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111年度原侵上訴字第18號

上  訴  人 

即  被  告  陳韋綸

指定辯護人  楊蕙怡律師

上  訴  人 

即  被  告  王祥能

選任辯護人  邱一偉律師(法扶律師)

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣花蓮地方法院110年度原侵訴字第20號中華民國111年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵字第1763號），提起上訴，本院判決如下：

原判決關於王祥能之刑之部分撤銷。

王祥能經原判決判處之「二人以上共同犯強制猥褻罪」，處有期徒刑壹年柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應依附件二「調解筆錄」第一項所示內容履行賠償義務。

其餘上訴駁回。

一、上訴人即被告王祥能（以下逕稱其名）初對原判決全部提起上訴，嗣於本院中具狀撤回除量刑以外之其餘部分上訴，此有刑事部分撤回上訴聲請書附卷可參（見本院卷第219頁），且王祥能已明示僅就量刑部分提起一部上訴（見本院卷第214、286頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院就王祥能審理範圍自僅及於原判決關於刑之部分。檢察官、王祥能均未表明上訴之原判決關於王祥能部分之犯罪事實、論罪（含罪名、罪數）則不屬本院審判範圍，爰以原判決認定關於王祥能之犯罪事實、證據、論罪等未上訴部分（如附件一），作為王祥能上訴意旨指摘原判決量刑妥適與否之判斷基礎，證據部分並補充：王祥能於本院中為認罪之表示（見本院卷第214頁）。

二、就上訴人即被告陳韋綸（以下逕稱其名）部分，經本院審理結果，認第一審判決就陳韋綸犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第1款之情形，應論以刑法第224條之1之二人以上共同犯強制猥褻罪，處有期徒刑3年8月，其犯罪事實認定、法律適用及量處罪刑均無不當，應予以維持，除理由補充如下外，其餘皆引用第一審判決書記載之事實、證據（含證據能力之論述）及理由（如附件一）。

三、王祥能上訴意旨略以：伊已知錯並承認犯罪，復已與告訴人A女（真實姓名、年籍均詳卷）達成調解，確有悔意，原審量刑過重，請求依刑法第59條之規定酌減其刑，從輕量刑，並給予附條件緩刑等語。陳韋綸上訴意旨略以：伊固有違背A女意願對A女為猥褻行為，然A女當時係處在不能或不知抗拒之際，且伊並未對A女施用強制力，故伊所為僅構成乘機猥褻罪，並非強制猥褻罪云云。

四、上訴理由之論斷：

　㈠陳韋綸部分：

　　陳韋綸有於原判決所載時、地違背A女之意願，以撫摸A女身體及親吻A女胸部之方式，對A女為猥褻行為等情，業經陳韋綸於上訴狀內坦承不諱（見本院卷第11頁），核與證人A女於偵查、原審中之證述大致相符（見偵卷第75頁至第81頁、原審卷第272頁至第284頁），並有陳韋綸與A女之通訊軟體對話紀錄（見警卷第71頁至第72頁）、內政部警政署刑事警察局110年5月27日刑生字第1100033069號鑑定書（見偵卷第49頁至第61頁）等件附卷可稽，此部分事實堪以認定。是就陳韋綸部分之爭點厥為：陳韋綸於上開時、地，以前揭方式對A女為猥褻行為時，A女是否不知或不能抗拒。茲析述如下：

　⒈刑法第224條強制猥褻罪之成立，係以行為人對於被害人施加強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，為其要件。查原判決係認定陳韋綸以違反A女意願之方式強行對A女為本案猥褻行為，並未認定陳韋綸係以使用強制力等強暴方式對A女為本案猥褻行為，是陳韋綸上訴意旨以其並未對A女使用強制力而指摘原判決認定事實有誤，已嫌誤會。

　⒉刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，以對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為為其犯罪構成要件。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以清楚表達其性自主意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。如僅係反應及理解能力較一般人為低，仍瞭解性行為之意義，而尚無不能或不知抗拒他人對其為性行為之情形者，即與上述罪名之要件不侔。查陳韋綸於上訴狀及偵查中業已自白其有於原判決所載時、地違背A女之意願，以撫摸A女身體及親吻A女胸部之方式，對A女為猥褻行為，且其摸A女時，A女係醒著，其並沒有趁A女酒醉睡著時摸A女等語明確（見本院卷第11頁、偵卷第39頁至第40頁），核與A女於偵查、原審審理時以證人身分具結證稱：我是躺著休息時遭分別躺在我左、右邊之被告2人撫摸胸部、身體，當下我意識清楚，我一開始被摸時嚇一跳，嘗試將被告2人推開，但因被告2人離我很近，我推不動，被告2人持續摸我，我再次嘗試推開他們時，王祥能有先離開我身邊一點，但被告2人還是繼續隔著衣服摸我胸部及腿、肚子，最後我坐起來並大聲喝叱被告2人，被告2人才停手等語大致相符（見偵卷第75頁

