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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上易字第98號 上　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　蔡秀子 選任辯護人　郭美春律師 上　訴　人 即　被　告　陳洪平 　　　　　　林清軒 共　　　同 選任辯護人　劉上銘律師 上列上訴人因被告妨害秘密等案件，不服臺灣花蓮地方法院108 年度易字第237號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號 ：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第5115號），提起上訴，本 院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 蔡秀子共同犯強制罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案光碟之甲影片檔案沒收。緩刑貳年，緩刑 期間付保護管束。 陳洪平共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣 壹仟元折算壹日。扣案光碟之甲影片檔案沒收。 林清軒共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以 新臺幣壹仟元折算壹日。扣案光碟之甲影片檔案沒收。 犯罪事實 一、蔡秀子與林０國（姓名詳卷）原為夫妻（現已離婚），2人 間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。蔡 秀子因懷疑其夫與陳０昜（姓名詳卷）有通姦行為（林０國 、陳０昜被訴通姦、相姦罪部分，業經原審判決免訴確定） ，遂委託陳洪平所屬之安心國際專業徵信社進行調查與蒐證 ，林清軒則為與陳洪平長期合作之和邑國際法律事務所法務 主任。陳洪平為蒐集林０國與陳０昜通姦、相姦之證據，於 民國107年8月9日晚間，查知林０國與陳０昜投宿在○○縣 ○○鎮○○00○0號○○○○民宿（下稱系爭民宿）OOO號房 ，即與蔡秀子、林清軒及綽號「阿祥」、「小志」及其他2 名真實姓名、年籍不詳之徵信社成年男子（阿祥等4人下合 稱徵信社人員）前往系爭民宿，同年月10日上午5時許，指 示蔡秀子打電話報警後，未待員警前來，與蔡秀子、林清軒 及徵信社人員，共同基於無故侵入住宅、強制之犯意聯絡， 由陳洪平擅自打開OOO號房之陽台落地窗進入房內，蔡秀子 、徵信社人員及林清軒亦先後無故侵入OOO號房，將睡眠中 之林０國、陳０昜身上蓋的棉被拉開後，以燈光照射，林０ 國、陳０昜因而驚醒，徵信社人員復持V8攝影機對床上裸體 之林０國與陳０昜錄影，以此等方式使林０國與陳０昜行無 義務之事，林０國多次要求侵入房內之人員離開，未獲理會 ，持手機對在場人員蒐證錄影。嗣據報前來之員警抵達現場 處理，經調閱系爭民宿監視器錄影畫面而查悉上情。 二、案經林０國、陳０昜訴由花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花 蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、有罪部分 甲、程序部分 一、本院審理範圍 上訴人即被告蔡秀子、陳洪平、林清軒（下分稱被告蔡秀子 、被告陳洪平、被告林清軒，合稱被告3人）被訴留滯住宅 罪經原審不另為無罪諭知部分，及被告蔡秀子被訴公然侮辱 罪經原審判決無罪部分，均未據檢察官提起上訴，不在本院 審理範圍，合先敘明。 二、證據能力 ㈠被告蔡秀子、林清軒及辯護人就本判決引用之供述及非供述 證據均同意有證據能力（本院卷一第358-361頁）。 ㈡被告蔡秀子、林清軒及辯護人爭執證據能力而本院未援引作 為證據者，則不贅論其有無證據能力，附此敘明。 三、被告陳洪平經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。 