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112年度上訴字第129號

上  訴  人 

即  被  告  吳俊憲

選任辯護人  王丕衍律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院112年度訴字第107號中華民國112年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第1265號、第1400號），提起一部上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

吳俊憲緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

一、上訴人即被告吳俊憲於本院中已明示僅就量刑部分提起一部上訴（見本院卷第72頁、第94頁），則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之量刑部分。被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪及沒收則不屬本院審判範圍，故就被告本案犯罪之事實、證據、理由、論罪及沒收均如第一審判決書之記載（如附件）。

二、被告上訴意旨，以伊對於原判決所科處之刑度無意見，但已知錯，下定決心遠離毒品，也找到正當工作，請求給予緩刑機會，讓伊可以自新為由，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。但按刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段所加諸公法之制裁，惟其積極目的，在於預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，因一時失慮，致罹刑典，其無視法律禁制，販賣第三級毒品，固然非是，然其本案販賣第三級毒品之對象僅1人，販賣數量價值約新臺幣2千元，且為員警假意購買而未遂，所肇危害有限，販毒情節尚屬輕微。且被告為警查獲後始終坦承犯行，深表悔悟，應已反躬自省，復念其未滿30歲，正值青年，目前已覓得正當工作，未來規劃朝餐飲業發展，並努力謀取相關烹飪證照，此有其提出之員工在職證明書、112年度丙級技術士技能檢定報名表暨繳費單據、112年度第3梯次全國技術士丙級技能測試學科術科成績及格通知單存卷足憑（見原審卷第143頁至第149頁、本院卷第103頁、第105頁），堪認被告本性非惡，對於往後人生亦有正向規劃，則考量刑罰的功能在於對受刑人的矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，尤以初次犯罪，經刑之教訓，當能深切體認到犯罪之嚴重性，倘令其入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，本院斟酌上情，認被告經此偵審教訓，當知所警惕，痛改前非，若能繼續在社會中就業，發揮所長，仍值期待有所作為，進而回饋社會，應更符合刑期無刑所欲達成之目的，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併諭知緩刑5年，以勵自新。復為使被告深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，兼衡酌被告之生活工作環境、犯罪之危害性、犯後態度、刑法目的及比例原則後，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於緩刑期內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以觀後效。若被告不履行上開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，期被告在此緩刑付保護管束期間內確實履行上開負擔，發展健全人格，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，克盡家庭及社會責任，珍惜法律賦予之機會，自省向上。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官鄧定強到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

                  刑事第二庭  審判長  法  官 林慧英

                                      法  官 李水源

                                      法  官 謝昀璉 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　1 　　日

                                      書記官 劉又華

●附件：

112年度訴字第107號

公  訴  人  臺灣臺東地方檢察署檢察官

被      告  吳俊憲

指定辯護人  本院公設辯護人丁經岳 

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1265號、第1400號），本院判決如下：

吳俊憲犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案如附表一、二所示之物均沒收。

一、吳俊憲意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國112年2月27日某時，在臺南市某處山區，以新臺幣（下同）14萬元之代價，向真實年籍不詳、綽號「老闆」之成年男子，購入如附表一所示之愷他命(總純值淨重達41.0316公克)而持有之，並於購入後，將上開愷他命以夾鏈袋分裝，伺機出售。嗣員警於112年3月6日執行網路巡邏勤務時，在社群網站Twitter(推特)發現暱稱「吳文文」之人公開發布「急需＃台東＃東部＃音樂課＃裝備＃支援」等訊息，下方留言區有另一暱稱「Tao」之人留言「私」，遂與「Tao」聯繫詢問毒品種類及價金，「Tao」並指示員警改以通訊軟體 Telegram（俗稱「飛機」）與吳俊憲使用之帳號「@AKA088888」聯繫，員警續與吳俊憲聯繫及磋商毒品交易後，約定以2,000元之價格，購買第三級毒品愷他命1小包，並相約在臺東縣○○市○○路0號前進行交易。吳俊憲依約於同日17時50分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到場，確認佯裝買家之員警為其交易對象後，向員警收取現金2,000元，並交付第三級毒品愷他命1包，員警確認係毒品後，隨即表明身分為警察，將吳俊憲逮捕，並於搜索後當場扣得如附表一、二所示之物，因員警並無購買之真意，而僅止於未遂。

二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣臺東地方檢察署(下稱臺東地檢署)檢察官偵查起訴。

一、證據能力：

　　本判決以下所引用被告吳俊憲以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第60頁至第62頁、第118頁至第119頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第120頁至第126頁)，本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

  ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵1265卷第11頁至第17頁、第91頁至第99頁，聲羈卷第17頁至第20頁，本院卷第57頁至第65頁、第118頁至第124頁)，並有自願受搜索同意書（偵1265卷第27頁）、宜蘭縣政府警察局112年3月6日搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵1265卷第19頁至第23頁）、承辦員警112年3月6日職務報告（偵1265卷第29頁）、宜蘭縣政府警察偵辦毒品危害防制條例案譯文表1份（偵1265卷第31頁至第35頁）、推特頁面擷圖蒐證照片3張（偵1265卷第41頁至第45頁）、承辦警方與「Tao」、被告之通訊軟體對話擷圖共10張（偵1265卷第47頁至第65頁）、現場查獲照片共7張（偵1265卷第67頁至第73頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年4月14日慈大藥字第1120414051號函暨所附鑑定書（偵1265卷第151頁至第159頁）、扣押物品清單(本院卷第17頁至第29頁)在卷可稽，且有如附表一、二所示之物扣案足憑，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。

  ㈡被告與喬裝買家之員警素不相識，並無任何特殊情誼，且販賣毒品為我國檢警嚴加取締之重罪，被告當無甘冒風險賠本出售之可能，參以被告於本院審理中供稱其販賣毒品每公克約可從中獲利600元（本院卷第124頁），足證被告為本案販賣第三級毒品之犯行，主觀上具有從中賺取不法利益之營利意圖甚明。

  ㈢綜上，本件事證明確，被告所為上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

  ㈠查本案係員警喬裝與被告聯繫購買毒品，並與員警約定上開交易時間、地點見面，為警方當場逮捕，是被告業已著手實施販賣第三級毒品之行為，惟因員警並無購買毒品之真意，事實上不能完成犯行，從而被告前開行為，應僅論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上及意圖販賣而持有毒品之低度行為，均應為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

  ㈡刑之減輕事由：

  ⒈被告就本案犯行已著手為販賣毒品行為之實行，惟因員警欠缺購買真意，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，已如前述，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

  ⒉被告就其販賣第三級毒品未遂之犯行，於警詢、偵訊、本院訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告有前述2種減輕事由，依刑法第70條規定，遞減之。

  ⒊本案檢警並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，有宜蘭縣政府警察局112年8月9日警刑偵三字第1120042410號函、臺東地檢署112年8月16日東檢汾昃112偵1265字第1129012257號函各1份在卷可查（本院卷第81頁、第85頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

  ㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，猶圖一己私利，起意從事本件販賣第三級毒品之犯行，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，其行為實應非難；惟考量本次交易者即員警並無購毒之真意，因而販賣未遂，犯罪所生之危害較輕；並慮及被告始終坦承犯行，犯後態度尚可，且其此次原欲售出之毒品數量及對價尚非甚鉅；並斟酌被告先前並無任何遭法院判刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考(本院卷第15頁)，素行尚可；兼衡被告於本院審理時自述之教育程度、職業、家庭經濟狀況之生活狀況（因涉及個人隱私，故不予揭露，詳見本院卷第125頁至第126頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

  ㈣辯護人雖為被告辯護稱：被告現於早餐店擔任副店長，有正當工作，請求本院為緩刑之宣告，給予自新之機會等語(本院卷第118頁)。經查，被告前雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表各1份在卷可按（本院卷第15頁），固然符合緩刑之要件。然審酌被告於案發時已為智識能力正常之成年人，其利用通訊軟體從事販賣毒品之犯行，顯然有廣泛助長毒品氾濫之風險，足見法紀觀念淡薄；又其本案所為販賣第三級毒品，於客觀上已實際完成毒品交易之合意，並親自前往交付本案毒品，幸因購毒者為警員，實無購買之真意而僅止於未遂，參以本案查扣毒品之數量並非甚低，倘流入市面，對社會治安造成之影響甚鉅，是其犯罪情狀與一般類似案件相較，尚難認情節特別輕微；況依上開各減刑規定減輕其刑後，被告所為在科刑已享有從輕之優惠，衡酌其行為惡性、手段及犯罪目的，尚難認有何暫不執行為適當之情形存在，是本院認尚不宜為緩刑之宣告。

四、沒收部分：

  ㈠扣案如附表一所示之毒品76包，均檢驗出第三級毒品愷他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心112年4月14日慈大藥字第1120414051號函暨附件鑑定書1份在卷可佐（偵1265卷第151頁至第159頁），被告於警詢及本院審理時並供稱為其本案販賣所用及所剩餘之毒品（偵1265卷第12頁至第13頁，本院卷第120頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案毒品之外包裝均難以與毒品完全析離，均應一併沒收。至鑑驗所耗損部分既已滅失，無庸再予宣告沒收，併此敘明。

  ㈡扣案如附表二所示手機(含SIM卡)為被告所有，並作為本案聯絡販賣毒品事宜之用，業據被告於本院準備程序及審理時供認明確(本院卷第63頁、第120頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

  ㈢警員為誘捕偵查時交付被告之現金，被告嗣後業已交還員警（偵1265卷第15頁），並未享有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　

本案經檢察官林永提起公訴，檢察官陳薇婷、林永到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日

                  刑事第二庭  審判長法  官  朱貴蘭

                                    法  官  藍得榮

                                    法　官  李承桓

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

                                    書記官  楊淨雲　　

中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日

附錄本案論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

附表一：扣案毒品

附表二：其他扣案物