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114年度上訴字第48號

上  訴  人  臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被      告  彭玉金

上列上訴人因被告違反洗錢防制法等案件，不服臺灣花蓮地方法院113年度金訴字第276號中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署113年度偵字第4588號），提起一部上訴，本院判決如下：

原判決關於宣告刑及定執行刑部分均撤銷。

一、審理範圍

　　上訴人即檢察官於本院中已明示僅就刑一部提起上訴，被告彭玉金則未上訴，依刑事訴訟法第348條規定，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告刑之部分，並以原判決所認定之犯罪事實及論罪作為審查量刑妥適與否之基礎。檢察官未表明上訴之原判決關於犯罪事實、證據、理由、論罪（含罪名、罪數）則不屬本院審判範圍，該等部分均如第一審判決書之記載（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：被告於民國112年間因違反洗錢防制法等案件，經原審法院以111年度金訴字第125號判決判處有期徒刑2月（下稱前案），於112年10月16日易服社會勞動執行完畢後，旋即於113年1、2月再犯本案，顯見其不知警惕，對刑罰的反應力薄弱，復未與告訴人和解，原審量刑恐有偏輕，爰依告訴人陳○輝之請求提起一部上訴等語。

三、上訴理由之論斷：　　

　㈠被告本案2次犯罪時間固均在前案執行完畢後5年內再犯，而有對刑罰反應力薄弱之情，惟原審就此前科素行，業依刑法第47條第1條之規定對被告本案所犯2罪，均論以累犯並加重其刑，依重複評價禁止原則，自不得將被告前開業經原審認定構成累犯之前科素行資料，再列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。是檢察官上訴意旨以原審於量刑時，未審酌被告有上開前案之前科素行，而認原審量刑過輕云云，顯然違反重複評價禁止原則，為無理由。

　㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。查原判決附表編號1（下稱編號1）所示告訴人陳○懿遭詐欺金額較該附表編號2（下稱編號2）所示告訴人陳○輝為少，但原判決卻量處與編號2相同之刑度，顯未考量被告犯行所生財產損害不同，其量刑難謂無失衡，而稍嫌過重，容有未洽。又被告於本院中已與告訴人陳○輝成立調解（告訴人陳○懿經合法通知但未到場，致被告無從與之調解），有本院調解筆錄附卷可參（見本院卷第72-1頁至第72-2頁），量刑因子已生有利於被告之變動，此部分已影響編號2犯罪之刑之酌定，原審未及審酌而為量刑，稍有未洽。檢察官上訴意旨以被告有前開前案素行，及未與告訴人和解，主張原判決量刑過輕，固無理由，然原判決就量刑部分既有上開未洽之處，自應由本院將原判決就被告宣告刑及應執行刑部分予以撤銷改判。

　㈢刑之加重：

　　被告於112年間因違反洗錢防制法等案件，經原審法院以111年度金訴字第125號判決判處有期徒刑2月，於112年10月16日易服社會勞動執行完畢，有被告法院前案紀錄表在卷可稽。被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬刑法第47條第1項之累犯。本院參考司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前案同係與詐欺集團共同犯詐欺、洗錢罪，經判處有期徒刑並執行完畢，仍不思戒慎，又犯本案詐欺及洗錢罪行，足徵前案有期徒刑之執行並未發揮應有之警告成效，被告未心生警惕，對刑罰反應力薄弱，縱依累犯加重本刑亦不生情輕法重、罪刑不相當之過苛侵害人身自由情事，是檢察官主張應論以累犯而加重其刑等語，核屬有據，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。

　㈣爰審酌被告未顧政府近年來為查緝犯罪，大力宣導民眾勿隨意提供帳戶資料與他人，仍將其本案台北富邦帳戶資料提供與真實姓名、年籍均不詳之成年詐騙份子使用，復依指示將告訴人2人匯入之款項轉出，切斷特定犯罪所得與特定犯罪行為人間之關係，致使告訴人2人難以向施用詐術者求償，不僅侵害告訴人2人之財產法益，亦使詐欺集團更加猖獗氾濫，原不宜輕縱。惟念被告於原審及本院中始終坦承犯行，已有悔意，且已與到場之告訴人陳○輝達成調解，被告並已依調解筆錄內容賠償告訴人陳○輝，此有本院調解筆錄、114年5月22日公務電話查詢紀錄表及告訴人陳○輝傳真函附卷可參（見本院卷第72-1頁至第72-2頁、第81、83頁），足見犯後態度及彌補犯罪所生損害等量刑因子已生有利於被告之變動，暨審酌被告於本院中自述國中畢業之智識程度，目前租屋，從事長照服務等家庭生活經濟狀況（見本院卷第57頁），及告訴人2人所受損害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。另考量被告所犯如本判決附表所示各罪之罪名相同、手法雷同、犯罪時間接近等情，予以綜合整體評價後，定如主文第2項所示之應執行刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。　　

