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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第96號 上　訴　人 即　被　告　姚鴻希 選任辯護人　康皓智律師 上列上訴人因妨害電腦使用等案件，不服臺灣花蓮地方法院109 年度訴更一字第1號中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案 號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第5034號），提起上訴， 本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 姚鴻希犯無故變更他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑貳月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之微星筆記型電腦 壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。又犯無故變更他人電腦之電磁紀錄罪，處有期徒刑陸月，如 易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；未扣案之微星筆記型電腦 壹臺沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。主刑部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟 元折算壹日。 犯罪事實 一、姚鴻希與已滿18歲之女子甲女（真實姓名詳卷）前為男女朋 友，2人於民國107年9月間分手。姚鴻希於分手後，在其位 於○○市○○區○○○路○○○號0樓之住處，分別為下列犯行 ： (一)基於無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦相關設備、無故 變更他人電磁紀錄之犯意，於107年10月15日16時43分許， 使用其所有之微星牌筆記型電腦，無故輸入甲女之Instagra m帳號密碼後登入，並於同日19時53分許，將甲女之帳號0○ 0○_0○0○（內容詳卷）改成0○0○_0_○_0_○（內容詳卷 ），至生損害於甲女。 (二)基於無故輸入他人帳號密碼而入侵他人電腦相關設備、散布 猥褻物品、加重誹謗及無故變更他人電磁紀錄之犯意，於10 7年10月16日7時19分至7時37分許，使用其所有之微星牌筆 記型電腦，無故輸入甲女之LINE帳號密碼後登入，接續將甲 女裸露身體之照片3張、甲女親吻不明男子性器官之照片1張 ，及甲女與一不明男子之性交影片1支，傳送至甲女所屬之 LINE聊天群組「00000000（成員31名）」、「○○○○ （成員22名）」，及甲女與代號「○○0○」的友人之私人聊 天室，以此方式散布甲女裸露胸部及與他人為性行為之猥褻 照片及影片，供他人觀覽，至生損害於甲女，並足以貶抑甲 女之人格尊嚴及社會評價。 二、案經甲女訴由花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序事項： 一、按現行刑事訴訟法並未規範行政機關、司法機關及軍法機關 所製作必須公示之文書，不得揭露足資辨別被害人身分之資 訊，是法院於受理刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪之刑 事案件，所製作之裁判書，縱未隱匿被害人身分之資訊，亦 未違法。然本院為達保護告訴人甲女之隱私及名譽，避免告 訴人受到二度傷害之目的，爰類推適用性侵害犯罪防治法第 12條第2項對被害人身分予以保密之規定，不予揭露足以識 別告訴人甲女身分之資訊，合先敘明。 二、本院審理範圍： (一)本件上訴人即被告姚鴻希（下稱被告）係就原審判決其有罪 部分提起上訴，是本院係以上開犯罪事實為審理範圍。 (二)至於被告原審判決無罪部分，檢察官並未提起上訴，不在本 院審理範圍。 三、證據能力之說明： (一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。經查本件判決以下所引用各該被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，然被告係請辯護人說明， 其辯護人則稱：證據能力均無意見等語（本院卷第80頁）， 且迄本院審理終結前，被告及其辯護人亦未再爭執證據能力 問題，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當， 爰依上揭規定，認前揭供述證據有證據能力。 (二)另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同 之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使 當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用 禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。 貳、認定犯罪事實之依據及理由： 一、上開犯罪事實，業據被告於本院坦承不諱。 