乙、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告蔡秀子、林清軒固坦承於上開時間進入系爭民宿OO O號房，惟均否認有何犯行，被告蔡秀子辯稱：與陳洪平並 無犯意聯絡等語；被告林清軒辯稱：未參與蒐證行為，無犯 意聯絡等語。被告蔡秀子之辯護人則以：被告蔡秀子因家庭 破碎，為求真相與理由，才找上被告陳洪平經營之徵信公司 ，被告蔡秀子到現場時一切聽從被告陳洪平指示並報警，因 誤信其等之行動合法，並無侵入住宅及竊錄他人身體隱私部 分之主觀犯意及行為分擔。且被告蔡秀子進入房間時未持任 何物品，縱依告訴人2人所述有人攜帶手電筒，惟被告陳洪 平供稱係為照射現場環境，不是要照射告訴人2人的眼睛。 又依卷內證據，未見被告等人或徵信社人員扯開告訴人棉被 之情，因告訴人林０國大聲咆哮，在場之人為保護被告蔡秀 子才圍成人牆保護其人身安全等語置辯。被告陳洪平、林清 軒之共同辯護人則以：被告陳洪平先請被告蔡秀子報警到場 處理，可知其主觀上無侵入住宅之故意，被告陳洪平、林清 軒因房內傳出爭吵，為避免紛爭擴大才進入房內協調，非屬 無故侵入他入住宅。又事發時之情形已逾越被告陳洪平原先 規劃，而被告林清軒係單純受託至現場進行和解協商，並未 參與抓姦過程，均不應就此共同負刑事責任。況縱認其與徵 信社人員間有犯意聯絡或行為分擔，其等亦係為協助被告蔡 秀子蒐集配偶通姦之證據，且進入房內時，告訴人確實全裸 共眠，可謂為通姦、相姦之現行犯，徵信社人員為避免證據 遭湮滅而立即錄影存證，並非刑法所規範之妨害秘密行為， 且拍攝時並未施以任何強暴、脅迫之手段，與強制罪之構成 要件不該當。被告等人未以強制力扯開告訴人2人之棉被， 亦未圍成人牆，檢察官就此未提出積極證據證明，僅以告訴 人2人間相互矛盾之證詞相佐，實難為強制罪有罪之認定等 語置辯。 經查： ㈠被告蔡秀子委託被告陳洪平蒐集告訴人2人通姦、相姦之證 據，被告林清軒則受被告陳洪平之託至現場協助。被告3人 得知告訴人2人投宿於系爭民宿後，即未經告訴人2人同意， 於上開時、地與徵信社人員先後進入OOO號房內，徵信社人 員並持攝影機拍攝告訴人2人全身赤裸之錄影畫面等事實， 業經被告蔡秀子、陳洪平、林清軒供承在卷，並有系爭民宿 OOO號房現場圖、現場照片及系爭民宿監視器錄影畫面翻拍 照片、告訴人林０國錄影截圖照片附卷可稽（警卷第48-51 、55-61頁；偵卷第109-119頁）。 ㈡證人林０國於偵訊結證稱：我不清楚被告3人及徵信社人員 如何進入OOO號房間，房間有落地窗，我不清楚有無上鎖， 當時警方人員並未一起進入。他們圍成人牆使我心生畏懼等 語（偵卷第93頁以下）；其於原審審理結證稱：我在熟睡狀 態中，突然聽到有人大喊「你們在幹什麼，欺負我妹妹」， 我的棉被被掀開且有燈光照著我，我才醒過來，燈一打開後 發現全是我不認識的人。我很害怕，叫他們離開，但他們都 不離開，我只好拿手機對他們拍攝並再次要求他們離開，他 們持續以攝影機拍攝，拍到警察來的時候。我被驚醒時在場 的人除了被告蔡秀子坐在牆邊小沙發上，其他人在床邊圍成 人牆，持續對我拍攝。我沒看到被告等人如何進入房間，當 時我在熟睡，被告陳洪平說他從陽台進來，可能陽台的門沒 鎖，我睡覺時有蓋棉被，棉被被他們扯開而掉落，後來看影 片才知棉被扯落在床前面的地上。他們拍攝過程違反我的意 願，我當時無法抗拒。我要求他們離開，他們不離開，我只 好反蒐證，蒐證完我就自己穿上衣服，我不清楚陳０昜何時 穿上衣服。當時我有想到離開房間，看到他們體型高大且圍 著，覺得可能無法離開就沒有要求離開，他們雖沒有人使用 強暴、脅迫手段阻擋我們離去，也沒有碰觸到我們的身體， 但我心裡非常害怕。我沒有注意到被告林清軒何時進入房間 ，但在我錄影時他就在房間了，他站在人牆後面，在房間內 他沒有跟我接觸、對話，他們在房內拍攝過程中包含被告林 清軒在內都無人出面制止。當天我與陳０昜一起裸睡，在沉 睡中被強光照射而驚醒，被5、6個大漢包圍，發現有不知名 的人拍我及陳０昜時，當場不知如何反應，只知道要求他們 全部都離開，他們不離開，我只好拿手機拍攝保存他們侵害 我的證據，我當時非常驚恐、害怕，我在蒐證後，才穿上衣 服等語（原審卷二第158頁以下）。 ㈢證人陳０昜於本院結證稱：我與林０國投宿在系爭民宿至上 午5時多，他們一行人衝進來房間，拿強光燈直接照著我的 眼睛，我睡到一半棉被被他們扯下來，被他們一行人圍堵在 床上。因我怕冷，睡覺時不可能不蓋棉被，徵信社人員提供 之影片早就經過剪接，至今不敢提供完整影片，才會沒拍到 我身上有棉被，影片中所示棉被在走道上，是被徵信社人員 扯下去的，我不確定是誰，因當時我已入睡。他們進入房間 後，我被嚇到幾乎完全不敢做什麼，只敢一直坐在床邊，縮 在角落，他們一行人圍著我開始各種辱罵，我根本什麼都沒 辦法反應，甚至不敢跟他們說我要離開，不敢講話，根本不 敢提出把我的棉被撿起來或穿衣服的要求，床邊有個枕頭， 我就緩緩把枕頭拉過來，當時他們一堆人圍著我，我全身赤 裸，我怕稍有動作就會被揍，那些恐懼至今仍盤繞在我腦海 裡。我在房內有看到被告林清軒。林０國多次要求他們離開 房間，但他們一行人無動於衷，始終用人牆的方式把我們圍 著，在林０國自行拍攝的蒐證影片中可見林０國確實有要他 們離開。後來警察有來。他們一行人圍成人牆擋在床邊，甚 至門邊，從頭到尾我只敢躲在角落等語（本院卷二第143頁 以下）。 ㈣原審當庭勘驗扣案光碟中檔案名稱：陳與林床上影片（下稱 甲影片）及林０國提供的證物影片（下稱乙影片），⑴甲影 片勘驗結果如下：⒈床上一對裸身男女（即告訴人2人）因 來人及燈光，驚嚇地從床上彈起。畫面右邊陳０昜雙手抓住 左邊林０國之左手，身體側身捲曲往林０國靠去。林０國仰 身抬頭，雙腿屈膝，左手回握陳０昜之左手，身體微微往陳 ０昜靠去，兩人一臉驚恐的看著來人。⒉陳０昜右手滑過林 ０國之左下胸，側身坐起，往右撇頭看向林０國。林０國一 臉緊張的看著周遭。⒊甲○○面無表情，左手回握陳０昜之 左手。⒋鏡頭往陳０昜之私處聚焦、特寫，之後又往林０國 之私處聚焦、特寫。2人互握的雙手分開，林０國從床上坐 起。陳０昜拿起林０國身後枕頭遮掩裸露的身體。林０國看 著鏡頭。⒌鏡頭轉往右邊的陳０昜拍攝，陳０昜驚恐的摟著 枕頭，之後低頭、右手掩面坐在床上。之後鏡頭帶入林０國 ，林０國坐在左側床緣，一眼悻然的看著來人說：怎樣。陳 ０昜依舊摟著枕頭，低頭、右手掩面坐在床上。⒍林０國面 無表情的裸身坐在左側床緣，時而抓身體、時而抓頭髮。陳 ０昜依舊摟著枕頭，低頭、右手掩面坐在床上。⒎林０國站 起，陳０昜摟著枕頭往畫面的左邊望去。⒏鏡頭往林０國之 私處聚焦、特寫。⒐鏡頭帶入陳０昜。林０國站立姿，左手 抓頭髮。陳０昜摟著枕頭往光源處望去，之後又低頭、左手 掩面坐在床上。林０國往右轉身，畫面結束。⑵乙影片勘驗 結果為：林０國說：現在這是我住的地方，我現在要這些人 離開，這些人一個一個都不離開，這全部，OK，這幾個，OK ，好。（邊說鏡頭邊帶到站立在房間內、面對鏡頭直視的被 告林清軒，以及用左手托腮坐在房間內、眼睛看著鏡頭的被 告蔡秀子，以及其他4名真實年籍不詳之男子，4名男子均手 持V8拍攝，在林０國說話的同時，在場之人均無離開房間之 舉動），此經原審當庭勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（ 原審卷一第449-450、452頁），並有甲、乙影片畫面截圖之 翻拍照片存卷可參（警卷第52-55頁及原審密封證件袋）及 光碟扣案可證（原審密封證件袋）。依上開勘驗結果及甲影 片畫面截圖之翻拍照片，足徵告訴人2人係在裸睡之狀態下 ，遭他人侵入房內以燈光照射因此驚醒過來，醒時表情甚為 驚恐，侵入之徵信社人員持V8對其等錄影時，陳０昜當時坐 在床上藉由捲曲身體、以枕頭遮掩赤裸之身體及掩面之方式 ，遮擋他人拍攝之事實至明。 ㈤被告蔡秀子在案發當天進入OOO號房前有打110報案，原本想 等警方前來再進入房間，但因考量告訴人2人可能有所警覺 而脫逃，才請友人先蒐證錄影，警方隨後才到等情，業據被 告蔡秀子於警詢供明在卷（警卷第35頁）。又被告陳洪平供 承因受被告蔡秀子委託調查蒐證其先生外遇之事，當天進入 房間之目的即在蒐集林０國妨害家庭之證據。