　　至第77頁、原審卷第272頁至第282頁），並有陳韋綸於案發當日晚間不斷傳送向A女道歉並請求A女給予機會之與A女通訊軟體對話紀錄（見警卷第71頁至第72頁）、王祥能於案發翌日傳送「那天的事情很抱歉...，是我的錯，你那時你把我推開的時候我就離開到沙發了，也沒有再繼續對妳繼續下去的意思...希望你能原諒...對不起了很抱歉」等訊息與A女之通訊軟體對話紀錄（見警卷第69頁），及採集自A女當日所穿胸罩左罩杯內側相對乳頭位置斑跡之男性Y染色體DNA-STR主要型別與陳韋綸相符之內政部警政署刑事警察局110年5月27日刑生字第1100033069號鑑定書（見偵卷第49頁至第59頁）附卷可稽，足徵陳韋綸前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。職是，陳韋綸違反A女意願，對A女為本案猥褻行為時，既係在A女意識清楚下為之，並非乘A女於睡夢中不知或不能抗拒而予以猥褻，則陳韋綸所為自與乘機猥褻之犯罪構成要件有間，核屬違反A女意願之強制猥褻行為灼然甚明。陳韋綸上訴意旨辯稱伊所為係屬乘機猥褻，而非強制猥褻云云，洵不可採。

　⒊又A女於偵訊及原審審理時，均一致證稱被告2人於上述時間、地點，有違反其意願，以觸摸其胸部、身體、肚子、腿等方式對其為猥褻行為，且其遭被告2人猥褻時意識均清楚等重要基本事實，不僅陳述甚為詳盡，且前後甚為一致，又無誇張歧異之處，亦無明顯指述矛盾的瑕疵存在（見偵卷第75頁至第77頁、原審卷第272頁至第282頁），復有陳韋綸上開自白、前揭王祥能、陳韋綸與A女之通訊軟體對話紀錄，及內政部警政署刑事警察局110年5月27日刑生字第1100033069號鑑定書等補強證據，可資佐證A女前開證詞可以採信。是陳韋綸上訴意旨主張：A女指述無補強證據可佐，伊僅係乘機猥褻云云，並不可採。

  ⒋陳韋綸上訴意旨所辯A女於警詢時及偵訊時陳述第三人湯○蔚醒來之時間，究係在A女打電話向姊姊求救前或後，容有不一致而有瑕疵，自不得據此認定其在A女坐起來後，仍有撫摸A女等節。然第三人湯○蔚醒來之時間，對於陳韋綸為本案強制猥褻犯行之犯罪構成要件事實之認定，不生影響，不致於降低A女證言之憑信性。況A女從未指述，且原判決亦未認定陳韋綸於A女坐起來大聲喝叱被告2人後，陳韋綸仍有對A女為猥褻行為，是上訴意旨此部分所辯，顯無可採。

　⒌綜上所述，陳韋綸提起上訴否認犯強制猥褻罪，主張僅犯乘機猥褻罪，惟其上訴意旨指摘各節，均經原審詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院補充說明、論駁如前，是陳韋綸上訴意旨所指，要係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，指摘原判決不當，並非可採，陳韋綸執前開各詞否認犯強制猥褻罪，為不可採，其上訴無理由，應予以駁回。 　　　　

　㈡王祥能部分：

　⒈關於刑之減輕之說明：　　

　　按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、101年度台上字第5393號判決意旨參照）。又刑法第224條之1、第222條第1項之加重強制猥褻罪之法定本刑為3年以上10年以下有期徒刑，然行為人犯罪原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，倘依個案情狀予以減輕，即可達社會防衛之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查王祥能未尊重女性，對於兩性平權未能有正確觀念而對A女為強制猥褻之犯行，造成A女身心受有相當創傷，固毫無足取。惟念其終能知所悔悟而於本院中坦白認罪，且已與A女成立調解，目前已依調解筆錄陸續賠償A女共新臺幣（下同）11萬元，A女於調解筆錄中亦表示若王祥能遵期履行調解筆錄所載之賠償條件，則同意給予王祥能自新機會，此有存款人收執聯、轉帳憑證及調解筆錄（見本院限閱卷第3頁至第9頁；本院卷第181頁至第182頁）附卷可參，可見王祥能就自己行為對A女所造成之傷害，確實已有所悔悟且具體彌補，併衡酌王祥能本案犯罪情節尚與施以高強度暴力手段之徒有別，倘逕依刑法第224條之1、第222條第1項規定處以法定最低度刑即有期徒刑3年，猶有情輕法重、過苛之憾，在客觀上應足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