二、告訴人之Instagram帳號0○0○_0○0○，於107年10月15日 16時43分許，經他人在○○登入帳號，嗣於107年10月15日 19時53分許，帳號名稱變更為0○0○_0_○_0_○；且告訴人 之LINE帳號於107年10月16日7時37分許，在告訴人所屬之「 00000000（成員31名）」、「○○○○（成員22名）」 、及代號「○○0○」之友人之聊天室內，上傳告訴人裸露身 體之照片3張、告訴人親吻不明男子性器官之照片1張，及告 訴人與不明男子之性交影片1支，供該群組內多數成員得以 共見共聞而散布猥褻照片、影片之事實，業據證人甲女於偵 查中證述明確，並有證人甲女之Instagram帳號通知信截圖 照片及上開LINE聊天室截圖照片在卷可稽。 三、而被告於偵查中曾稱：告訴人有用過我的電腦，因為告訴人 的電腦比較爛；我的電腦品牌是微星筆電；告訴人也有用我 的電腦用LINE，我不在的時候她就會用；平常那台微星筆電 會離開我的租屋處，我不想在租屋處用或者借別人用的時候 就會離開租屋處，有帶回○○過；我有拍過告訴人裸照，她 知道有拍等語（偵卷第54至55頁），是被告所使用之筆記型 電腦品牌為微星（MSI），而告訴人曾於交往期間使用過被 告所有微星筆記型電腦，且被告曾在與告訴人之交往期間中 ，拍攝過告訴人之裸照等情，亦可認定。 四、證人甲女於偵查中證稱：這5張裸照是在○○被告租屋處拍 的等語（偵卷第11頁），經將告訴人所屬之LINE群組中，經 他人散布之上開照片，即告訴人裸露上半身平躺於床上，及 告訴人以口含住不明男子生殖器等照片（警卷第12至13頁） ，以告訴人所提供其與被告於房內之合照加以比對（彌封袋 內照片），可見前開告訴人之裸露照片中，床單之顏色及樣 式，與告訴人與被告合照背景之床單，並無二致，且觀諸上 開裸照之拍攝角度，均為他人拍攝告訴人之方向，且有告訴 人之全身照片，顯非為告訴人所自行拍攝，參以被告如上自 承其曾拍攝過告訴人之裸照，是前開經他人於告訴人所屬之 LINE群組中所散布之裸露照片，應係在被告租屋處，並由被 告所拍攝等情，足堪認定。 五、綜上，告訴人與被告曾為男女朋友關係，而上揭裸照及影片 乃在被告之住處由被告所拍攝等情，業如前述，再依裸照所 示，告訴人全身裸露、表情自然，如非一般交往中男女之自 拍，外人實難取得，是本案於告訴人所屬之「00000000 」、「○○○○」等LINE群組，及告訴人與代號「○○0○」 的友人之聊天室內，經人發布之告訴人裸露身體之照片3張 、告訴人親吻不明男子性器官之照片1張，及告訴人與不明 男子之性交影片1支，應僅被告可能持有；再裸照中僅有告 訴人之面貌及私密部位，而未有被告之部位，是上開照片公 開，對告訴人之名譽影響重大，應可推論告訴人應無可能自 行將前開照片公開。況證人甲女並於偵查中證稱：被告用我 的電腦登入我的LINE，因為在交往期間，我有請被告用他的 電腦登入我的LINE，所以他就有我的LINE帳密，在我們分手 之後；我最後一次用被告的電腦登入LINE是107年8月23日， LINE有告訴我當天是用被告的電腦，代碼MSI登入，如果我 是用我自己的電腦是000-00等語（偵卷第12至13頁），而告 訴人之LINE帳號曾於107年10月16日7時19分，經他人以微星 之電腦登入後，告訴人之LINE帳號即於同日7時37分許，在 告訴人所屬之「00000000」、「○○○○」等LINE群組 ，及告訴人與代號「○○0○」的友人之聊天室內，散布上開 告訴人之裸照及性交影片等情，有告訴人提供之LINE截圖在 卷可參（彌封袋內警卷第14頁），參以被告所使用之筆記型 電腦品牌即為微星，業經被告自承如上，而上開裸照及性交 影片亦為被告所拍攝，足認證人甲女上開證述應屬可採，被 告確有證人之LINE的帳號及密碼，且上開裸照及性交影片亦 為被告所散布等情，應可認定。 六、又告訴人所有之Instagram帳號，於107年10月15日16時43分 許，經他人於○○登入，並於同日19時53分許，遭他人將告 訴人原本之帳號0○0○_0○0○改成0○0○_0_○_0_○，有 Instagram 公司寄送之帳號新登入位置提醒信件及帳號變更 告知信件之截圖各1張可佐（彌封袋內警卷第14頁），而被 告之戶籍地即係位於○○，且被告亦於偵查中自承：基本上 假日我會從○○回○○，平日有時也會回○○等語（偵卷第 55頁），並參以告訴人之Instagram帳號，係經他人更改為0 ○0○_0_○_0_○此一顯然具有貶損意味之英文名稱，且係 於被告散布上揭裸照及影片之前一日遭他人為之，堪認應係 被告所為無訛。 七、綜上所述，足認被告前揭於本院之任意性自白與事實相符， 應可採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論 科。 參、法律適用之說明 一、論罪部分： (一)被告行為後，刑法第235條、第310條、第358條、第359條已 於108年12月27日修正生效，惟此次修正，僅係將相關刑法 分則條文中之罰金刑依刑法施行法第1條之1第2項之罰金刑 提高標準加以通盤換算後之結果，實質上不生有利或不利被 告之影響，爰逕行適用修正後之規定。 (二)再鑑於科技發展日新月異，個人電腦可藉由網路連結儲存於 雲端資料庫之相關資料，是刑法第358條、第359條所謂「他 人之電腦及相關設備」，判斷標準應在於「行為人是否具有 該電腦或相關設備使用權限」，而非「該電腦或相關設備之 所有權屬於何人」。須註冊會員帳號方得登入之網站（臉書 網站即屬之），各該帳號使用權限之擁有者為所對應之會員 本人，因此，在該網站允許會員操作之範圍內，視同會員電 腦之延伸，而為「電腦相關設備」。本案被告無故輸入告訴 人帳號密碼，所入侵者係告訴人之Instagram、LINE帳號， 是自屬入侵他人電腦相關設備。 (三)是核被告就犯罪事實欄一、（一）部分所為，係犯刑法第35 8條之無故入侵他人電腦相關設備罪、第359條之無故變更他 人電腦相關設備之電磁紀錄罪。 (四)就犯罪事實欄一、（二）部分所為，係犯刑法第235條第1項 散布猥褻影像罪、第310條第2項加重誹謗罪、第358條之無 故入侵他人電腦相關設備罪、第359條之無故變更他人電腦 相關設備之電磁紀錄罪。 