當時因房間之 陽台落地窗沒上鎖，而從該處進入。進入房間前雖已報案， 但警察遲遲未到，因恐通姦蒐證時機流失，只好在警方未到 前先行蒐證等語（警卷第24-28頁）；被告蔡秀子報警後， 警察沒來之前，因聽到房內有動靜，才推開落地窗進入房間 ，看到告訴人2人裸體，同事就用攝影機拍攝告訴人2人，後 來警察就到場處理等語（核交卷第12頁）。又被告蔡秀子係 於107年8月10日上午5時4分許打110電話報案，有花蓮縣警 察局玉里分局函檢送報案紀錄單附卷可稽（本院卷一第389- 391頁）。 ㈥按旅客對於住宿之旅館房間，各有其監督權，且既係供旅客 起居之場所，即不失為住宅性質（最高法院69年台上字第14 74號前判例意旨參照）。又司法院大法官釋字第535號解釋 文亦指出：處所為私人居住之空間者，應受住宅相同之保障 。刑法第306條第1項無故侵入住宅罪之侵入行為，係指於無 正當理由之情形下，以身體事實上進入於他人所支配住宅等 場所之積極行為。所保護之法益係個人居住場所的私密性與 寧靜，是個人對其居住場所，有決定何人可以進入或停留其 內之自由，亦即個人在其居住場所中私生活不被干擾或居住 安寧不被破壞之自由。至於條文所謂「無故」，應係指無正 當理由而言，而有無正當理由，應依阻卻違法事由之一般原 理，視其行為是否符合社會倫理秩序規範，具有社會相當性 為斷。而偵蒐犯罪，因常會伴隨侵犯人民隱私、行動自由等 強制作為，刑事訴訟法規範偵蒐作為，均應由偵查機關依正 當法律程序行使，即不允許私人以偵蒐犯罪為名，任意侵犯 他人在憲法上所保障之權利。如偵查機關確有進入犯罪嫌疑 人住所搜索之必要，可依刑事訴訟法第128條之1規定聲請搜 索票，又如認有明顯事實足信有人在內犯罪而情況急迫之情 事，甚可依同法第131條規定逕行入內搜索，斯時，他人在 其居住場所中私生活不被干擾或居住安寧不被破壞之自由應 予限縮，並容忍配合偵查機關之搜索調查；反之，基於法律 整體保護法益之精神，自不容許非偵查機關之私人為了伸張 其配偶身分法益，而任意破壞他人上開居住法益，以維護社 會倫理秩序規範。再參以偵查機關追訴他人犯罪，若無急迫 之例外情事而未事先向法院聲請搜索票逕行搜索，尚應科以 刑法第307條之違法搜索罪，在此情況下，自不能認為私人 基於蒐集證據之目的，即有侵入他人住宅之正當理由。 ㈦刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害 他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被 害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650 號前判例參照）。又偵蒐犯罪常伴隨侵犯人民隱私、行動自 由等強制作為，刑事訴訟法既已明文規範除現行犯，不問任 何人可逕行逮捕外，其他偵搜作為均應由偵查機關依正當法 律程序行使，即不允許私人以偵蒐犯罪為名，任意侵犯他人 在憲法上所保障之權利。被告蔡秀子所欲偵蒐者乃當時尚未 廢止刑罰之配偶通姦、他人相姦犯罪，刑事訴訟法就執法人 員應如何依規定、現場狀況及現存之證據綜合判斷，進行蒐 證程序，業予以具體限制；基於法律整體保護法益之精神， 自不容個人為伸張個人之配偶身分法益，而任意破壞他人之 人身自由，使用強暴力量迫使他人配合拍攝裸體畫面，否則 即逾越社會倫理秩序規範。因此，犯罪偵查機關追訴犯罪若 違反法定逮捕、搜索程序尚應科以違法搜索、妨害自由等刑 事罪責，自不能認為私人為保障其配偶身分權，基於蒐集證 據之目的，即有限制他人人身自由之正當理由。查被告3人 及徵信社人員4人共計7人，除被告蔡秀子外，其餘均為成年 男子，於上午5時多侵入告訴人2人投宿之房間內，其中4名 徵信社人員並在床邊對毫無防備、全身赤裸、睡眠中之告訴 人2人以強光照射並手持V8拍攝錄影，告訴人2人當下面對此 一突發狀況，內心驚恐不已，待回神時，林０國即要求在場 之人員全數離開，陳０昜則以枕頭及手遮掩之方式，阻擋他 人拍攝等情，已詳如上述，顯見徵信社人員係以上開方式強 行拍攝告訴人2人裸體之影片，自與強制罪之構成要件相符 。