　⒉撤銷改判及量刑審酌部分：

　⑴原審以王祥能犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。王祥能於原審雖否認犯罪，惟於本院中已認罪自白，而有刑法第59條規定之適用，原審未及適用而為科刑，尚有未洽。另王祥能上訴後已認罪，並與A女達成調解，目前已賠償A女共11萬元，量刑因子已有變動，此情亦為原審未及審酌。從而，王祥能上訴主張其已坦承全部犯行，深感悔悟，且與A女達成調解，A女亦表示若其遵期履行調解條件，則願意給其自新機會，情堪憫恕，應以較低之非難評價等語，而指摘原審所為之量刑過重，並請求依刑法第59條酌減其刑，非無理由，自應由本院將原判決關於王祥能之刑之部分撤銷改判。

　⑵爰以行為人之責任為基礎，審酌王祥能為逞一己一時之私慾，而與陳韋綸共同強制猥褻A女，侵害A女之性自主法益，肇致其心靈受創，所為固應非難。惟念其犯後於原審雖否認犯行，但上訴本院後，終能正視己過，坦承犯罪，並與A女達成調解，目前均有遵期履行，分期付款賠償A女，應有悔意，足見犯後態度此一量刑因子已生有利於王祥能之變動，暨審酌A女於調解筆錄中表示若王祥能遵期履行調解筆錄所載賠償條件，則同意給予王祥能自新機會，業如前述，兼衡王祥能並無前科之良好素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；其本案犯罪情節尚與施以高強度暴力手段之徒有別，及王祥能自述高職肄業之智識程度、未婚、無須扶養他人、目前為裝潢學徒，日薪約1,500元、家庭經濟狀況貧困（見原審卷第351頁、本院卷第148頁至第149頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

  ⒊末查，王祥能未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可憑。衡酌王祥能未尊重女性，對於兩性平權未能有正確觀念而對A女為強制猥褻之犯行，造成A女身心受有相當創傷，固應非難。惟念其因一時衝動，失慮犯案，且於本院中已坦承全部犯罪，不再如原審審理時仍企圖卸責，復與A女達成調解，已陸續賠償A女共計11萬元，A女於調解筆錄中亦表示若王祥能遵期履行調解筆錄所載之賠償內容，則同意給予王祥能緩刑之機會，業如前述。足認王祥能已顯示其悔悟之意及知所錯誤之態度，是本院寧信王祥能於本案犯後，經偵查、審判過程的教訓，當能有所警惕，而宜使其有機會得以改過遷善，尚無逕施以入監服刑之必要，本院審酌上情，認本案對王祥能所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就王祥能併予宣告緩刑3年，以啟自新。又王祥能經原判決判處之「二人以上共同犯強制猥褻罪」，為刑法第91條之1第1項所列罪名，應依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤，以避免再犯。另為促使王祥能深刻記取本案教訓，並督促王祥能履行上開調解內容，爰依第74條第2項第3款之規定，命王祥能於緩刑期間內應依附件二調解筆錄第1項所示內容履行賠償義務。另倘王祥能未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，A女得請求檢察官向法院聲請依刑法第75條之1第1項第4款之規定撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。

五、陳韋綸經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　14　　日

                  刑二庭  審判長法  官  林慧英

  　　　　　　　　　　　　　    法  官  顏維助

　　　　　　　　　　　　　　    法  官  謝昀璉 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　17　　日

                                書記官  劉又華

●附件一：

臺灣花蓮地方法院刑事判決

110年度原侵訴字第20號

公  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  陳韋綸

選任辯護人  謝維仁律師（法扶律師）   

被      告  王祥能

選任辯護人  王政琬律師（法扶律師）         

上列被告等因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1763號），本院判決如下：

陳韋綸二人以上共同犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年捌月。

王祥能二人以上共同犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年拾月。

一、陳韋綸、王祥能與代號BS000-A110070號之成年女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）於民國110年3月25日凌晨一同飲酒後，3人又再行前往王祥能位於花蓮縣○○市○○○路00號0樓000室租屋處喝酒聊天，嗣於同日凌晨6時23分許至同日上午7時17分之間，A女在上址房間床上躺下休息，陳韋綸、王祥能隨即分別躺在A女兩旁，嗣陳韋綸得A女之同意親吻A女後，王祥能見狀竟一同親吻及撫摸A女，A女察覺有二人同時撫摸其身體後，隨即出言制止並嘗試推開陳韋綸及王祥能，然陳韋綸與王祥能竟基於2人以上共同強制猥褻之犯意聯絡，未停止動作而由陳韋綸強行撫摸A女之身體及親吻A女之胸部、王祥能強行撫摸A女之胸部、肚子及大腿，嗣A女起身大聲喝叱陳韋綸、王祥能，並稱要告知他人此事，陳韋綸與王祥能始停止動作。

