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113年度上訴字第51號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 113年度上易字第30號

上  訴  人  

即  被  告  楊仁傑

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺東地方法院112年度訴字第126號、112年度易字第241號中華民國113年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署檢察官111年度偵字第953號、112年度偵字第3768號，追加起訴案號：112年度偵字第4262號），提起上訴，本院判決如下：

一、原判決關於附表編號5所示罪刑，及就編號2至6之定應執行刑部分均撤銷。

二、上開罪刑撤銷部分（即附表編號5部分），免訴。

三、其餘上訴駁回。

四、楊仁傑就附表編號2、3、4、6所處之刑，應執行有期徒刑一年一月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。

一、上訴要旨及本院審理範圍：

　㈠按上訴係不服判決，請求上級審救濟之方法，基於尊重當事人設定攻防之範圍及訴訟經濟之考量，刑事訴訟法（以下稱刑訴法）第348條第3項已容許上訴人明示僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。因此，上訴人之上訴書狀或程序進行中以言詞陳述方式所為關於上訴範圍之聲明，均屬判斷上訴聲明是否明示僅就判決之一部為之之依據（最高法院113年度台上字第3559號判決意旨參照）。

　㈡查上訴人即被告楊仁傑（以下稱被告）於聲明上訴狀內，勾選就原判決全部提起上訴（詳本院上訴卷第13頁）；嗣提出之上訴理由狀（詳本院上訴卷第17頁）則載述其認為原判決判刑過重，希望法官將所有案件從輕量刑，附表編號1欲返還犯罪所得，請求依刑法第59條酌減其刑，附表編號5係重複起訴及判決，其餘均願分期賠償，且可提供低收入戶證明等相關證據；於本院準備程序時，經本院逐一詢問確認後，當庭陳明附表編號5係重複判決，其餘部分請求從輕量刑，針對量刑部分上訴，犯罪事實及沒收部分均不上訴（詳本院上訴卷第110、111頁）；於本院審理時，經詢問其上訴要旨，再次陳明如其於本院準備程序時所述（詳本院上訴卷第200頁），顯見被告已明示本案上訴範圍，就附表編號5部分，包含事實認定、論罪及科刑，其餘均僅就量刑聲明不服。

　㈢至於被告於本院審理時，雖否認實施附表編號3犯行（詳本院上訴卷第211頁）；然刑訴法第348條增訂第3項之目的，係基於尊重當事人設定攻防之範圍及訴訟經濟之考量，容許上訴人明示僅針對刑、沒收或保安處分提起上訴，可見修法後，罪、刑已無絕對上訴不可分關係，亦即若已明示只對原判決之量刑上訴，則認定犯罪事實及論罪部分，應不在第二審法院審理範圍內（最高法院113年度台上字第4198號判決意旨參照），如允許上訴人於上訴期間屆滿後，得任意擴張上訴範圍（即再就犯罪事實、論罪提起上訴），不唯破壞刑訴法第348條第3項設計旨趣（即翻轉「罪刑可分」設計意旨，再度回復罪刑不可分舊觀念），且依刑訴法第348條第3項「罪刑可分」旨趣，當事人如原僅就量刑部分提起上訴，於上訴期間屆滿後，如容許當事人得再對犯罪事實、論罪法條提起上訴，恐使刑訴法第349條上訴期間規定形同具文，更使第二審法院審理範圍（對象）限於浮動不安，第二審法院難以聚焦鎖定原已設定攻防範圍（對象），按審理計畫進行弛張有度之審理程序、活動，發揮審判效能，亦無法達成刑訴法第348條第3項節省司法資源旨趣。查被告前已明示就附表編號3之量刑提起上訴，上訴範圍已具體明確；又原判決係於113年3月18日寄存在轄區派出所，斯時被告未在監所執行中等情，有送達證書及被告之在監在押全國記錄表可憑（詳原審訴字卷第265頁、第291至293頁），迄至本院審理期日（即114年3月19日）止，其20日之上訴期間早已屆滿，是於上訴期間屆滿後，自不容被告再行擴張原明示之上訴範圍，應認被告就附表編號3之上訴及本院審理範圍，僅及於量刑。

