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111年度上易字第66號

上  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  陳鼎誠

選任辯護人  李韋辰律師(法扶律師)

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度易字第288號中華民國111年10月3日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第2935號），提起上訴，本院判決如下：

一、上訴駁回。

二、陳鼎誠緩刑伍年，並應於緩刑期間內，依附件二所載內容履行賠償義務。

一、本院審理範圍：

 (一)按「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法(下稱刑訴法)第348條定有明文。

 (二)細繹檢察官上訴書內容，係以原判決之量刑過輕為由而提起上訴(見本院卷附臺灣花蓮地方檢察署檢察官上訴書)，且檢察官於本院審理時表示：「(問：本件檢察官上訴之範圍為何？)僅對於刑度部分上訴，其他部分不在上訴範圍。」(見本院卷第83頁)，則在被告陳鼎誠未對原判決提起上訴之情況下(見本院卷第83頁)，依前揭規定及說明，本案本院審理範圍，僅限於原判決所處之刑，至認定事實、論罪部分，均不在本院審理範圍。

二、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑訴法第373條定有明文。本案經本院就前揭審理範圍審理結果，認第一審所處之刑，並無違法不當，應予維持，爰依前揭規定，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由(如附件一)。

三、駁回上訴之理由：

 (一)檢察官上訴意旨略以：被告詐騙金額高達新臺幣（下同）150萬元，犯罪後所生損害非輕，且自民國100年8月間詐騙迄今已逾10年，分文未還告訴人，無修復損害之努力，而告訴人多次催討，被告仍否認詐欺犯行，以謊言拖延還款，犯後態度難認良好，原判決之量刑實屬過輕等語。

 (二)惟查：

  1、按刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍(即裁量權行使之外部界限)，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者(即裁量權行使之內部界限)，自不得任意指為違法(最高法院111年度臺上字第1615號、103年度臺上字第1776號判決參照)。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院109年度臺上字第3982號判決參照)。

  2、原審以被告係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，審酌被告犯罪之動機及目的(不思以己力取得財物)、犯罪之手段(對告訴人佯稱要投資花蓮房地產)、犯罪所生之危害(使告訴人陷於錯誤而陸續交付共150萬元款項)、犯罪後之態度(犯後終能坦承犯行，然未與告訴人和解)、智識程度(自述高職畢業，智識程度普通)、生活狀況(現在打零工，日薪約1千3百元，需要扶養母親之生活狀況)及告訴人之意見(告訴人表示請從重量刑，給予被告不能易科罰金之刑度等語)等量刑因子，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，除未逾越法定刑度外，客觀上難認有違反比例、公平、罪責相當等原則。

  3、上訴意旨固以被告詐騙金額高達150萬元，犯罪後所生損害非輕，且被告迄未還款，犯後態度難認良好等，然查：

    (1)前揭犯罪所生之危害及犯罪後之態度等量刑因子，俱為原審於量刑時所審酌，已如前述。又決定量刑範圍之基準係建構在該犯罪行為本身，自應更加重視犯行罪質、動機、態樣性、計劃性、手段方法之執拗性、結果重大性、對社會所生影響性及違法性意識等，尚不得單憑或過度放大犯罪所生危害，怠忽檢討其他量刑因子，而量處逾越行為責任之刑度。

    (2)關於和解及被害感情部分：

      ①查被告於本案繫屬本院期間，已積極與告訴人達成和解，並於112年3月7日簽訂清償協議書，約定自112年3月起迄119年4月止，按月給付2萬元予告訴人（合計170萬元），告訴人並同意不再追究被告之刑事責任，同意法院給予被告緩刑之宣告，有清償協議書（見本院卷第103頁）、本院公務電話查詢紀錄表（見本院卷第105頁）附卷可佐，是上訴意旨以被告無修復損害努力為由，認被告犯後態度不佳，原審量刑事實認定基礎尚難認為無誤，請求加重其刑等語，自難認為有據。

      ②被告自100年間起迄111年間，未償還告訴人分文乙節，量刑時固非不得往被告不利方向傾斜，然其終已與告訴人達成和解，並約定按期賠償告訴人之損害，違法性及有責性應認已有減輕，加以告訴人已同意不再追究被告刑事責任，被害感情顯亦已降低，上訴意旨執著兩造「和解前狀態」，未一併檢討已達成和解及被害感情降低等有利量刑因子，而請求加重其刑，應難認為的論。

    (3)關於被告犯後態度部分：

      ①被告自警詢、偵訊、原審及本院審理時均已坦認罪行在案（見警卷第7頁，偵卷第29頁，原審卷第86、101頁，本院卷第41、89頁），從被告歷次自白坦承認犯行，不為無益爭辯以觀，節省司法資源，得否認為被告犯罪後態度不佳，應難認為無疑。

      ②關於被告自100年間起迄111年間，未償還告訴人分文乙節，已在被告（先前）未賠償該因子項下，加以審酌，如又以同一事由為由，改換說辭認被告犯罪後態度不佳，加重其刑，恐有違反雙重評價之虞。況被告與告訴人業已達成和解，得否單憑（先前）未賠償該因子，無視已和解該狀態及告訴人被害感情，加重其刑，應亦難認為無疑。

 (三)綜前，上訴意旨所指量刑因子，除有部分因前提事實有誤，不得作為不利於被告之量刑因子外，關於（先前）未賠償損害部分之（不利）量刑事實，縱認為真，惟經與其他有利於被告之量刑因子綜合審酌後，應尚難認原審量刑不當（過輕），是檢察官提起上訴，請求撤銷原判決，加重其刑，應難認為有理由。