二、案經A女訴由花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。　　

壹、程序方面：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作

    必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住

    居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案判決書為避免

    被害人A女身分遭揭露，關於被害人A女之姓名、年籍等資料，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（A女之真實姓名、年籍等資料均詳卷內之性侵害案件真實姓名對照表）。

二、證據能力部分：

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。又參酌刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力（最高法院102年度第13次刑事庭會議決議意旨參照）。又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得依刑事訴訟法第159條之1第2項規定作為證據。惟被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，倘與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，亦得例外認為有證據能力。經查：

 1、證人A女、湯○蔚於警詢時之陳述，屬被告陳韋綸、王祥能以外之人於審判外之陳述，且據被告陳韋綸、王祥能之辯護人否認有證據能力（見本院卷第97頁至第98頁），復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，其等證人於警詢之陳述，自不得作為認定被告陳韋綸、王祥能犯罪之證據。惟上開無證據能力之陳述，仍得為無罪判決所使用，亦得作為彈劾證據，作為爭執被告、證人陳述之證明力之用（最高法院96年度台上字第1497號、100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

 2、證人即共同被告陳韋綸於警詢及偵查中未經具結中之陳述，對於被告王祥能而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述；證人即共同被告王祥能於警詢及偵查中未經具結中之陳述，對於被告陳韋綸而言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然本院審酌證人陳韋綸、王祥能於警詢、偵查中所為之陳述與審判中之證述內容不相符合，而依上述筆錄觀察，員警及檢察官於詢問時係採取一問一答方式，並無違法不當訊問之情事，且於本院審理中，就其等先前於警詢、偵訊中所為陳述，均未表示有遭受不正訊問等情（見本院卷第344 頁至第345頁），則其等於警詢、偵查中所為之陳述，與案發時間較為相近，對於案情之記憶自較為深刻，且未與同案被告同庭接受訊問，就相關案情之敘述亦較少顧慮，復無其他妨害證人陳述任意性之情事，應認其等信用性已獲得確切保障，且為證明本案犯罪事實存否所必要，依上述規定，證人陳韋綸於警詢、偵查中未經具結之陳述，自得作為認定被告王祥能部分之犯罪事實之證據；證人王祥能於警詢、偵查中未經具結之陳述，亦得作為認定被告陳韋綸部分之犯罪事實之證據，被告陳韋綸、王祥能之辯護人主張證人陳韋綸、王祥能前揭證述欠缺證據能力，並不可採。

 3、至證人A女於偵查中之證述，既經其具結擔保真實性，並於本院審理時到庭接受交互詰問，賦予被告行使反對詰問權之機會，而均完足其調查程序，是其於偵查中之具結證述，自得作為認定被告陳韋綸、王祥能犯罪之證據。

(二)又其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158之4條規定反面解釋，亦具證據能力。　

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)訊據被告陳韋綸固坦承有於110年3月25日凌晨與被告王祥能及A女一同飲酒，嗣後三人一同前往被告王祥能位於花蓮縣○○市○○○路00號0樓000室租屋處喝酒聊天，嗣於同日凌晨6時23分許至同日上午7時17分之間，被告陳韋綸於A女酒醉即將入睡之際，親吻A女嘴巴及撫摸A女之胸部等情，惟矢口否認有何二人以上共同強制猥褻犯行，辯稱：我只有親A女嘴巴跟摸A女胸部，我沒有脫下A女内衣、親吻A女胸部及撫摸A女下體；A女一開始沒有出言制止，後來A女大聲喝叱我就停止動作等語；被告王祥能固坦承有於110年3月25日凌晨與被告陳韋綸及A女一同飲酒，嗣後三人一同前往被告王祥能位於花蓮縣○○市○○○路00號0樓000室租屋處喝酒聊天，嗣於同日凌晨6時23分許至同日上午7時17分之間，被告王祥能親吻A女嘴巴等情，惟矢口否認有何二人以上共同強制猥褻犯行，辯稱：剛開始我們是告知A女我們先在沙發喝酒就好，然後A女就自己主動到床上，那時候A女並未酒醉，然後我們坐在沙發，A女坐在床上，我們這樣在聊天，所以A女很清醒；我是在A女意識清醒的時候親她，我只有親A女，其他的行為我都沒有做等語。惟查：

 1、被告陳韋綸、王祥能於110年3月25日凌晨與A女一同飲酒，嗣後三人一同前往被告王祥能位於花蓮縣○○市○○○路00號0樓000室租屋處喝酒聊天，嗣於同日凌晨6時23分許至同日上午7時17分之間，被告陳韋綸親吻A女嘴巴及撫摸A女之胸部、被告王祥能親吻A女嘴巴等情，業據證人A女於偵查及本院審理時證述在案，並有內政部警政署刑事警察局110年5月27日刑生字第1100033069號鑑定書1份、被告2人於本案案發後與A女間之簡訊翻拍照片及監視器畫面翻拍照片在卷可證，亦為被告陳韋綸、王祥能所是認，此部分事實，首堪認定。