　㈣結論：

　1.附表編號5之事實認定、論罪及科刑均為本院審理範圍。

　2.附表編號1至4、6至7部分，本院審理範圍僅限於原判決量刑部分，不及於認定之犯罪事實及所犯法條（罪名）。

二、撤銷原判決就附表編號5所示罪刑之理由：

　㈠公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於111年12月20日16時許，至臺東縣○○市○○路000號，徒手竊取葉文琳所有、放置於該處之電線5條（長度分別為22公尺、8.9公尺、3公尺、2.6公尺、2.3公尺）、工字鐵1個、鐵製掛梯1個、鐵製電線滾輪1個，得手後旋即離去。因認被告涉有竊盜罪嫌等語。

　㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑訴法第302條第1款定有明文。經查：

　1.被告前被訴於111年12月21日傍晚某時，在臺東縣○○市○○路000號「東之鄉大飯店」，徒手竊得該飯店所有由工作人員葉文琳管領之電纜線5條(長度分別約為22公尺、8.9公尺、3公尺、2.6公尺、2.3公尺)、工字鐵1個、鐵製掛梯2組、鐵製電線滾輪1個及高壓電纜線1捆(重量約47.1公斤)得手，而犯刑法第320條第1項竊盜罪，經原審法院於113年3月29日，以112年度簡上字第38號判決（以下稱另案確定判決）判處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，並就其竊得之上開高壓電纜線1捆沒收其變賣所得，另電纜線、工字鐵、鐵製掛梯、鐵製電線滾輪則因已實際發還被害人葉文琳，不予宣告沒收，且已於113年5月9日確定等情，有該案判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（詳本院上訴卷第19至29頁、第141頁）。

　2.經核原判決就附表編號5所載被告行竊地點及手法，與另案確定判決認定者相同，並依卷附之贓物認領保管單（詳偵字第4262號卷第101頁）認定竊得之鐵製掛梯數量為2組；雖原判決認定被告之犯罪日期為111年12月20日，竊得之物並無高壓電纜線1捆。惟查：

　　⑴證人葉文琳於原審法院審理時，證稱其任職於東之鄉飯店期間，只有於111年12月22日上午8時發現遭竊外，其他時間並無發現東西被偷，第1次豐里派出所通知時，其覺得遭竊物品數量沒有這麼少，後來2月份刑事局（應係臺東縣警察局刑事警察大隊）又通知查獲之物，確實為東之鄉飯店所有（詳原審法院簡上卷第219至221頁，另第219頁所載之「112年」應屬誤繕）。可見，東之鄉飯店於111年12月間應僅失竊1次，且不能因證人葉文琳經通知領取失竊物2次，而推認同飯店於112年間失竊不僅1次。

　　⑵葉文琳於臺東縣警察局刑事警察大隊查緝被告前，並無向該大隊報案之紀錄（詳原審法院簡上卷第109頁之職務報告）。

　　⑶被告於另案警詢時，確曾向警員表示係在上班時間竊取電纜線，經警告以1月8日已報案後，被告即稱應係12月21日（詳原審法院簡上卷第213頁）。

　　⑷檢察官於本院審理時亦稱：編號5部分與另案東之鄉竊盜案件，應係同一案件（詳本院上訴卷第200頁、第212頁）

　　　。

　　互核以觀，可證東之鄉飯店於111年12月間僅遭竊1次，另案確定判決所載被告竊得之高壓電纜線，即為附表編號5竊盜犯行犯罪所得之一，另案確定判決就該案原起訴意旨所載之犯罪時間（即112年1月21日）更正為111年12月21日，亦屬有據，是附表編號5與另案確定判決，確屬同一案件無誤，不因二者認定之犯罪時間相隔1日，及另案確定判決認定高壓電纜線亦為被告竊得之物等節有所影響。

　㈢據此，附表編號5之犯罪事實，既已經另案確定判決為實體判決確定，自不能更為有罪及科刑之實體上裁判，原判決未及注意，為有罪及科刑之諭知，容有未洽，被告此部分之上訴為有理由，應由本院撤銷，並諭知免訴之判決。

三、駁回上訴之理由：

　㈠按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任指為違法。又數罪併罰應執行刑之酌定，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為裁量如未逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，復未濫用其職權，即難任意指為違法或不當。且量刑時，除應注意法律相關規定外，並宜綜合考量刑罰目的，兼衡有利與不利行為人之各種情狀，而為決定；於審酌刑法第57條所列事項時，應體察法律規範之目的（應報功能、一般及特別預防功能等），並符合比例原則及平等原則；於酌定執行刑時，不得違反刑法第51條之規定，並應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的；審酌各罪間之關係，宜綜合考量數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度。刑事案件量刑及定執行刑參考要點（下稱參考要點）第2點、第4點、第6點、第22點第1項、第24點第1項分別定有明文。

