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112年度上易字第36號

上  訴  人 

即  被  告  劉維元

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度易字第25號中華民國112年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署110年度偵緝字第447號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、劉維元意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於民國101年1月2日11時40分至15時50分前某時，前往許藍山位在○○縣○○鄉○○○街住處（地址詳卷），先以不詳方式進入該宅前院，再由屋側小通道繞到後院，繼而擊破位於後院貯物間之鋁門上半部玻璃，伸手扭開門鎖後，侵入上址住宅內，竊取LG42吋液晶電視1臺、XBOX360遊戲機1組、TOPCON經緯測距儀1臺、TOPCON雷射垂直水平儀1臺、NIKON數位相機1臺、紅玫瑰石1塊、華碩筆記型電腦1臺、珍珠項鍊3條、許藍山之身分證、健保卡、合作金庫金融卡、自然人憑證、護照、台胞證各1張、董素丸之護照及台胞證各1張，得手後尚停留在後院抽煙休息。嗣許藍山於同日15時50分返家後發覺住處遭竊後報警，經警將住處後院已乾涸造景池內所遺留菸蒂送請鑑驗，檢出之DNA-STR型別與劉維元之DNA-STR型別相符，始查悉上情。

二、案經許藍山告訴及花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。　　 

一、證據能力方面

　㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、上訴人即被告劉維元（下稱被告）就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第257頁），且經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，均適為本案認定事實之依據，依上開規定，認有證據能力。

  ㈡又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。　

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由　　

  ㈠訊據被告矢口否認涉有加重竊盜犯行，於偵查及原審審理時辯稱：當時伊人在臺北；菸蒂上所驗出之DNA雖是伊的，但不知道為什麼案發地點會留有伊的菸蒂云云（110偵緝477號卷第11頁、原審卷第359頁）。惟查：

　⒈本件告訴人即被害人許藍山係於101年1月2日11時40分離家外出，同日15時50分返家時發覺其住處遭竊後，旋即於當日晚間9時許報警處理，有花蓮縣警察局吉安分局稻香派出所（下稱稻香派出所）受理刑事案件報案三聯單1紙在卷可佐（警卷第53頁），又其遭竊物品如犯罪事實欄所載，且其住處後院貯物間鋁門玻璃破裂、門鎖損毀等情，除據證人即告訴人於警詢時指陳綦詳（警卷第55至59頁）外，復有現場照片在卷可稽（警卷第13至31頁），是告訴人住宅確實遭侵入、門窗亦遭毀越，家中眾多財物失竊之事實，首堪認定。

  ⒉再者，本案據報後，承辦員警進行現場勘察時，在告訴人住處後院乾涸之造景池內發現菸蒂1枚，經送請鑑驗後該菸蒂所檢出之DNA-STR型別與被告之DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局110年2月23日刑生字第1100900314號鑑定書、相關照片存卷可參(警卷第7至9、19、21頁)，被告對此亦不爭執。　

　⒊參以告訴人本身並不抽煙，案發當時只有告訴人夫妻2人同住，其住宅為雙併透天別墅，後院有1米6至2米高低不等之圍牆，後院四周都沒有路，有三面是緊貼鄰居房子，僅前面有路可經過，且（距離後院）約2、30公尺，不可能將煙蒂彈進後院等情，亦經告訴人到庭陳述綦詳（原審卷第81頁、本院卷第183、184頁），且查該菸蒂掉落位置，經原審命稻香派出所前往案發現場查勘，針對查勘經過及結果製有111年6月7日吉警偵字第1110012341號函暨所附職務報告1份在卷（原審卷第187至189頁）可佐，除其中記載煙蒂發現位置為沿左側通道直行10公尺處之後院，與告訴人所述略有不同外，其餘並無不一致之處，是從前開警局函覆內容及告訴人先後所陳，均可知本案菸蒂掉落位置，並非外人可任意進出之處，且後院亦有圍牆、圍牆外並無對外通道或任何出入口，必須從住處大門進入後，始可走到後院之菸蒂掉落位置；再經比對現場照片及現場圖所示相關位置（警卷第11、19、69、83頁、原審卷第191頁），亦可看出不論從煙蒂彈射拋物線、角度、力道及中途障礙物之阻擋，被告之煙蒂顯無法從告訴人住宅門前隔著圍牆彈入掉落該處；此外，本件更無積極證據證明被告曾於案發之前合法進入告訴人住宅內，被告亦未為此抗辯，足認被告確有侵入告訴人住處行竊，並於後院吸煙留下煙蒂之事實無疑。