 2、被告陳韋綸、王祥能確有違背A女意願，對A女為猥褻行為，理由如下：

 (1)本案犯罪事實，迭據證人A女於檢察官訊問及本院審理時證述如下：　　

　　證人A女於偵查中具結證稱：110年3月25日我跟陳韋綸、王祥能還有湯○蔚一起在外面喝酒，喝到凌晨6點多就回陳韋綸家（應為王祥能家）繼續喝，到家時湯○蔚說他累了就先睡，房間内有二張床，一個比較高一點，湯○蔚睡的是比較低的另一張床，後來我跟陳韋綸、王祥能就繼續喝，因為陳韋綸、王祥能說我累了可以躺著，我就跟陳韋綸說我累了我先躺一下；那天我一個人喝20罐啤酒，陳韋綸、王祥能讓我先躺，躺沒多久，陳韋綸就躺我左邊，過一下王祥能來躺我右邊，後來他們兩人開始上下其手，我記得我好像有蓋東西，一個人用手搓我胸部，手有伸到衣服及胸罩，另一個人手伸進内褲摸到我下體，當下我不知道哪隻手是誰的，他們兩人同時摸，我不知道是左邊摸來的還是右邊摸來的；我被摸之前想躺著休息，已經快睡著，被摸之後我就開始掙扎、反抗，然後將陳韋綸、王祥能他們推開說不要弄我；因為陳韋綸、王祥能摸我的時候一直在笑，我就說你們在幹嘛，你們這樣太誇張，你們不要弄我，我講完後他們一直在笑，還繼續在我身上摸來摸去；陳韋綸、王祥能摸我時，我有嚇一跳，我嘗試將陳韋綸、王祥能推開，但推不開，因為陳韋綸、王祥能都在我身體旁邊，陳韋綸、王祥能都離我很近，所以推不動，因為陳韋綸、王祥能越弄我越不舒服，我再次將陳韋綸、王祥能推開，王祥能有先離開我身邊一點點，但他們二人還是繼續摸，我第二次推陳韋綸、王祥能時，他們沒有摸到衣服裡面，是隔著衣服摸胸部、腿及肚子，第二次推之後，陳韋綸、王祥能還繼續摸，我才坐起來，陳韋綸、王祥能他們跟著我坐起來，坐起身之後陳韋綸、王祥能還用手觸碰我，但沒再將手伸進我衣服或褲子；我用比講話聲大很多的音量罵陳韋綸、王祥能不要再弄我了，他們就停止了；在旁邊睡覺的湯○蔚好像聽到我們爭吵聲醒來，陳韋綸、王祥能就停止弄我的動作，湯○蔚就去跟他們講話，講完後湯○蔚就離開房間；後來我有打電話跟我姊求救，陳韋綸、王祥能二人就完全停止用我的動作，湯○蔚起來時陳韋綸、王祥能就沒再碰我，我就打電話給我姊求救，我記得沒多久，王祥能因為害怕就從二樓跳下去跑不見面，剩陳韋綸一人，我叫陳韋綸不要跑，沒多久陳韋綸拿著衣服往樓上衝；現場的酒瓶是我摔破的，我要阻止陳韋綸、王祥能從門口跑掉，我摔酒瓶的時候，陳韋綸、王祥能都還在房間等語（見偵卷第75頁至第78頁），並於本院審理中證稱：在110年3月25日上午5時許，我躺在床上時，陳韋綸、王祥能先在前面的一個小沙發上面，後來我還沒睡著，陳韋綸、王祥能就躺到我旁邊，大概過了5至10分鐘的時候，陳韋綸、王祥能就開始親我，一開始好像是陳韋綸先上來親我，因為我對陳韋綸是有好感的，所以陳韋綸親吻我的時候我覺得還好，我只是讓陳韋綸親吻，沒有主動親陳韋綸；後來他們就開始撫摸我的胸部、肚子一直到下體，因為那時候他們兩個都在我旁邊，所以我無法很確定到底哪隻手是誰的，那時有棉被蓋著，所以我不知道是誰的手脫掉我的胸罩、撫摸我的胸部，但我能確定王祥能有親吻我跟撫摸我的胸部；被告陳韋綸、王祥能都有違背我的意願擅自親我的臉、嘴及耳朵等部位；因為陳韋綸、王祥能一直在嘻笑，就是有點在嘲笑我的那種感覺，後面我就生氣，我就整個坐起來，我就說你們太過分了，加上湯○蔚也醒了，後來陳韋綸、王祥能才停手的等語（見本院卷第273頁至第280頁等語）。是依證人A女所述，本案之案發經過為，證人A女與被告陳韋綸、王祥能於110年3月25日凌晨，在被告王祥能之住處飲酒，後來證人A女在被告王祥能之住處躺下休息，不久後被告陳韋綸、王祥能分別躺在證人A女之右、左兩側。嗣被告陳韋綸親吻A女時，因證人A女對被告陳韋綸有好感，故證人A女並未拒絕，而後證人A女感覺有人掀起其上衣及胸罩，且同時有2人撫摸A女身體，經A女以言詞拒絕表示「我不要」後，被告陳韋綸、王祥能仍持續撫摸A女，A女不甘受辱隨即起身並大聲喝叱被告陳韋綸、王祥能，並表示要打電話向他人告知此事，被告陳韋綸、王祥能始停止動作，A女並憤而將酒瓶砸向房間大門附近，被告王祥能遂由2樓窗戶跳窗離去，被告陳韋綸則係由大門離去等情。