本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官卓浚民提起上訴，檢察官劉仕國到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　刑事第二庭審判長法　官　林慧英

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李水源

　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝昀璉

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　5 　　月　　29　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　劉又華

●本判決附表：

●附件：

臺灣花蓮地方法院刑事判決

113年度金訴字第276號

公　訴　人　臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被　　　告　彭玉金

上列被告因違反洗錢防制法等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第4588號），被告於本院準備程序中就被訴之事實為有罪之陳述，經本院裁定改行簡式審判程序，並判決如下： 

彭玉金犯如附表各編號所示之罪，各處如附表各編號所示之刑。應執行有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣壹萬貳仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

一、本案被告彭玉金所犯之罪，均非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，其於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定改依簡式審判程序進行審理，是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據，除更正並補充如下外，餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載：

　㈠附表1、附表2更正如本判決附表所示。

　㈡證據部分補充「被告於本院準備程序及審理中之自白」。　

三、論罪科刑：

　㈠新舊法比較

　⒈行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律。又洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效，其中關於一般洗錢罪，修正前洗錢防制法第14條「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科500萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之規定，經修正為同法第19條「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科5,000萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之」。修正前、後該法關於一般洗錢罪之法定本刑，於洗錢之財物或財產上利益未達1億元之情況下，其刑度之上、下限有異，且修正後規定刪除修正前該法第14條第3項關於論以一般洗錢罪「不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之規定。行為人同時為普通詐欺取財及一般洗錢行為者，修正前一般洗錢罪之法定本刑雖為7年以下有期徒刑，但依修正前該法第14條第3項所規定「（洗錢行為）不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑」之科刑限制，其宣告刑上限受不得逾前置特定不法犯罪（即刑法第339條第1項普通詐欺取財罪）之最重本刑5年以下有期徒刑之拘束，形式上固與典型變動原法定本刑界限之「處斷刑」概念暨其形成過程未盡相同，然此等對於法院刑罰裁量權所為之限制，已實質影響修正前一般洗錢罪之量刑框架，自應納為新舊法比較事項之列（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨參照）。另113年7月31日修正前之洗錢防制法第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年7月31日修正移列為同法第23條第3項前段規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」自白減刑之條件顯有不同，而屬法定減輕事由之條件變更，涉及處斷刑之形成，亦同屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。　

　⒉本案被告所犯洗錢之前置特定犯罪，為刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，洗錢之財物或財產上利益未達1億元，且被告於偵查中未自白洗錢犯行，並無上開修正前、後自白減刑規定之適用。是依其行為時即113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項、第3項規定，科刑範圍為有期徒刑「2月以上、5年以下」。依裁判時即修正後同法第19條第1項後段規定，科刑範圍為有期徒刑「6月以上、5年以下」。經比較之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之規定。

　㈡核被告就附表各編號所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴意旨認被告本案犯行應適用修正後洗錢防制法第19條第1項後段規定論處，顯有誤會。

　⒈詐欺集團成員基於同一詐欺取財及洗錢之目的，對附表編號1所示之告訴人實施詐術，致其多次匯款，係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動接續實行，論以接續犯之一罪。

　⒉被告所犯上開各罪，均係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條前段規定，從一重論以113年7月31日修正前洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。　

