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臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 99年度上易字第177號 上　訴　人 即　被　告　鍾玉清 選任辯護人　林國泰律師 　　　　　　張秉正律師 上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣花蓮地方法院99年度易字 第15號中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮 地方法院檢察署98年度偵字第1844號），提起上訴，本院判決如 下： 主 文 原判決關於鍾玉清部分撤銷。 鍾玉清無罪。 理 由 壹、公訴意旨略以：被告鍾玉清為東新營造有限公司（下稱東新 公司）之負責人，陳昌松為東新公司員工，巫宥興（原審判 決無罪確定）為穀山技術顧問有限公司（下稱穀山公司）之 監工人員。被告鍾玉清明知位於花蓮縣鳳林鎮長橋里長橋排 水災修工程挖取之土方，應依工程契約約定運往花蓮縣鳳林 鎮垃圾掩埋場堆置，竟利用東新公司承攬「長橋排水災修工 程及長橋排水護岸災修工程」（下稱本案災修工程）之機會 ，自民國98年3月3日8時起由被告鍾玉清僱請不知情之許書 賢擔任怪手司機，曹正一、廖龍極、陳家成、陳家忠、王建 盛5人（檢察官另案為不起訴處分）擔任卡車司機，將挖出 之土方，載運至花蓮縣○○鎮○○里○○○段○○○號（下稱 系爭土地）「立得砂石場」堆放，並由不知情之陳昌松負責 登載出車車次，將上開依工程契約持有運送之土石方侵占入 己。嗣經員警於98年3月5日下午1時40分許查獲，共計侵占 土石方160車次，約2,720立方公尺。因認被告涉犯刑法第33 6條第2項之業務侵占罪嫌。 貳、程序部分： 按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴 訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。查檢察官、被告二人及其等選任 辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬 於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，均未聲明異議，且表示不爭執，經本院審酌該證據作成情 況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。 叁、實體部分： 一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪 之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在 時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實應依證據，為刑事 訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能 成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪 之認定（最高法院76年台上字第4986號、30年上字第816號 、30年上字第1831號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條 第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，有最高法院92年台上字第128號判例可 資參照。 二、公訴意旨認為被告涉犯業務侵占罪嫌，無非係以㈠被告鍾玉 清、巫宥興於警詢及偵查中之供述，待證事實為：被告鍾玉 清僱用陳昌松及挖土機、砂石車司機，並指揮將砂石載行立 得砂石場，巫宥興負責監造職務，卻未依法管理控制四聯單 流向，任由被告在現場指揮人員將土石方外運之事實；㈡證 人即司機陳家成、曹正一、廖龍極、陳家忠、王建鑑及員工 陳昌松等人於警詢及偵查中之供述，待證事實為：證明被告 指揮司機將土石方載往立得砂石場堆置，並指揮陳昌松登載 車次之經過；㈢證人莊木義於警詢、莊木順於警詢及偵查中 之證述，待證事實為：證明被告指揮司機將土石方載往立得 砂石場堆置之經過；㈣證人即立得砂石場之雇場人員李福地 、會計賴秀瓊於警詢之證述及估價單，待證事實為：證明被 告指揮司機堆置土石方於立得砂石場後，即由會計賴秀瓊開 具估價（二聯）單；㈤證人即花蓮縣政府承辦人員梁志榮、 鳳林鎮垃圾掩埋場操作員江武風於警詢及偵查中之證述，待 證事實為：證明被告將土石方堆置他處並未經花蓮縣政府同 意，亦未報備，土石方載往契約規定之鳳林垃圾掩埋場之道 路順暢，且已有部分車輛合法載往該掩埋場；㈥花蓮縣政府 98年2月9日府工水字第0980020189號函附長橋排水災修工程 施工前協調會會議記錄一份、花蓮縣政府98年3月2日府工水 