 (2)證人A女所指訴之上開犯罪事實，有以下之證據足茲補強：

  ①被告陳韋綸於偵查中陳稱：A女喝叱後，我坐在A女旁邊看A女打電話，A女叫我們都別走；A女喝叱完，我下床後，A女才起身，A女起身時內褲有穿著，她包著棉被；A女有問我說你們覺得很好笑嗎等語（見偵卷第35頁至第36頁），並於本院審理中，轉換為證人身分具結證稱：當A女喝叱我們時，我都當時已經沒有在床上了；A女喝叱我們之後，當時王祥能已經在沙發了等語（見本院卷第191頁至第192頁），且被告王祥能亦於偵查中陳稱：（檢察官問：A女是否有斥喝罵你們？）A女沒明確說不要，A女是突然生氣，就罵我們，罵什麼我不清楚等語（見偵卷第38頁）。是依被告陳韋綸所述，證人A女確有於被告陳韋綸、王祥能對其為親吻及撫摸之行為後，大聲喝叱制止被告陳韋綸、王祥能，並質疑被告陳韋綸、王祥能是否覺得這件事情很好笑等情。　　

  ②證人湯○蔚於本院審理中證稱：110年3月25日凌晨在陳韋綸家中時，因為我本身有聽障障礙，所以我沒有聽到A女在大叫，我在現場沒有看到發生什麼事情，後來A女叫我離開房間，我就出去了；我不知道陳韋綸、王祥能跟A女間發生什麼事情，A女也沒有跟我說發生什麼事情，A女叫我出去我就出去了，我離開時房間裡還有陳韋綸、王祥能及A女；我警詢時說我有看到A女砸了酒瓶，王祥能在清地上的玻璃屑、陳韋綸站在一邊，我穿了鞋子就離開，但我當時沒有看清楚是誰砸酒瓶，我知道地板有玻璃碎片，沒有看到是誰砸的等語（見本院卷第167頁至第169頁、第174頁）。是依證人湯○蔚所述，其雖未見本案案發之過程，然其確實有於本案案發後經證人A女叫起床，並於起床後見地板有酒瓶之玻璃碎片。

  ③證人A女於遭被告陳韋綸、王祥能親吻及撫摸後，隨即於同日7時6分許傳送簡訊與暱稱為「小小」之人稱：「我有困難，拜託啦」、「叫爸爸來帶我」、「求你了」、「被設計了」、「姐你了」等語，有證人與「小小」間之對話截圖照片2張在卷可參（見警卷第109頁）。

  ④被告王祥能於本案發生後，並非由大門正常離去，而係由租屋處二樓跳至一樓人行道上，且不顧落地姿勢為單腳先行著地所帶來之劇烈衝擊，隨即快速跑離現場，亦有監視器影像截圖照片2張在卷可證（見警卷第95頁）。

  ⑤被告王祥能於本案發生後，傳送簡訊與A女稱：「姐姐你好我是王祥能...陳韋綸的朋友，那天的事情很抱歉，因為自己有點喝過頭了，然後讓你感到不舒服這點我在這邊跟你好好說對不起是我的錯，你那時候你把我推開的時候我就離開到沙發了、也沒有再對你繼續下去的意思...希望你能原諒...和解...是我不夠成熟是我的自以為，傷害了你...是我沒有盡到對陌生人的禮貌。讓你感到不舒服不開心...是我的不對真的對不起...姐姐在這邊跟你說對不起了很抱歉」、「姐姐你好...那個事很抱歉，想說與其用打字道歉，不如當面跟妳好好道歉，希望姐姐您可以回覆我一下...」等語，有被告王祥能與A女間之對話截圖照片2張在卷可參（見警卷第69頁）。