　㈡被告先是空言辯稱：案發當時人在臺北，但迄至本院審理終結時，均未能舉證以實其說，之後則翻稱：可能是伊斯時經過告訴人住處，亂丟煙蒂而將之彈入（告訴人）屋內云云（本院卷第259頁），不但與其先前辯解齟齬矛盾而難憑信外，此先後不一致之辯解，亦無法削弱上開不利被告情況證據之推認力。況從告訴人住宅之格局及煙蒂之掉落位置來看，亦應認被告事後所辯不具合理性，應無足取。

  ㈢綜上所析，本案事證已臻明確，被告犯行殊堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑及駁回上訴之理由　

  ㈠新舊法比較

　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，同年月00日生效。108年5月29日修正前刑法第321條第1項之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）10萬元以下罰金」，修正後則為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。足見修正條文係將罰金刑提高至50萬元，比較新舊法，自以修正前之規定較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第321條第1項之規定。

  ㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之毀越門扇侵入住宅竊盜罪。起訴書漏未提起被告本案竊盜犯行兼有毀越門扇之情狀，雖有未洽，惟此僅涉及加重條件之增加，仍屬單純一罪，毋庸變更起訴法條，且原審於準備程序及本院於審理時，均已補充告知被告可能另涉修正前刑法第321條第1項第2款之加重條件，公訴檢察官亦以論告書補充上開法條（原審卷第381頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自得予以審理。

  ㈢累犯之說明

　　被告前因竊盜案件，經原審以95年度易字第152號判決處有期徒刑8月確定，復經原審以96年度聲減字第116號裁定減刑為有期徒刑4月確定，於96年7月16日縮刑期滿執行完畢。另因竊盜案件，經原審以95年度訴字第317號判決處有期徒刑4月，復經本院以96年度上訴字第184號駁回上訴，並依中華民國96年罪犯減刑條例減刑為有期徒刑2月確定，於96年11月8日經易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院依檢察官聲請及所提資料，審酌被告前因犯竊盜罪，經法院科刑判決確定並執行完畢，理應產生警惕作用，自我控管，詎仍無視法律禁令，不知悛悔而再犯本案，且犯相同類型之犯罪，顯見被告之刑罰反應力確屬薄弱，以其所犯情節，自有相當惡性，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本件業經施以刑罰手段後，均無法改過之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違。本院認有須延長被告之矯正期間，助其再社會化，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

四、原審因審酌被告前科累累，素行不佳（構成累犯部分，不重複評價），不思以正當途徑獲取財物，侵入告訴人住宅、破壞告訴人鋁門上半部玻璃以竊取財物之手段、方法，已對他人居住安寧及財產法益產生實害，顯然欠缺尊重他人權利之觀念，法治意識淡薄；復考量被告矢口否認犯行，且迄今未與告訴人達成調（和）解、賠償告訴人任何損失，犯後態度難認良好；再斟酌本案竊取物品包含電視、相機、電腦、玫瑰石、珍珠項鍊等物品，價值較高(警卷第57頁)；兼衡被告自陳高職肄業之智識程度、已婚、有1名成年子女、需扶養父親、工作是水電、月收入約3至4萬元(原審卷第427頁)、告訴人對於本案之意見（原審卷第81、316頁、本院卷第184頁）等一切情狀，量處1年有期徒刑，認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，並諭知如下之沒收（詳後），亦符合法律規定，被告上訴辯稱無辜，求予撤銷改判無罪，並無理由，應予駁回。

五、沒收部分

  ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。經查未扣案之LG42吋液晶電視1臺、XBOX360遊戲機1組、TOPCON經緯測距儀1臺、TOPCON雷射垂直水平儀1臺、NIKON數位相機1臺、紅玫瑰石1塊、華碩筆記型電腦1臺、珍珠項鍊3條，均為被告本案竊盜犯行之犯罪所得，且未扣案並實際返還告訴人，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

  ㈡至被告竊得告訴人之身分證1張，於案發後已丟回告訴人住處前院內，此經告訴人於原審準備程序時陳述明確（見原審卷第81頁），應認已返還告訴人，此部分不予宣告沒收。

  ㈢至於被告竊得告訴人之健保卡、合作金庫金融卡、自然人憑證、護照、台胞證各1張及告訴人配偶○○○之護照及台胞證各1張等物，因告訴人發現遭竊後既已報案，應已向相關單位申領核發新證件，原證件即失去效用，應認不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，上開物品均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，被告上訴後，檢察官黃怡君、聶眾到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

              刑事第一庭審判長法  官  林信旭

                              法  官  林碧玲

                              法  官  張健河

以上正本證明與原本無異。

本件不得上訴。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　2 　　日

                              書記官  陳雅君

附錄本案論罪科刑法條全文：

修正前刑法第321條

犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。