二、罪數之說明： (一)行為人基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實施數 行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般 社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價 上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評 價，較為合理，屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年 度台上字第3295號判決意旨參照）。被告就犯罪事實欄（二 ）部分所為各次散布及誹謗犯行，係於密接之時、地，基於 相同之犯意，而為相同之犯罪手段，侵害之法益亦屬同一， 依社會健全觀念難以強行切割，應各論以接續之一罪。 (二)刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於 避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」 係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正 刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結 果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形 ，始得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號 判決意旨參照）。 1.被告就犯罪事實欄一、（一）所為，係以一行為觸犯2罪名 ，為想像競合犯，應從一重之刑法第359條無故變更他人電 腦相關設備之電磁紀錄罪處斷。 2.另就犯罪事實欄一、（二）所為，亦係以一行為觸犯4罪名 ，為想像競合犯，應從一重之刑法第359條無故變更他人電 腦相關設備之電磁紀錄罪處斷。 (三)被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 三、撤銷改判及科刑審酌事項： (一)原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑 之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應 受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。刑事 審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑 ，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合 社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切 情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，1. 本件被告雖於原審審理中否認犯行，但已於本院準備程序及 審理中認罪，已見悔意，原審未及審酌被告於本院準備程序 及審理時之自白，犯罪後態度已有不同，未能減輕其刑，尚 有未洽；2.考量被告並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可憑，素行並無不佳之處，被告及其辯護人於 本院準備及審理過程，當庭向告訴人表示，願意賠償、積極 彌補告訴人損害之意願，惟因被告所為，使得告訴人始終無 法與被告和解，並表明要將賠償事宜交由法院判決決定而不 願先行收受，是以縱雙方未能達成和解，但被告既非毫無彌 補之誠意，尚無從率以顯不相當之重刑相繩；3.又原審審酌 被告犯罪情狀後，就本案量處有期徒刑3月、9月，被告即使 繳納有期徒刑3月得易科罰金後之金額，勢必入監執行原審 宣告之有期徒刑9月，然此種短期自由刑，既無法完全消弭 告訴人所受之傷害，反而有可能使被告受到其他受刑人不當 影響。何況，被告一旦入監服刑，必然使其家庭生計遭受重 大影響，因此原審未及綜合審酌上情，遽量處被告有期徒刑 9月，是有不當，是以原審未及充分審酌上情，被告據此提 起上訴，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。 (二)科刑審酌事項 爰以行為人之責任為基礎，審酌禁止散布猥褻影像、散佈足 以毀損他人名譽之言論內容、無故入侵他人電腦相關設備， 及無故變更他人電腦相關設備之電磁紀錄，為我國現行之有 效規範，並為刑法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原 則，被告於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行 ，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。衡酌被告 與告訴人分手後，隨即為本案犯行之犯罪動機，並考量被告 所散布之影像雖係於告訴人同意下拍攝，然其違反告訴人之 意願而隨意散布，且散布之對象均為告訴人之友人及家人， 顯然影響告訴人之形象、家庭及社交人際關係，並以網際網 路此等不易完全移除遭散佈之性私密影像之方式為本案犯行 所蘊含之不法內涵，另參以被告自述大學畢業之智識程度， 未婚、沒有小孩、無需扶養家人、目前在○○○○工作，剛 入職無收入之家庭生活、經濟狀況各因素對其遵法能力之影 響性等一切情狀（原審訴更一字第1號卷第51頁），分別量 處如主文第2項所示之刑，並定應執行刑有期徒刑7月及諭知 易科罰金之折算標準，以資懲儆。 (三)按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第 38條第2項前段定有明文。本案被告用以侵入告訴人LINE、 Instagram帳號密碼，及散布上開猥褻影像所用之微星筆電1 台，係被告所有供本案犯罪所用之物，應於各項下依刑法第 38條第2項前段、第4項之規定宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又刑法第235條第3 項規定：「前2項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物 品，不問屬於犯人與否，沒收之」，所謂「附著物及物品」 ，其範圍包括所有猥褻之文字、圖畫、聲音或影像得附著之 物（如錄音帶、唱片、影片、膠捲、錄影帶、磁碟帶、光碟 等），惟其性質，應以物理上具體存在之有體物為限（臺灣 高等法院108年度上易字第2057號判決意旨參照）。本案被 告傳送之猥褻影像，其性質為電磁記錄，與刑法第235條第3 項所規定應沒收之有體物概念並不相符。至本案彌封袋內之 警卷所附猥褻影像USB、光碟及照片，內含有上開猥褻影像 擷取畫面之紙本資料，係告訴人基於採證之目的，將猥褻影 像擷取列印成紙本及燒錄成USB、光碟之證據資料，並非上 開法律規定應予沒收之「附著物及物品」，爰不予宣告沒收 。 (四)被告緩刑與否之說明 1.按受2年以下有期徒刑、拘役之宣告，而有刑法第74條第1項 所列2款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上 5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。惟宣告緩刑 ，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯 之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不 執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法 院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號 判決意旨參照）。 2.本件被告及其辯護人雖上訴請求宣告緩刑云云。惟查，被告 所為固屬初犯，其雖表達欲與告訴人和解，然雙方迄今猶未 能達成和解，告訴人亦始終無原諒被告之意（本院卷第88頁 ）。因此，若未對被告執行適當刑罰，除無法裨益其之再社 會化，難期預防及矯正之成效外，亦非罰當其罪，而未能對 被告所犯有所合理應報，自不宜宣告緩刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299 條第1項前段，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序 條文）。 本案經檢察官陳佩芬偵查起訴，檢察官施慶堂、黃怡君到庭執行 職務。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 刑事庭審判長法 官 張健河 法 官 林慧英 法 官 李水源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 中 華 民 國 109 年 10 月 30 日 書記官 陳有信 附錄本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第235條 散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品， 或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑 、拘役或科或併科9萬元以下罰金。 意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影 像及其附著物或其他物品者，亦同。 前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯 人與否，沒收之。 中華民國刑法第310條 意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗 罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。 散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬 元以下罰金。 對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公 共利益無關者，不在此限。 中華民國刑法第358條 無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系 統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處3年以下有期 徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金。 中華民國刑法第359條 無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生 損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60 萬元以下罰金。