  ⑥被告陳韋綸於本案發生後，傳送簡訊與A女稱：「能不能跟妳約明天下午」、「至少給我另一個朋友機會可以吧」、「對不起，拜託你，可不可以在給我個機會，拜託，不會有下次也絕對不會再有下次」、「對不起，真的對不起，拜託，真的再給我一次機會～我一定會好好做人～我有反省自己了...真的是我們不對～對不起，拜託，給我一次機會」、「可不可以再給我機會，真的很抱歉～我真的知道錯了～拜託，能不能給我機會」、「拜託，可不可以給我個機會，對不起，拜託，真的很對不起，拜託你給我個機會，拜託」等語，有被告陳韋綸與A女間之對話截圖照片2張在卷可參（見警卷第71頁至第72頁）。

  ⑦證人A女之胸罩採樣之左罩杯內層處，檢出一男性Y染色體DNA-STR主要型別，與被告陳韋綸型別相符，不排除來自被告陳韋綸或與其具同父系血緣關係之人，有內政部警政署刑事警察局110年5月27日刑生字第1100033069號鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第49頁至第61頁）。是A女證稱有人親吻其胸部等情，應係陳韋綸所為無疑。　　　

  ⑧從而，以上事證，俱足補強證人A女之證述而擔保其真實性，自堪採信為真。 　　　　

 (3)被告陳韋綸、王祥能雖以前揭情詞置辯，然均無可採，理由如下：

  ①被告陳韋綸雖於本院審理中辯稱其僅構成乘機猥褻，亦即其係趁證人A女因意識不清不能抗拒而為猥褻行為，然此與被告陳韋綸於偵查中陳稱：110年3月25日凌晨，我開始親吻及觸摸A女的時候，我認為A是醒著的等語（見偵卷第39頁），證人A女於偵查中具結證稱：被摸的當下我蠻清楚的，我都知道發生什麼事情等語（見偵卷第78頁），及被告王祥能於本院準備程序中陳稱：A女上一秒還在跟我們聊天，所以A女並沒有酒醉，我是在A女意識清楚的時候親A女等語大相徑庭（見本院卷95頁），亦無從說明倘A女於案發時確屬意識不清，何以就本案之細節部分均得與被告陳韋綸、王祥能所述一致等情，是被告陳韋綸前開所辯，並無可採。

  ②被告王祥能雖辯稱其僅有於A女意識清楚時，親吻A女嘴巴等情，然被告王祥能於警詢時陳稱：我與陳韋綸一開始都是分別和A女親親抱抱，後面到一個時間，我與陳韋綸兩人就一起跑到床上和A女親親抱抱，然後A女突然把我推開，我被推開之後就到沙發喝酒；我就只有親親抱抱而已，我親親只有親她的嘴，我只有觸摸A女的肚子及大腿；我只有觸摸A女的胸部，我摸胸部的時後有胸罩（筆錄誤載為「胸部」）隔著，我沒有舔A女的胸部；這件事情沒有人主導，我忘記是我先對A女上下其手還是陳韋綸先的；A女沒有喝叱我們停手，就只有我和A女摟摟抱抱的時候，她突然把我推開，於是我就馬上停手到沙發那邊喝酒，陳韋綸後來如何停手我不清楚，我只知道他也突然跑來我旁邊，然後A女在旁邊哭等語（見警卷第14頁至第17頁），嗣於偵查中改稱：我有親A女嘴巴，我記得沒有摸A女，我沒有摸A女的胸部或舔A女的胸部；我沒摸A女胸部，我親A女嘴巴時她沒反抗，A女是醒著的；我有跟A女身體貼近，但沒有摸A女身體；我在警詢時說有摸A女胸部，但我現在回想起來沒有；我的手有放在A女的肚子及大腿上（見偵卷第37頁、第39頁），又於本院審理中陳稱：我只有親A女，其他的我都沒有做等語（見本院卷第95頁），足見被告王祥能係隨訴訟進行程度不斷更易供詞，且就涉案情節逐次縮減，顯為卸責之詞；而證人A女雖於偵查中證述不知是誰的手觸摸其胸部及私密處，然證人A女已明確表示同時有2人撫摸其身體，與被告王祥能警詢之陳述較為相符，是被告王祥能於本院審理時所辯上情應非實在。

  ③至被告陳韋綸、王祥能雖均辯稱於A女喝叱之後，並未有任何親吻及撫摸A女之行為等語；惟查：

  被告王祥能於檢察官訊問時陳稱：我與陳韋綸在觸摸A女的過程中，A女都沒有反抗或拒絕，A女突然生氣時，我不知所措，沒有繼續摸的動作，我們以為我們做什麼東西讓A女不高興，A女就直接突然生氣，我們就嚇到，就在旁邊聽她辱罵我們，她罵我們什麼就不清楚，我忘記了等語（見偵卷第38頁），又於檢察官訊問時改稱：A女喝叱時，我們沒有繼續摸、親A女，A女突然起身喝叱，我那時已經在沙發了，那時候被告陳韋綸與A女二人在床上，A女還沒喝斥我就在沙發，因為當時想喝酒等語（見偵卷第39頁），是被告王祥能於A女大聲喝叱拒絕其等之行為時，被告王祥能是否仍在床上，前後供述不一，已難採信。

