裁判書系統

112年度上訴字第98號

上  訴  人 

即  被  告  吳振發

選任辯護人  吳明益律師(法扶律師) 

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣花蓮地方法院112年度訴字第106號中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第2387、2339號），提起上訴，本院判決如下：

上訴駁回。

一、審判範圍之說明：

(一)刑事訴訟法第348條第1、3項規定，上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

(二)本件因上訴人即被告吳振發（下稱被告）於本院中已明示僅就刑提起一部上訴（本院卷第15至17、134、270、304至305頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，被告之上訴效力及範圍並不及於原審認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，是本院審理範圍僅限於原判決關於「刑」部分，且本院應以原審法院所認定之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告針對量刑不服之上訴理由是否可採。

二、被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑：

(一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

(二)本件被告就所犯如附表編號所示之各罪於偵查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。　　

三、被告所犯附表編號5之犯行，僅止於未遂階段，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕，並遞減之。

四、被告及辯護人上訴、辯護意旨：

(一)附表編號各犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(二)被告並無販賣毒品前科，應無累犯加重之適用。

(三)若被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，因被告有供出上手，應有刑法第59條酌減其刑之適用，並應依刑法第57條之相關科刑條件，從輕量刑等語。　　　　

五、上訴理由之論斷：　　　　

　　被告於警詢中係針對警方提示之通訊監察譯文，供出本案毒品之來源為「歐○芳」、「王○獻」、「陳○文」，惟仍尚未查獲，有花蓮縣警察局民國112年5月24日花警刑字第1120028162號函、112年12月14日花警刑字第1120063498號函存卷可證（原審卷第179頁，本院卷第283頁、本院卷末證物袋），是被告應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

(二)被告符合累犯要件，原審依司法院釋字第775號解釋及刑法第47條第1項之規定加重其刑，並無不當：　

  ⒈上訴意旨雖以被告構成累犯之前案，與本案罪質不同，本案應無依累犯規定加重其刑之必要等語。惟參照釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且抵觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年度台上字第2595號、109年度台上字第4562號判決意旨參照）。

  ⒉被告前因：⑴違反毒品危害防制條例案件，經撤銷假釋後，應執行殘刑7月30日(自106年8月4日起至107年4月2日執行完畢)；又因⑵違反毒品危害防制條例，經臺灣花蓮地方法院(下稱花蓮地院)以107年度聲字第558號裁定定應執行有期徒刑10月(花蓮地院106年度簡字第56號所處有期徒刑6月、同院107年度簡字第54號所處有期徒刑6月)；再因⑶違反毒品危害防制條例案件，經臺灣橋頭地方法院以106年度簡字第2822號判決判處有期徒刑6月確定，上開⑴、⑵、⑶案接續執行，於108年5月29日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，殘刑1月18日於108年10月28日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。　

  ⒊被告前案所犯為較輕之施用毒品罪，於前案有期徒刑執行完

　  畢後，5年以內進而故意再犯與毒品相關之本案販賣第二級

　  毒品(7罪)、販賣第二級毒品未遂(1罪)、轉讓第一級毒品(含轉讓禁藥)罪，其中販賣第二級毒品罪(含未遂部分)部分均屬嚴重漠視法律禁制規範之行為，所彰顯之惡性均較前案為重，轉讓第一級毒品(含轉讓禁藥)罪部分，亦屬擴散毒品漠視法律禁制規範之行為，並無釋字第775號解釋意旨所指若依刑法累犯規定加重其最低本刑，致有超過其應負之罪責而發生過苛或罪刑不相當之情形(販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重)，故辯護意旨認本案附表各編號所示各罪無依累犯規定加重之必要，尚難憑採。　

(三)被告販賣第二級毒品(含既、未遂)及轉讓第一級毒品等罪之犯罪情節，均無刑法第59條酌減其刑之適用：　

　⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。我國為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例。由於第二級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第二級毒品之行為，立法者始修正原條文之刑度，將7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑。是立法者經考量該等毒品對國民身心健康危害等因素後，而斟酌提高之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎為之。　

  ⒉查被告不依循正軌獲取所得，而販賣第二級毒品甲基安非他命予2人既遂，合計有7次；販賣第二級毒品未遂部分有陳怡君1人，並對陳怡君有轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行之多，已然助長毒品流通及氾濫，而上開行為對國民身心健康及社會秩序危害至深且廣，且經適用累犯加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，販賣第二級毒品既遂罪部分法定最低度刑已自10年以上有期徒刑大幅降低至5年1月以上有期徒刑；販賣第二級毒品未遂罪部分，則降至2年7月以上有期徒刑；轉讓第一級毒品罪部分，更已降至7月以上有期徒刑；依一般國民感情，難認被告本案附表編號各犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告及辯護人認為本案附表編號各罪有刑法第59條規定之適用，並無理由。　　　

(四)原審附表編號各罪之宣告刑及所定之應執行刑，已考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事：　　

  ⒈法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

　⒉本件原審判決就被告所犯各罪所為之量刑，已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，斟酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品(含轉讓甲基安非他命之禁藥)之危害性、販毒及轉讓數量、對象人數、素行(未含構成累犯之前科)、坦承犯行之犯後態度、學經歷及家庭狀況等一切情狀，對被告如附表編號1至9所示犯行各處如附表編號1至9所示之刑，係就被告犯罪事實所示犯行，依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨均加重其刑(販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分不得加重)，再依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，從法定較低刑度以上酌增1至3月、1年11月不等，並未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，自無宣告刑過重之情。又被告所犯如附表編號1至9所示各次犯行，被告原審定應執行有期徒刑7年6月，係在被告各宣告有期徒刑之最長期以上(即有期徒刑7年)，各刑合併之刑期以下（即有期徒刑5年3月(4次)＋5年2月(1次)＋5年4月(1次)＋2年8月(1次)＋9月(1次)＋7年(1次)＝41年11月），經核並未逾越法律規定，且原審酌衡其等責任非難程度，兼衡其人格特性與矯正效益等情，僅酌定被告上揭應執行之刑度，實已偏最低量刑區間，難認有明顯過重而違背比例原則之情形，且已屬低度刑，並無過重之情。

　⒊被告及其辯護人上訴意旨所指宣告刑及執行刑之看法，純屬被告個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足以認原審判決之量刑有何不當或違法，是其上訴此部分主張為無理由。

(五)綜上，被告及其辯護人以原審量刑過重，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。　　　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。

本案經檢察官王怡仁提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日

              刑事第二庭審判長法  官  林慧英

                              法  官  謝昀璉

                              法  官  李水源

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日

                              書記官  徐文彬

附錄本判決論罪科刑法條全文：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條第1項、第2項

轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項

明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

附表：