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114年度上訴字第107號

上  訴  人  

即  被  告  蔡政家

選任辯護人  李淑珺律師(法扶律師)         

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院113年度訴字第83號中華民國114年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署113年度偵字第663號），提起上訴，本院判決如下：

上開撤銷部分，蔡政家各處如附表「本院判決結果」欄所示之刑

，應執行有期徒刑伍年拾壹月。

壹、本案審判範圍之說明：

　　刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑

　　、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告蔡政家(下稱被告)提起上訴，明白表示僅就「量刑」提起上訴，並撤回量刑以外之上訴（本院卷第71、79至80頁)，依據上開條

　　文規定，本院審判範圍僅及於原判決「量刑」妥適與否，原審認定之「犯罪事實、罪名」均不在本院審理範圍內。

貳、被告上訴意旨略以：

一、被告於偵查中均坦承有交付第二級毒品予古金木，並坦承有

　　收受古金木交付之對價，對販賣毒品之構成要件事實均無否

　　認，被告僅係因古金木事前有即有詢問過是否可以向伊拿取

　　毒品，伊嗣後向上游購買後再轉手賣給古金木，才否認販賣

　　，而認為是合資。則被告偵查中已有坦白販賣毒品之客觀事

　　實，且有坦承購入金額及販賣金額，亦即坦承有賺取些微利潤，被告既已於偵查中坦承所有販賣第二級毒品之構成要件，於原審亦就販毒犯行為認罪表示，應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

二、被告雖有3次販賣第二級毒品犯行，但每次數量僅0.3公克，收取價金亦僅新臺幣（下同）5百元，數量及價金都非常輕微，與大量販賣之上由中盤、大盤或毒梟有重大區別，數量及價金都非常輕微，且3次販賣對象皆是同一人，被告當時是照顧重病父親，而自己施用毒品提神，古金木是主動向被告詢問有無毒品可以買，被告才販賣些微毒品給古金木，考量其犯罪情境及危害，請依刑法第59條及第57條之規定酌減其刑，並從輕量刑等語。

叁、被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定適用部分，原審判決已說明：「被告固供稱係向綽號『魯仔』之人獲取毒品，而犯本件各次販賣第二級毒品犯行，然因無法查悉該綽號『魯仔』之人，而無法查獲毒品上游等情，有臺東查緝隊民國114年1月9日偵臺東字第1143200023號函可佐，是本件既無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。」等語。本院認原審此部分之認定，並無違誤。

肆、本院判斷之說明：

一、本案無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用

　　：

㈡、辯護人固主張被告於偵查及歷次審判時均自白犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項之適用等語，惟查，被告於偵訊時係供稱：我是與古金木合資，古金木事先給我錢，上次合資的時候，我跟上手買2萬3,000元，我出資1萬2,000元，古金木出資1萬1,000元，否認販賣第二級毒品，我認為我跟那位大哥是合資等語（偵卷第237至239頁），與證人古金木結證稱：我沒有事先出資1萬1,000元給被告，我沒有那麼多錢，我都是臨時要跟被告買，才給被告錢等語不符（偵卷第429頁），是被告於偵查中否認有販賣毒品之營利意圖及構成要件事實，與毒品危害防制條例第17條第2項「歷次審判中均自白」要件未合，自無該條減輕其刑規定之適用。辯護人此部分之主張，並無理由。　

二、被告本案販賣第二級毒品各罪，均裁量依刑法第59條規定酌減其刑：

㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。

㈡、本院審酌被告本案販賣第二級毒品予古金木(3次)之犯行，固對國人身心健康及社會秩序造成負面影響，然其本案販賣第二級毒品3次行為(即附表編號1至3)，對象僅1人，且3次販毒所得均為500元，可徵其各次販賣數量及交易金額尚屬有限，足見被告本案販賣毒品之惡性與犯罪情節核與大量走私進口或大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，對整體法秩序之破壞有限，復考量被告於偵查中否認犯行，然終仍能知所悔悟而於原審及本院審理時全部認罪，深表後悔，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，依其犯罪情節及最終知所悔悟之態度，其所為本案3次販賣第二級毒品犯行，縱分別科以毒品危害防制條例第4條第2項所規定之最低法定本刑（10年），仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而有情輕法重之虞，爰就被告所犯上開3次犯行，均適用刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。　　　

三、撤銷改判及量刑審酌部分：　　

㈠、原審以被告販賣第二級毒品3次之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：綜合被告本案犯罪情狀及整體犯後態度，就被告所為如原判決所示犯行，應認有刑法第59條規定之適用，原審未予適用而為科刑，尚有未洽。從而，被告上訴主張本案販賣第二級毒品犯行應有刑法第59條規定之適用，且原審量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決關於宣告刑及定執行刑部分均予以撤銷改判。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為固應非難。被告雖於偵查中否認本案犯行，然念其終能知所悔悟而於原審及本院審理時始終坦承犯罪，已見悔意，犯後態度有正向改善，兼衡被告本案販賣第二級毒品之對象均為古金木，且各次交易之數量、價值尚微；自陳從事水泥工作，日薪約700元，月收入約4萬元，無須要扶養之人，家庭經濟狀況勉持、國中畢業之智識程度等語（原審卷第127頁），與被告法院前案紀錄表所示前科素行等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。　

㈢、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院考量被告本案所犯販賣第二級毒品3次之犯行，販賣及轉讓對象均為古金木1人，犯罪時間介於112年10月4、6、10日，3次販毒之犯罪手法雷同，所犯罪名、態樣、手段、所侵害法益相同，其透過各罪所顯示之人格面亦無不同，於併合處罰時之責任非難重複程度高，及各次犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，暨刑罰加重之邊際效用遞減情形，倘就其刑度予以實質累加，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，爰依比例原則、平等原則、罪刑相當原則加以權衡，定其應執行刑如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。

本案經檢察官顏伯融提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　17　　日

　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源 

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　10　　月　　17　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張佑銓

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表