  而被告陳韋綸於本院審理中，轉換為證人身分具結證稱：我只記得我躺在A女的旁邊，我不記得王祥能有沒有躺下來；我看的到A女，但看不到王祥能，因為我躺著，我覺得A女會阻擋我的視線；我不清楚王祥能有沒有撫摸A女等語（見本院卷第184頁至第185頁），及被告王祥能於本院審理中，轉換為證人身分具結證稱：我親吻A女嘴巴的時候，我沒印象陳韋綸有沒有看到，跟陳韋綸有關的事情，我都沒有印象；我都閉眼睛，沒有注意陳韋綸在哪裡做什麼事情等語（見本院卷第196頁、第198頁），均與其等於警詢及偵查中，均能就案發時同案被告之行為詳為證述之情形大不相同，顯係臨訟互相迴護，當無可採。

  再者，倘如被告王祥能所述，其係於A女意識清醒之情形下，親吻A女，且A女並未表示任何拒絕之意，何以被告王祥能事後要以跳樓之方式迅速逃離現場？並不斷傳送訊息向A女道歉？倘被告陳韋綸未有違背A女之意願，親吻A女及撫摸A女身體（被告陳韋綸辯稱A女於斯時意識不清等情並無可採，業如前述），何以被告陳韋綸事後要不斷傳訊息向A女道歉，表希望A女再給其一次機會？是被告陳韋綸、王祥能之供詞反覆且避重就輕，案發後之行為亦與常情有違，實難遽信。 

 (4)另被告陳韋綸之辯護人雖為其辯稱：證人A女就其有無嘗試推開被告2人等情，即證人A女起身後，被告2人是否仍有繼續撫摸證人A女等情，於警詢及偵查中之陳述前後不一致等語，然性侵害案件之被害人於遭性侵害之際，身心均受強大傷害，加以受到性侵害後所引起之心理反應，本難期待被害人於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差描述案發過程，被害人之記憶因時間經過而淡忘致發生不一致情形，亦不違常理，自難以證人A女前後證述之內容有細節之不同，逕認其指述為虛，是辯護人所辯上情，亦無可採。　　　　

(二)綜上所述，本案事證明確，被告陳韋綸、王祥能就上開犯罪事實欄所示之犯行，均堪可認定，應依法論科。　　　   

二、論罪科刑：

(一)按刑法第222條第1項第1款所稱之二人以上共同犯前條之罪者，係指在場共同實行或在場參與分擔實行強制性交犯罪之人，有2人以上而言。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。按共同正犯意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯，故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號、103年度台上字第2258號判決意旨參照）。經查，本案係由被告陳韋綸先行親吻被害人A女後，被告王祥能見狀隨即一同親吻被害人A女，嗣被告二人均撫摸A女之身體，持人數之優勢令被害人A女一時無法反抗而得手，並於A女出言制止後，仍一同嘻笑繼續為猥褻行為，顯有犯意之聯絡。是核被告陳韋綸、王祥能所為，均係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有刑法第222條第1項第1款之情形，應論以刑法第224條之1之二人以上共同犯強制猥褻罪。被告2人就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又適用該條文酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當，經查本案無論就犯罪動機、情節、手法等，均無從認被告陳韋綸、王祥能有情堪憫恕之情，自無刑法第59條減刑規定之適用，附此敘明。

(二)爰審酌禁止2人以上共同對他人為猥褻行為係我國現行之有效規範，並為刑法所明定，當為我國人民普遍適用之行為原則，被告陳韋綸、王祥能於理性思考後，仍違背上開行為規範而為本案犯行，國家自應透過刑罰再次宣示上開規範之有效性。本院衡酌被告陳韋綸、王祥能本案犯行之手法所蘊含之不法內涵；被告陳韋綸、王祥能犯行對被害人A女所生之影響，及被告陳韋綸自述高中肄業之智識程度、未婚、須扶養母親、之前做工程、月收入約新臺幣（下同）2萬8千元、家庭經濟狀況貧困各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第350頁至第351頁）；被告王祥能自述高職肄業之智識程度、未婚、無須扶養其他人、之前做工程、現在沒有工作、目前靠存款過活、家庭經濟狀況貧困各因素對其遵法能力之影響性等一切情狀（見本院卷第351頁），分別量處如主文所示之刑，以資懲儆，並強化一般民眾對於自身受法律保護之合理期待。　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳宗賢提起公訴，檢察官羅美秀到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　21　　日

                  刑事第三庭  審判長法  官  黃柏憲

                                    法  官  林思婷

                                    法  官  邱佳玄

●附件二：調解筆錄（另附紙本）。