四、附條件緩刑之諭知

 (一)按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項第2款定有明文。又暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量(最高法院111年度臺上字第1194號判決參照)。再法院為緩刑宣告時，應就受判決人個人之素行、生活狀況、智識程度，其犯罪之動機、目的、手段與犯罪後態度，予以綜合評價，判斷其再犯危險性高低，資為進一步決定其緩刑期間長短(最高法院110年度臺上字第4525號判決參照)。

 (二)被告前於105年1月22日因犯不能安全駕駛動力交通工具罪，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑3月確定，於106年6月12日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第27、28頁，下稱後案），本案犯罪時間固在後案之前（即100年8月5日），惟依刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後5年內，未曾受有期徒刑以上刑之宣告為條件，至於被告犯罪時間或前或後，在所不問（最高法院82年度臺非字第355號判決參照），茲因本案判決時，已逾後案執行完畢5年，依上開所明，本案應仍在刑法第74條第1項第2款之射程距離內。本院審酌被告之犯罪動機及目的、手段、犯罪後所生危害、品行、犯罪後之態度、智識程度、生活狀況等因子，復考量其與告訴人達成和解，已獲得告訴人諒解，並經告訴人請求本院給予被告緩刑之機會(見本院卷第103頁)，可徵其已知所警惕，自我約制，信其經此偵審程序，顯於相當期間內無再觸犯刑罰法令之虞，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。

 (三)另本院為督促被告確實履行附件二所示和解條件，認有依刑法第74條第2項第3款規定，命其應依如主文第2項所示，履行附件二所示和解內容，又依刑法第74條第4項規定，上開負擔得為民事強制執行名義，且依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告。再依刑法第74條第1項序文規定：緩刑期間為2年至5 年，其期間自裁判確定之日起算（即法院諭知緩刑期間最長不得超過5年），因此，本判決主文第2項諭知被告應於緩刑期間內，依附件二所載內容履行賠償義務，並非指被告於緩刑期後，即「無庸」再履行附件二所載賠償義務（即緩刑期滿後，附件二所示民事和解條件、內容之效力仍繼續存在），亦非指被告應於緩刑期間內，即將170萬元「全部」履行完畢，附此敘明。

據上論結，應依刑訴法第373條、第368條，刑法第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。

本案經檢察官張君如偵查起訴，檢察官林于湄提起上訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

              刑事第一庭審判長法  官  林信旭

                              法  官  張健河

                              法  官  顏維助

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　3 　　月　　29　　日

                              書記官  秦巧穎

附錄本案論罪科刑法條全文：

修正前中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附件一：

111年度易字第288號

公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被　　　告　陳鼎誠　

　　　　　　　　　　

選任辯護人  李韋辰律師(法扶律師)　　　　　　　　　　

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第2935號），被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

陳鼎誠犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾萬元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

一、陳鼎誠與楊麗菁為朋友，詎陳鼎誠竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國100年8月5日前某時，在花蓮縣某處，向楊麗菁佯稱可投資花蓮縣之不動產云云，致楊麗菁陷於錯誤，而依照陳鼎誠之指示，先於100年8月5日匯款新臺幣（下同）100萬元至陳鼎誠所申設之臺灣土地銀行帳號000-000000000000號帳戶（以下稱土銀帳戶），復於100年10月27日再匯款50萬元至陳鼎誠上開土銀帳戶内，楊麗菁所匯入之金額旋遭陳鼎誠提領花用殆盡。嗣楊麗菁幾經催討獲利無果，始悉受騙。　　

二、案經楊麗菁告訴暨花蓮縣警察局吉安分局報告及臺灣臺北地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署移轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

壹、程序事項

　　被告陳鼎誠所犯者為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告、辯護人之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備及審理時坦承不諱（本院卷第86頁、第101頁），核與證人即告訴人楊麗菁於警詢、偵查中證述相符(警卷第13至20頁，花偵卷第27至31頁)，並有告訴人匯款證明、收據、被告土地銀行交易明細可查(北偵卷第21頁、第23頁、第25頁，花偵卷第87至91頁)，足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。

二、論罪科刑

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告於詐欺犯行後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正後刑法第339條第1項之法定刑提高罰金刑刑度，經比較新舊法之結果，應以修正前規定有利於被告。

（二）核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後2次向告訴人詐取金錢，係基於同一詐欺決意，與告訴人建立信任關係後，陸續以同一理由及相同手法誘騙告訴人付款，在侵害同一法益下，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

（三）爰審酌被告不思以己力取得財物，竟對告訴人佯稱要投資花蓮房地產，使告訴人陷於錯誤而陸續交付共150萬元款項，所為誠屬不該；被告犯後終能坦承犯行，然未與告訴人和解，告訴人表示請從重量刑，給予被告不能易科罰金之刑度等語(本院卷第37至38頁、第57至60頁)；兼衡被告自述高職畢業，智識程度普通，現在打零工，日薪約1千3百元，需要扶養母親之生活狀況（本院卷第101頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。

四、沒收

　　被告詐欺告訴人所得為150萬元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告日後如將返還告訴人之部分，依同條第5項規定立法意旨，仍得檢具相關憑證向執行檢察官請求扣減之，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，修正前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張君如提起公訴，檢察官林于湄到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　3 　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭    法　官　高郁茹

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32 條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　10　　月　　4 　　日

                                書記官  林怡玉

修正前刑法第339條第1項　

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。