臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 陳佳星
上列
上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法
院113年度訴字第85號中華民國114年5月7日第一審判決（
起訴案
號：臺灣臺東地方檢察署113年度偵字第4739號、移送
併辦案號
：臺灣臺東地方檢察署114年度偵字第249號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
壹、本案審理範圍之說明：
原審判決後，本件上訴人即被告陳佳星(下稱被告)已明示上
訴之範圍是僅就量刑部分上訴(本院卷第13至18、197、202
頁)，則依現行刑事訴訟法第348條第3項規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告之量刑部分，其餘部分則不屬本院審判範圍，故就此量刑所依附之犯罪事實、證據、所犯法條等部分，均援用原審判決之記載。 貳、被告及辯護人上訴意旨略謂：被告販賣第二級毒品甲基安非他命之次數僅4次，且販賣毒品之重量僅0.2至0.4公克，價值僅有新臺幣(下同)5百至1千元之微。另被告販賣第三級毒品愷他命之次數僅1次，重量僅1公克，價值亦僅1千元，足見被告販賣毒品數量實屬微量，被告造成社會之危害程度自屬輕微，與大量販毒牟利之毒梟尚屬有別，而有情輕法重足堪憫恕之情，請依刑法第59條酌減其刑，併審酌被告年紀尚輕，又具備工作能力，應給予賦歸社會更生之可能性，請從輕量刑等語。 叁、刑之減輕事由：
㈠、按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。 ㈡、查被告就附表二各編號所示販賣第二級毒品未遂之行為(2罪)，已著手於販賣行為之實施，惟因現金不足，致未能完成毒品交易而未遂，所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 二、毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 ㈡、查被告就附表一之各次犯行，業於偵查、原審及本院審理中坦承在卷（偵4739卷第377頁，聲羈卷第24頁，原審卷第34、77、240頁，本院卷第202頁)；就附表二之各次犯行，於警詢時坦承有販賣毒品未遂之客觀事實，並於原審及本院自白犯罪（偵4739卷第282、283頁，原審卷第34、77、240頁，本院卷第202頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，故依此規定就該等犯行均予以減輕其刑。其中前開附表二之各次犯行未遂減刑事由，並依刑法第70條規定遞減之。 被告雖於偵查及原審供述其毒品來源，惟經原審函詢臺東縣警察局，警方函復被告供述其毒品來源係由綽號「小天」之男子人所提供，惟渠僅於調查筆錄供述未能提供相關購買毒品之事證(監視器、對話紀錄等)，經本局員警偵辦後尚未因渠之供述而查獲其他正犯或共犯，有該局民國114年3月28日東警刑偵三字第1140011661號函暨所附員警職務報告存卷可考(原審卷第137、141頁)，是本件被告之各次犯行，均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定。 肆、上訴有無理由之論斷：
一、本案無刑法第59條之適用：
㈠、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。我國為防制毒品危害，維護國民身心健康，始制定毒品危害防制條例。由於第二級及第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第二級及第三級毒品之行為，立法者始修正原條文之刑度，先將第三級毒品自5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，後將第二級毒品自7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑。是立法者經考量該等毒品對國民身心健康危害等因素後，而斟酌提高之法定刑度，法院自應嚴予遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之最低法定刑度時，應審慎為之。 ㈡、查被告本件販賣第二級毒品甲基安非他命既遂4次(附表一編號1、3至5)，販賣之對象共4人，及販賣第三級毒品愷他命予1人1次既遂(附表一編號2)，並販賣第二級毒品甲基安非他命未遂2次(販賣對象均2人，即附表二編號1、2)，已然助長毒品流通及氾濫，並對國民身心健康及社會秩序產生一定之危害。且經依毒品危害防制條例第17條第2項規定或併依刑法第25條第2項予以減輕其刑後，販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂、販賣第三級毒品既遂之最低處斷刑已分別大幅降低至5年有期徒刑、2年6月有期徒刑、3年6月有期徒刑；依一般國民感情，難認被告本案附表一、二各編號所示犯行有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告及辯護人認為本案各罪亦有刑法第59條規定之適用，並無理由。 二、原審判決就被告所犯如附表一、二各罪之宣告刑已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法，被告及辯護人之上訴，並無理由，應予駁回： 原審判決審酌被告明知甲基安非他命、愷他命為法律嚴格禁止非法交易之第二級、第三級毒品，卻非法販賣甲基安非他命、愷他命予他人，造成他人生理與心理毒害，其行為除危害國民身心健康外，尚危及家庭、社會、國家之安全及秩序，所為實有不該，自應予非難；復考量其販賣甲基安非他命及愷他命之對象人數、數量、金額、手段、犯罪所生危害，兼衡其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，及前有施用毒品等前科素行，暨其自陳國中肄業之教育程度，現從事殯葬業、每月收入、未婚、無扶養他人，家庭經濟狀況勉持，自身無身體健康狀況之生活狀況等一切情狀，以被告責任為基礎，本於罪刑相當原則及比例原則，分別量處如附表一、二各編號「第一審宣告罪刑及沒收」欄所示之刑(共計7罪)，業已就被告犯罪動機、情節、所生危害、生活狀況、品行、智識程度及犯罪後態度等，予以綜合整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則，原判決量刑自無失之過重之情，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，被告以年紀尚輕，又具備工作能力，能夠盡早賦歸社會更生等為由上訴請求從輕量刑，由於原審已就被告之犯情、生活狀況等情，予以綜合整體評價在內，上訴後之實質量刑因子又無何變動，被告請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。 ㈠、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑。 ㈡、本件原審考量被告各次販賣毒品之數量非鉅，各次販賣之價金尚屬小額，所獲利益有限，酌以各別刑罰規範之目的、輕重罪間之刑罰體系平衡、被告犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之關聯性、侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、整體犯罪非難評價、刑罰之一般預防功能、矯正受刑人與預防再犯之必要性，及社會對特定犯罪處罰之期待等整體情狀綜合判斷，就附表一、二各編號所示之各罪，原審定被告應執行有期徒刑5年8月，其裁量並未逾越外部及內部界限，且給予大幅減少有期徒刑23年之恤刑利益（28年8月-5年8月＝23年），減幅堪稱寬厚，益徵原審之量刑要無過重之情事可言。從而，被告上訴請求再予從輕量刑，尚屬無據，並非可取，應予駁回。 四、綜上各節，原判決所為量刑尚屬適當，上訴意旨所指各節，均無理由，本件上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
本案經檢察官檢察官馮興儒提起公訴及移送併辦，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
刑事第二庭審判長法 官 林慧英
法 官 黃鴻達
法 官 李水源
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
書記官 張佑銓
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一
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| | | | | | 陳佳星與黃廷峻透過通訊軟體Messenger聯絡毒品交易事宜後，於左列時地，陳佳星將左列之甲基安非他命交付黃廷峻，黃廷峻則交付500元予陳佳星。 | 陳佳星犯販賣 第二級毒品罪 ，處有期徒刑伍年。扣案如附表三編號4、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 | |
| | | | | | 陳佳星與楊絨珺透過行動電話聯絡毒品交易事宜後，於左列時地，楊絨珺先交付1,000元予陳佳星，陳佳星再將左列之愷他命交付楊絨珺。 | 陳佳星犯販賣 第三級毒品罪 ，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表三編號3、4、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 | |
| | | | | | 陳佳星與李星諭透過不詳方式聯絡毒品交易事宜後，於左列時間，雷明峰與李星諭一同至左列地點，雷明峰與李星諭各出500元，合資向陳佳星購買甲基安非他命，陳佳星將左列之甲基安非他命交付李星諭，李星諭則交付1,000元予陳佳星。 | 陳佳星犯販賣 第二級毒品罪 ，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號4、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 | |
| | | | | | 陳佳星與徐誌隆於113年10月29日23時許透過通訊軟體Messenger聯絡毒品交易事宜後，於左列時地，陳佳星將左列之甲基安非他命交付徐誌隆，徐誌隆則交付1,000元予陳佳星。 | 陳佳星犯販賣 第二級毒品罪 ，處有期徒刑伍年壹月。扣案如附表三編號4、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 | |
| | | 址設臺東縣○○市○○路0段000號之臺東縣○○市○○國民小學靠○○街某處 | | | 陳佳星與徐誌隆於113年10月30日1時許透過通訊軟體Messenger聯絡毒品交易事宜後，於左列時地，陳佳星將左列之甲基安非他命交付徐誌隆，徐誌隆則交付500元予陳佳星。 | 陳佳星犯販賣 第二級毒品罪 ，處有期徒刑伍年。扣案如附表三編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表三編號4、5所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 | |
附表二
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| | | | | | 陳佳星與李星諭透過不詳方式聯絡毒品交易事宜後，於左列時間，李星諭、雷明峰抵達被告位於臺東縣○○市○○街000巷0號之現居所，並一同確認陳佳星欲出售之甲基安非他命之品質，雷明峰與李星諭本欲各出500元，合資向陳佳星購買甲基安非他命，然因雷明峰於交易時始發覺未攜帶足量之現金，陳佳星遂未交付甲基安非他命予雷明峰、李星諭而未遂。 | 陳佳星犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號4、5所示之物均沒收。 | |
| | | | | | 陳佳星與李星諭透過不詳方式聯絡毒品交易事宜後，於左列時間，李星諭、雷明峰抵達被告位於臺東縣○○市○○街000巷0號之現居所，雷明峰與李星諭本欲各出500元，合資向陳佳星購買甲基安非他命，然因雷明峰於交易時始發覺未攜帶足量之現金，陳佳星遂未交付甲基安非他命予雷明峰、李星諭而未遂。 | 陳佳星犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表三編號4、5所示之物均沒收。 | |