　㈡原判決就附表編號1至4、6至7各罪（以下或稱系爭6罪）均認定構成累犯，均應加重其刑，本院審酌臺灣高等法院被告前案紀錄表所示被告有期徒刑執行完畢之日期及上開各罪之性質，認原判決認定構成累犯及裁量均加重其刑，並無違誤；另被害人張文欽、吳寶賢於警詢時均敘明係經警方通知，始知遭竊（詳偵字第3768號卷一第221、235頁），被害人陳定銓於警詢時則陳稱係遭不明人士剪斷電纜線（詳偵字第3768號卷一第229頁），是原判決認被告就附表編號3、4二罪均符合自首要件，且均裁量減輕其刑，並先加後減之，於法核無不合，尚屬妥適。

　㈢原判決就系爭6罪，所審酌各項量刑因子，尚無事實誤認、漏未審酌、評價錯誤之情形，所宣告之刑均在適用累犯規定裁量加重其刑，附表編號3、4二罪另併依自首規定裁量減輕其刑後所形成之處斷刑框架內，就附表編號1、7所處各刑酌定之應執行刑，係在刑法第51條第5款之限制加重範圍內，並已考量各罪之規範目的、行為彼此間關連性、侵害法益之專屬性或同一性、被告人格特性、犯罪傾向與前科之關連性，社會之處罰期待，及刑法第51條係採限制加重原則，而非累加方式等節，亦核無裁量違法或顯然失當之情形。

　㈣上訴意旨雖陳明欲給付附表編號1之犯罪所得予被害人，其餘被害人若可分期，亦均願賠償云云，然於本院準備程序時，又稱其目前人在服刑，可能沒有錢，要等其回歸社會云云，實難以其空言欲賠償被害人，認被告有努力尋求和解、賠償方案，以試圖填補其犯行所生損害。其於本院審理時，雖另稱因其兄罹癌第4期，始竊取財物云云，並提出診斷證明書為佐（詳本院上訴卷第215頁），然其於原審審理時，稱其從事泥作，晚上幫其兄從事消毒工作（詳原審訴字卷第237頁），顯見被告之兄於被告實施系爭6罪時，並非無工作或無資力之人，且上開診斷證明書所載就診、手術等醫療行為日期，均在上開各犯行之後，自無從認定其兄罹癌乙情，與其實施本案各犯行間有何關連性。再者，依原判決認定附表編號1加重詐欺罪之犯罪情狀，客觀上已難認有何顯可憫恕之處，況被告於偵查中，甚謊稱係其子未將行動電話裝入盒內，且行動電話因摔到致螢幕壞掉云云（詳見核交字第856號卷第16頁、偵字第953號卷第193頁），恣意推諉卸責，復始終無法賠付被害人，更難認有何情堪憫恕、法重情輕，認科以最低刑度仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地。

　㈤綜上所述，本院綜合考量各情，原判決就系爭6罪所處之刑，及就附表編號1、7所定之應執行刑，均無違法、顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，容屬適當；上訴意旨認原判決就系爭6罪量刑過重，尚非可採，此部分之上訴為無理由，應予駁回。　　

四、定應執行刑之理由：

　㈠查附表編號5所示之罪經本院撤銷改判為免訴，是原判決就附表編號2至6各罪合併定執行刑之基礎既已變動，原定應執行刑自已失所附麗，應將原判決關於附表編號2至6所定應執行刑部分併予撤銷。

　㈡本院審酌附表編號2、3、4、6所示各罪，均為侵害個人財產之竊盜罪，各罪間之時間、空間具有一定密接程度，獨立性偏低，對法益侵害之加重效應有限，另考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告復歸社會之可能性，就附表編號2、3、4、6所示各罪定應執行有期徒刑1年1月，並依刑法第41條第1項前段、第8項規定諭知易科罰金折算標準。　　　　

本案經檢察官馮興儒提起公訴及追加起訴，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　29　　日

　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官  林信旭

　　　　　　　　　　　　　　　法　官  顏維助

　　　　　　　　　　　　　　　法　官  黃鴻達 

以上正本證明與原本無異。

本判決就附表編號1（即加重詐欺取財罪部分）得再上訴，餘均不得再上訴。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　4 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐珮綾

附表：

附錄本案論罪科刑法條全文：

刑法第339條之4第1項第3款

刑法第320條第1項

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

刑法第321條第1項第3款