請之理由（最高 法院86年度臺抗字第199號裁定意旨參照）。詳言之，按 憲法第16條保障人民有訴訟之權，旨在確保人民有依法定 程序提起訴訟及受公平審判之權利（司法院釋字第512號 解釋），其中法定法官原則即屬憲法所保障人民訴訟基本 權之內涵之一，而法官之個案退場機制，則為法定法官原 則之例外容許，重在維護法官之無偏頗性，兩者互斥但同 屬公平審判原則之一環（最高法院104年度臺聲字第188號 裁定意旨參照）。刑事訴訟法第18條第2款對於不公正法 官拒絕事由之規定，係從當事人之觀點質疑法官有不能期 待公平為客觀性之審判，冀使其不得參與特定之審判程序 ，或者應從所參與之審判程序退出，乃規範法官之個案退 場機制，為法定法官原則之例外容許。法官執行職務是否 有偏頗之虞，足以構成迴避之原因，應本諸客觀之情事， 就各種情形，作個別具體之觀察，亦即應以個案之訴訟上 全部行為有無足生不公平之裁判為判斷標準（最高法院10 2年度臺抗字第1077號裁定意旨參照）。亦即刑事訴訟法 第18條第2款對於不公正法官拒絕事由之規定，雖係從當 事人之觀點去質疑法官有不能期待為公平審判之慮，冀使 其從所參與的審判程序退出，不得參與特定之審判程序， 但法官執行職務是否有偏頗之虞，足以構成退場迴避之原 因，則應採取客觀角度的判斷標準，經由法院裁量審查。 亦即，聲請人必須能指出具體之事實，並以一般通常之人 所具有之合理觀點，就該具體事實之存在對於承辦法官能 否為公平之裁判，均足產生懷疑，而且此種懷疑之發生， 必須存有其完全客觀之原因，而非以當事人主觀判斷或私 意推測為判斷基礎（最高法院104年度臺聲字第188號裁定 意旨參照）。 2、僅對法官之指揮訴訟或訊問方法有所不滿，非有偏頗之虞： 當事人聲請推事迴避，以有具體事實足認其執行職務有偏 頗之情形為限，若僅對於推事之指揮訴訟，或其訊問方法 ，有所不滿，不能指為有偏頗之虞（最高法院18年抗字第 149號判例、104年度臺抗字第480號裁定意旨參照）。「 訴訟上之指揮乃專屬於法院之職權，當事人之主張、聲請 ，在無礙於事實之確認以及法的解釋，適用之範圍下，法 院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事 人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以 此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避。」（最 高法院79年臺抗字第318號判例、93年度臺抗字第30號、 104年度臺抗字第651號裁定意旨參照）。是以如對於法官 於他案或本案之指揮訴訟或裁判結果等有所不服，當不能 逕指為法官對於本案之審理有偏頗之虞（最高法院103年 度臺抗字第459號裁定意旨參照）。詳言之，「現行刑事 訴訟法為強化當事人訴訟上地位，於第二百八十八條之三 第一項賦予當事人、代理人、辯護人或輔佐人（下稱當事 人等）異議聲明權（此異議之對象，立法理由固僅限『不 法』之處分，不及於『不當』之處分，惟有關證據調查等 相關程序，如所為措置有『預斷』之虞者，因與真實之發 見至有關係，故就此之情形，當事人等宜以促請法院注意 之方式出之，俾其能依職權自我約制而為適法且適當之處 置），並於第二項明定法院（即所屬合議庭）對此異議， 應予以裁定，俾當事人等為維護自己之利益，對於法院所 為調查程序得加以監督。此之聲明異議，並且不僅限於積 極之『作為』，即關於消極的『不作為』之證據調查，亦 屬之。是以，當事人等尤其是具有專業之辯護人對於此一 專為訴訟主體利益而設，能及時、迅速糾正訴訟程序違背 法令之情形，而使程序適法進而達到妥適目的之『異議權 』，自應依法、適時地行使，據以落實被告有受律師協助 保障其權益之機制，並得以藉此導正部分法官流於情緒或 不經意的逸脫程序之行止。