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112年度上訴字第17號

上  訴  人 

即  被  告  王豊泉

選任辯護人  蔡雲卿律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院111年度訴字第118號中華民國111年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署111年度偵字第1552號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、關於本案的上訴及審理範圍：

㈠、上訴得明示僅就判決之刑為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文，分析本條項的立法理由略為：尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅針對刑提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審審判範圍。

㈡、查本案被告僅針對刑的部分（處斷刑，即是否符合自首要件）提起上訴乙節，業據被告及其選任辯護人陳明在卷（本院卷第120頁第5行至第13行，第140頁第12行至第18行），依上開㈠的說明，本院審理範圍僅限於本案被告是否符合自首要件得減輕其刑。　　

二、本案應不符自首要件：

　　查花蓮縣警察局吉安分局民國112年3月8日函稱：本案查扣系爭槍枝確實為發動搜索後，尚未發覺前，被告即主動告知、交付，因其放置地點為後方鐵皮陽台角落，且上方尚有覆蓋物品遮蔽，如未有被告主動告知顯難發覺（本院卷第71頁）。但是：

㈠、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊（搜索票聲請書）偵查報告略以：

１、本大隊員警在網路巡邏時發現被告露天拍賣帳號「00000000000」，於網路購買槍枝組件「改造」槍枝，於露天拍賣網頁交易紀錄顯示購買「7MM底火」、「道具槍9MM拋棄式(藥桶)」、「9MM拋棄式彈殼」、「打洞丸斬」等以增強殺傷力，乃據以偵辦。

２、被告於一般生存遊戲店可隨意購買操作槍後，再行購買「打洞丸斬」，顯然已將操作槍之撞針阻鐵破壞，讓撞針得以撞擊子彈底火，使裝載火藥子彈爆炸射出。被告「改造」具強大殺傷力槍械，其「改造」係將空包彈及彈殼安裝7MM底火，改造後威力可簡單射穿伯朗咖啡鐵罐(非一般鋁罐)。

３、被告違法「改造」槍枝涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例（以下稱槍砲條例），本案處所非實施搜索無法一併將證物查扣。請准核發搜索票，以針對花蓮縣○○鄉○○路○段00號執行搜索，俾利查扣相關犯罪事證，依法偵辦（本院卷第75頁至第83頁）。

４、承上，司法警察機關認被告涉嫌改造（製造）槍枝乙節，有露天拍賣網頁交易紀錄、照片、電話申登資料等書證可佐（本院卷第77頁至第115頁），被告及其辯護人亦不爭執本案司法警察機關係以被告涉嫌「製造」(改造)槍枝為由前去執行搜索（本院卷第145頁）。

５、從上開事實及說明可知，本案司法警察機關係以被告涉嫌製造(改造)槍枝為由，向原審法院聲請核發並取得搜索票，嗣並於111年2月24日，在花蓮縣○○鄉○○路○段00號扣得本案具殺傷力系爭槍枝（警卷第31頁至第47頁、第105頁至第142頁，偵卷第39頁）。

６、按實質上一罪，如吸收犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院 108 年度台上大字第 3563 號裁定參照）。次按持有、製造槍枝之行為，屬吸收犯之實質上一罪（最高法院112年度台上字第898號判決參照），查被告非法製造槍枝事實既已先被發覺，即難認其供出其他部分即持有槍枝之事實，有自首減輕其刑規定之適用，是被告上訴請求依刑法第62條、槍砲條例第18條第1項自首規定減輕其刑，應難認為有理由。

㈡、從製造、持有行為性質來看：

    製造槍枝行為性質（可）內含持有行為，被告製造槍枝行為既已先被發覺，自難認製造行為（可）內含的持有行為，未被發覺，是縱認被告「持有」系爭槍枝事實如未有被告主動告知尚難發覺，但審酌製造、持有行為的伴隨相生性質，仍尚難認被告持有系爭槍枝行為符合自首要件。

㈢、從比較法角度來看：

　　製造、持有槍枝既為實質上（單純一罪），其中一部分（製造）既已先被發覺，縱對另部分（持有）自行申告犯罪，亦應不符自首要件。也就是說： 縱自行申告與業經調查對象犯罪事實構成（單純）一罪的其他事實，關於該罪因不該當於偵查機關發覺前自首，尚難論以自首（日本大審院昭和12年3月20日，東京高等裁判所平成12年2月24日判決參照）。是從比較法（實務）角度觀察，本案應也不符自首要件。

㈣、本案應不符自首要件，尚難依刑法第62條、槍砲條例第18條第1項自首規定減輕其刑，又原審既已援依刑法第59條酌量減輕其刑，且已減至可減刑的上限（槍砲條例第7條第4項規定，持有槍枝的法定刑為有期徒刑5年以上），本院自無從再予減輕其刑。又被告既被判處有期徒刑2年6月，顯不符合刑法第74條第1項要件，也無從宣告緩刑，併此敘明。

三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江昂軒提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　21　　日

              刑事第一庭審判長法  官  林信旭（主筆）

                              法  官  張健河

                              法  官  顏維助

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　112 　年　　4 　　月　　21　　日

                              書記官  林鈺明

附錄本案論罪科刑法條全文：

槍砲彈藥刀械管制條例第7條

未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第1項至第3項之未遂犯罰之。