至甲影片中告訴人2人身上雖無棉被，然時值8月酷暑之際 ，告訴人2人在房內開啟冷氣實屬當然，被告等人在上午5時 多侵入房間，氣溫自然較低，告訴人2人又係裸睡，陳０昜 並稱很怕冷，是告訴人2人所為身上蓋有棉被之證述應可採 信，惟依告訴人林０國之證述及甲影片之勘驗結果，可知裸 身同床而睡之告訴人2人係因來人及燈光，才驚嚇地從床上 彈起，斯時其等身上已無棉被，可見其等係在睡眠中驚醒前 遭人將棉被拉開，難以強制罪相繩。 ㈧按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意 思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之 認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立 （最高法院28年上字第3110號、73年台上字第1886號前判例 意旨參照）。經查： ⒈被告蔡秀子於偵訊供稱：我們進入OOO號房間時沒有經過林 ０國、陳０昜的同意，因為我要取得通姦的積極證明等語（ 偵卷第91頁）；其於原審準備程序供稱：我進入房間的目的 是想要看告訴人2人在做什麼，要把他們拍下來等語（原審 卷一第114頁）；其於原審審理時供稱：我進去房間是因為 聽到房間內的聲音越來越小，我覺得是呻吟聲，我怕告訴人 2人去洗澡，我希望可以對妨害家庭與通姦部分進行蒐證等 語（原審卷二第182-183、190-191頁）。 ⒉被告陳洪平於原審準備程序供稱：蔡秀子委任我們蒐證妨害 家庭的事證，進入房間的目的就是要拍攝告訴人2人外遇的 證據，「阿祥」、「小志」有拿攝影機等語（原審卷一第11 7頁）；其於原審審理時供稱：我當天搭載被告蔡秀子、林 清軒前往系爭民宿，我有告知被告林清軒要去蒐證與報警， 若和解完成，被告林清軒可以拿到新臺幣（下同）6至8萬元 ，透過現場抓姦，談和解會比較快。當天有攝影設備的人有 「阿祥」、「小志」、1個姓孫的人及1個我不認識的人，他 們會自己帶V8攝影機，他們都是「老手」，不用我分配工作 ，進去就先攝影現場發生的狀況，他們都知道要攝影，被告 林清軒應該知道會攝影等語（原審卷二第195-199頁）。 ⒊被告林清軒於偵訊時供稱：會去OOO號房是因被告陳洪平請 我去，在被告陳洪平、蔡秀子抓姦以後幫忙協商，如有幫被 告蔡秀子及告訴人林０國協商完成的話，被告陳洪平事後會 包紅包、後酬，那時候沒有講價格，一般都是6萬、8萬等語 （偵卷第89頁）；其於原審審理時供稱：我跟被告陳洪平是 單純合作配合，他有案件需求時我會以律師事務所角度協助 ，配合的目的是在現場談和解之相關事宜等語（原審卷二第 324頁）。 ⒋依上，可知被告陳洪平係受被告蔡秀子委託對告訴人2人進 行通姦、相姦之蒐證，被告林清軒則與被告陳洪平合作配合 ，負責蒐證後之協商、和解洽談事宜，被告3人在查悉告訴 人2人投宿系爭民宿之情形下，特地前往系爭民宿與徵信社 人員會合，即意在對告訴人2人進行通姦、相姦之蒐證，並 刻意選擇在清晨時分進行，且以V8錄影實為時下常用之蒐證 方法，是被告3人及徵信社人員在報警處理後，未待警方人 員抵達現場，即自行進入OOO號房，並由持V8之徵信社人員 對遭侵入及燈光照射而自睡眠中驚醒、身上未著衣物之告訴 人2人錄影，其等彼此間有犯意之聯絡及行為分擔至明。 ㈨綜上所述，告訴人2人係於睡眠中遭人侵入房內，將其等身 上之棉被拉開後，以強光照射而被驚醒，並遭人持V8強行拍 攝其等全身赤裸之影片甚明，被告3人上開所為之辯解，顯 不足採，其等之犯行堪以認定，本件事證明確，應予依法論 科。 二、論罪之理由 ㈠按被告3人行為後，刑法第304條、第306條之規定雖經修正 ，並於108年12月25日公布施行，於同年月27日生效，但僅 為貨幣單位之調整，內容並無實質變動，不生新舊法比較問 題，應逕行適用現行法之規定，合先敘明。 ㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，指家庭成員間實施身體、 精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為； 家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其 他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款 分別定有明文。