又行合議審判之案件，受命法 官在準備程序對於當事人等聲請調查之證據，如認有調查 之必要者，於經當事人等依刑事訴訟法第一百六十一條之 二提出所謂『證據排棒』之意見後，固得依同法第二百七 十九條第二項、第二百七十三條第一項第六款規定，裁定 排定審判程序中『證據調查之範圍、次序及方法』，惟同 法第一百六十三條之二所定當事人等聲請調查之證據，法 院認為不必要者，得以裁定駁回之，此之『法院』當係專 指合議庭而言。故受命法官於準備程序，或審判長於審判 中，對於當事人等聲請調查之證據，逕自認為不必要而予 以駁回者，即屬有關調查證據之處分違法，應依聲明異議 之方式請求救濟，由所屬合議庭裁定。凡此尚屬在該次程 序中有關調查證據或訴訟指揮之處分有所違法或不當之範 疇，辯護人如有不服，自應依法、適正地聲明異議，再由 所屬合議庭裁決，尚難謂得作為聲請該法官迴避之事由。 」（最高法院102年度臺抗字第1077號裁定意旨參照）。 3、另當事人聲請法官迴避，應以該訴訟或聲請案件已繫屬於 法院，而尚未審理終結者為限，倘該案件業已審理終結， 則訴訟程序上已無應為之行為，即失其聲請迴避之意義， 自不應准許（最高法院105年度臺聲字第12號裁定意旨參 照）。 （三）經查，關於推事（法官）執行職務有偏頗之虞部分： 1、刑事訴訟法第18條關於法官迴避之規定，以具有該法院法 官身分並承辦「該管案件」始有適用之餘地。聲請人雖聲 請吳三龍、王紋瑩、劉雪惠、邱志平、李水源、李珮瑜、 張宏節法官於本案迴避，經查上揭竊盜案件並未分案予上 開法官審理，不生其等應迴避之問題，自不得聲請其等迴 避，合先敘明。 2、聲請意旨雖以本院林碧玲法官與臺灣花蓮地方法院湯文章 法官為配偶關係為由，聲請林碧玲法官迴避。惟聲請人所 聲請迴避之107年度上易字第103號竊盜案件，湯文章法官 並非原審臺灣花蓮地方法院106年度易字第629號刑事案件 之承辦法官，聲請人就其所稱「法官夫婦與檢察官聯合犯 罪，圖利吳明益大日法律事務所，花蓮地方法院與花蓮地 檢署司法官聯合設計」云云，亦僅空言主張而未舉證釋明 ，不足以認定林碧玲法官執行職務有何偏頗之虞之情事。 3、又聲請狀所載之本院100年度抗字27號、105年度再易字第 6號民事案件與聲請人所聲請迴避之本件107年度上易字第 103號竊盜案件，非屬同一事件，且三案合議庭成員並非 完全相同。而前案審理中，合議庭法官基於調查證據、心 證形成過程及採認理由之範疇，聲請人未舉出前案承審法 官對於前案訴訟標的有何特別利害關係，或與前案當事人 之一造有何密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足 疑其為不公平之審判為其原因事實，尚不能僅因林碧玲、 林慧英二位法官參與前案審理曾為不利於聲請人之認定， 在主觀上即疑其不公，而遽認其等執行職務有偏頗之虞。 況本院107年度上易字第103號竊盜案件之合議庭成員，與 前案非完全相同，聲請人亦未舉證釋明本案之合議庭法官 ，有何一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官 能否為公平之裁判，均足產生懷疑，且此種懷疑之發生， 存有其完全客觀之原因，自屬主觀臆測合議庭法官執行職 務有偏頗之虞，亦難認聲請人此部分之主張為有據，其聲 請前開法官迴避，不合於刑事訴訟法第18條第2款之規定 ，不能准許。 五、據上論結，本件聲請人聲請法官迴避，為無理由，應予駁回 ，爰裁定如主文。 中 華 民 國 107 年 11 月 5 日 刑事庭審判長法 官 劉雪惠 法 官 廖曉萍 法 官 張宏節 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告 書狀，並應敘述抗告之理由。 中 華 民 國 107 年 11 月 5 日 書記官 徐珮陵