　㈤刑之加重：

　　被告前於112年間因違反洗錢防制法等案件，經本院判刑確定，嗣於112年10月16日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告係於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬刑法第47條第1項之累犯。本院參酌司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前案同係與詐欺集團共同犯詐欺、洗錢罪，經判處有期徒刑並執行完畢，詎仍不思悔改，又犯本案詐欺及洗錢罪行，足徵前案有期徒刑之執行並未發揮應有之警告成效，被告未心生警惕，對刑罰反應力薄弱，縱依累犯加重本刑亦不生情輕法重、罪刑不相當之過苛侵害人身自由情事，是檢察官主張應論以累犯而加重其刑等語，核屬有據，本院爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

　㈥爰審酌被告提供銀行帳號予詐欺集團成員，並依詐欺集團成員指示，提領詐欺所得後予以轉匯，造成告訴人之財產損害，同時增加犯罪查緝之困難，所為殊值非難，復考量被告雖於本院坦承犯行，惟未與告訴人達成和解並賠償損害，及被告自陳國中畢業之智識程度及目前無業等一切情狀，量處如附表各編號所示之刑。再審酌被告所犯各罪，犯罪性質相似，如以實質累進加重之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰就被告所犯各罪所處之刑及併科罰金部分，均定其應執行刑如主文所示，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。

四、沒收部分：

　㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，此為刑法第2條第2項所明定。又刑法第38條、第38條之1有關「違禁物」、「供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物」、「犯罪所得」之沒收、追徵，屬於沒收之總則性規定，若其他法律有沒收之特別規定者，應適用特別規定，亦為同法第11條明文規定。而特定犯罪所涉之標的物（指實現犯罪構成要件之事實前提，欠缺該物即無由成立特定犯罪之犯罪客體；即關聯客體），是否適用上開刑法總則之沒收規定，應視個別犯罪有無相關沒收之特別規定而定。因洗錢之財物或財產上利益，本身為實現洗錢罪之預設客體，若無此客體（即洗錢之財物或財產上利益）存在，無從犯洗錢罪，自屬洗錢罪構成要件預設之關聯客體。洗錢防制法於113年7月31日修正公布第25條第1項規定：「犯第19條、第20條之罪，洗錢之財物或財產上利益，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」立法理由即謂：「考量澈底阻斷金流才能杜絕犯罪，為減少犯罪行為人僥倖心理，避免『經查獲之洗錢之財物或財產上利益（即系爭犯罪客體）』因非屬犯罪行為人所有而無法沒收之不合理現象，爰於第1項增訂『不問屬於犯罪行為人與否』，並將所定行為修正為『洗錢』。」足認現行洗錢防制法第25條第1項為洗錢罪關聯客體（即洗錢之財物或財產上利益）沒收之特別規定，亦即針對「經查獲之洗錢財物或財產上利益」此特定物，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收，以達打擊洗錢犯罪之目的；而此項規定既屬對於洗錢罪關聯客體之沒收特別規定，亦無追徵之規定，自應優先適用，而無回歸上開刑法總則有關沒收、追徵規定之餘地。是若洗錢行為人（即洗錢罪之正犯）在遭查獲前，已將洗錢之財物或財產上利益轉出，而未查獲該關聯客體，自無洗錢防制法第25條第1項沒收規定之適用，亦無從回歸前開刑法總則之沒收、追徵規定。至於行為人因洗錢行為所獲報酬，既屬其個人犯罪所得，並非洗錢罪之關聯客體，自非洗錢防制法第25條第1項規範沒收之對象，應適用刑法第38條之1規定，自屬當然。本案被告雖為洗錢罪之正犯，然被告已將告訴人所匯款項提領後，轉為比特幣並匯至指定之錢包地址，本案洗錢之財物未經查獲，依上開說明，即無從適用現行洗錢防制法第25條第1項之規定諭知沒收，亦無從依刑法總則規定宣告追徵。

　㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得之物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追徵之諭知。本案被告否認有何犯罪所得，復無證據足以證明被告有實際獲取犯罪所得，自無從諭知沒收或追徵。　

　㈢本案帳戶因已通報為警示帳戶，無法再用以從事財產犯罪，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛無何助益，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。　

本案經檢察官廖榮寬提起公訴，檢察官卓浚民到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　20　　日

　　　　　　　　　刑事第四庭　法　官　梁昭銘

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。

中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　5 　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭雪節

附錄本案論罪科刑法條全文：

修正前洗錢防制法第14條

有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

中華民國刑法第339條

意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

附表：（下列金額之幣別均為新臺幣）