查被告蔡秀子與林０國於案發時為夫妻關係 ，2人具有同法第3條第1款之家庭成員關係，故被告蔡秀子 對林０國所為上開犯行，即屬家庭暴力防治法第2條第2款所 規定之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對此並無處罰規定 ，僅依刑法予以論罪科刑。 ㈢核被告3人所為，均係犯刑法第306條第1項無故侵入住宅罪 及同法第304條第1項之強制罪。其等與徵信社人員間就上開 犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告3人所 犯上開2罪，係出於同一目的而為，且行為甚為密接，應認 係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之強制罪處 斷。又被告3人以一強制行為，同時對告訴人2人犯強制罪， 為同種想像競合犯。 ㈣被告林清軒前因侵占案件，經判處有期徒刑4月確定，於107 年5月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可查，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件 有期徒刑以上之罪，為累犯。惟考量被告林清軒上開侵占罪 與本件所犯之罪罪質不同，尚難認被告林清軒有於短期內反 覆實施同一犯罪之刑罰反應力薄弱或惡性重大之情形，本院 審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及 事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認本件犯行 不宜依刑法第47條第1項加重其刑，以符罪刑相當原則及比 例原則。 三、撤銷改判之理由 ㈠原審認被告3人上開強拍告訴人影片之行為係犯刑法第315條 之1第2款妨害秘密罪，容有未合（詳後述），且未予論述該 行為是否構成檢察官起訴之刑法第304條第1項，檢察官上訴 指謫原審未就強制罪論述部分，為有理由。 ㈡檢察官另以原審認被告3人無強扯棉被之強制犯行及原審量 刑過輕為由提起上訴，被告3人則上訴否認犯行，固均無理 由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。 四、科刑之理由 爰審酌被告蔡秀子、陳洪平素行良好，無不法前科紀錄，被 告林清軒有侵占之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表可參，被告蔡秀子與告訴人林０國於案發時為夫妻，因懷 疑林０國外遇，為蒐集通姦證據，委託徵信社業者即被告陳 洪平進行蒐證；被告陳洪平為徵信社業者，被告林清軒為律 師事務所之法務主任，被告陳洪平、林清軒長期合作，其等 對於應如何為合法之蒐證及相關法令理應熟稔，竟為賺取報 酬，與被告蔡秀子不思尋正當、合法方式取證，而為上開犯 行之犯罪動機、目的、手段、分工之情形，對於告訴人2人 之居住安寧及隱私所生之危害，兼衡告訴人2人彼此均否認 有何妨害家庭行為，惟確有一同出遊、同處一室並裸睡之情 形，且被告蔡秀子因此依侵權行為起訴請求告訴人2人賠償 ，經原法院判決告訴人2人應連帶賠償被告蔡秀子90萬元及 法定遲延利息，有該民事判決可憑，被告犯後與告訴人均不 願和解而未能和解之犯後態度，及被告蔡秀子自陳碩士畢業 之智識程度、從事教職工作、月收入約6萬元、扶養2名未成 年子女；被告陳洪平自述大學畢業之教育程度、從事徵信社 工作、月收入約10萬元、扶養2名未成年子女與雙親；被告 林清軒自陳國中肄業之智識程度、在法律事務所工作、月收 入6至10萬元、扶養1名未成年子女與母親之生活狀況等一切 情狀，分別量處如主文第2至4項所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準，以資懲儆。扣案光碟之甲影片檔案係被告3 人所有，因犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項規定宣告 沒收。 五、被告蔡秀子前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌被告蔡 秀子與林０國同為教師，並育有2名年幼子女，面對第3人介 入其婚姻之人生重大事件，其內心之煎熬、痛苦、無助及所 承受之壓力，不言可喻，同時也要兼顧教師工作及照顧幼子 女之責任，為蒐集配偶之通姦證據，因一時失慮，而為本件 犯行致罹刑章，經此偵、審教訓，當知所警惕而無再犯之虞 ，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款規定，諭知緩刑2年，並依家庭暴力防治法第38 條第1項規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以啟自新。 貳、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨認被告3人於上開時、地，強行拍攝告訴人2人非公 開活動之裸體影片，涉犯刑法第315條之1第2款之妨害秘密 罪嫌等語。 二、經查： ㈠刑法第315條之1係於88年4月21日新增，因目前社會使用照 相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備者，已甚普 遍。惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、 言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰 之必要，爰增列本條，明文處罰之。至未透過工具之窺視或 竊聽，則依社會秩序維護法之規定，以秩序罰處罰之；94年 2月2日修正時，係因未得他人同意而任意以工具偷窺或偷錄 他人隱私部位，已侵害個人隱私權，如有製造或散布之行為 ，影響尤為嚴重，應有處罰必要，為避免此種行為是否構成 犯罪之疑義，於各款之行為客體增訂「身體隱私部位」以杜 爭議等情，此觀該條之立法理由即明。又刑法第315條之1所 謂「竊錄」，則指暗中錄取之意，亦即行為人以某種設備置 於被錄者難以查覺之暗處，暗中錄取被錄者之聲音、影像或 其他不欲人知之資訊而言（最高法院106年度台上字第3788 號刑事判決意旨參照）。 ㈡徵信社人員係在告訴人2人知悉之情形下，持V8拍攝告訴人2 人裸體影片，業經本院認定如上，依上開說明，核與刑法第 315條之1第2款所規定「竊錄」之構成要件不符，本應為無 罪諭知，惟此部分如構成犯罪，與上開起訴經本院判決有罪 部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知 。 參、適用之法律 刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299 條第1項前段。 本案經檢察官羅美秀提起公訴，檢察官王柏舜移送併辦，檢察官 黃雅楓提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 10 月 8 日 刑事庭審判長法 官 林慧英 法 官 李水源 法 官 謝昀璉 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 110 年 10 月 8 日 書記官 林明智 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年 以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第306條 無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 9 千元以下罰金。 無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。