字第0980027352號函附施工計畫書、品質計畫書及廢土廢棄 物處理計畫書（內附棄土運送方案）1份，待證事實為：證 明花蓮縣政府於施工前即已要求由被告出席之東新營造公司 應提出棄土計畫書、運輸路線圖，被告及巫宥興均應明確知 悉土方依法應送路線及放置處所；㈦長橋排水災修工程及長 橋排水護岸災修工程之工程契約1份，待證事實為：證明上 開工程規範堆置土石方之內容；㈧鳳林鎮垃圾掩埋場「鳳林 鎮轄內河川疏濬砂石」進場登記簿，待證事實為：證明東新 公司之砂石車可以順利進場堆置土石方；㈨花蓮縣政府98年 2月13日函、花蓮縣鳳林鎮公所98年2月18日、2月25日函， 待證事實為：證明花蓮縣政府、花蓮縣鳳林鎮公所就廢棄土 之處理問題，曾發函東新公司、穀山公司，說明應堆置地點 ；㈩扣案之營建剩餘土石方運送處理證明文件，待證事實為 ：證明被告不當持有應由監工人員即巫宥興持有保管之左列 四聯單，並擅行開具；空照圖及地籍圖，待證事實為：證 明盜運土石後非法堆積之地點、所有權人；現場照片及光 碟片，待證事實為：證明查獲被告等人盜採之經過情形及現 場機具等為其論罪之依據。 三、訊據被告鍾玉清雖坦承其為本案災修工程工地負責人，自98 年3月3日某時許起至同年月5日下午1時40分許止，將由系爭 工程挖出之2600立方公尺土方，在未經四聯單管控下，載運 至系爭土地等情，惟堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱： 由本案災修工程挖出之土石方沒有經濟價值，且系爭土地是 經花蓮縣政府核准的臨時堆置場，臨時堆置場是我租借的， 設在中興埔段103號土地上，這是我運輸路線位置，但因現 場位置只有10輪卡車能夠到我的施工工地，35噸砂石車無法 在本案災修工程現場迴車，我的卡車只有載運7、8立方公尺 而已，故需先行載運到臨時堆置場，再由拖車載運到垃圾掩 埋場，因為拖車可以載運到20立方公尺，如果卡車超載，會 被罰款1萬多元，我划不來，所以就二次載運。而巫宥興沒 有到現場監工，我是工地負責人，依法由我在四聯單簽名， 況系爭土地是莊木順之私有地，與莊木義經營之「立得砂石 場」無關，且堆置在系爭土地之土方沒有短少，沒有侵占土 石方等語置辯。 四、經查： ㈠、按刑法所定侵占罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有 ，而侵占自己持有他人之物，作為構成要件，如果行為人 主觀上不具有不法所有之意圖，客觀上亦無易持有為所有 之情形，縱相關之人間對於工程產生土石方之管理、運送 ，因業務不熟悉致存有不同看法，迭生爭議，只能依行政 或民事契約途徑解決，尚無逕以侵占罪責相繩之餘地。 ㈡、花蓮縣政府主辦之「長橋排水災修工程及長橋排水護岸災 修工程」（下稱本案災修工程）於97年12月1日委託穀山 公司設計監造，此有花蓮縣政府工程委託設計監造契約書 1份可稽。又本案災修工程於98年1月21日由東新公司以96 5萬元得標，嗣花蓮縣政府工務處水利科於98年2月4日上 午9時許邀集東新公司（由被告代表）、榖山公司（由巫 宥興代表）及花蓮縣政府工務處梁志榮、蘇志仁召開本案 災修工程施工前協調會，並由科長高文彬主持；另花蓮縣 政府與東新公司於98年2月5日簽訂工程契約等情，有會議 記錄（見真卷第58頁）及工程契約在卷可證。警方則於98 年3月5日下午1時40分許以被告等人涉嫌盜取砂石進行調 查一節，則有警卷等資料可徵。 ㈢、依工程契約第九條（施工管理）有關「工地環境清潔與維 護」第四點約定：「契約施工產生廢棄土者，廠商應在開 工前，併同施工計畫，提出廢棄土清運計畫，敘明其棄土 位置、棄運路線等相關資料，送請機關核備，據以執行， 並隨時接受機關查核。其改變者，亦同。」（見工程契約 第9頁）；另稽諸花蓮縣政府98年3月2日府工水字第09800 27352號函可知（見偵卷第59頁），花蓮縣政府對於東新 公司所提出之本案災修工程「施工計畫書」、「品質計劃 書」及「廢土廢棄物處理計畫書」經由穀山公司之審核通 過，並予以同意備查。而上開「施工計畫書」、「品質計 劃書」及「廢土廢棄物處理計畫書」係榖山公司早於98年 2月20日榖花興字第000000-0號函檢送（見原審卷2第37頁 ）。 ㈣、再觀東新公司檢送之「廢土廢棄物處理計畫」（偵卷第60 -80頁）中路線圖面上自施工區域至鳳林鎮垃圾場之運輸 路線靠近施工區域載明「約1.2公里」、「本工程臨時堆 置場」等字樣（見偵卷第81頁），而上開文件為花蓮縣政 府本案災修工程承辦人梁志榮交與檢察官，且據梁志榮於 原審證述：榖山公司以98年月20日榖花興字第000000-0號 函檢送「廢土廢棄物處理計畫書」即有該圖等語（見原審 2第29、30頁），由此可見，被告在立得砂石場南邊即系 爭土地上設置「臨時堆置場」，自98年3月2日開始即由花 蓮縣政府同意備查。 ㈤、雖穀山公司之承辦人巫宥興以發現東新公司提送之「廢土 廢棄物處理計畫書」經重新審查後，發現該內容與實地現 場會勘有所出入，且路線圖上多出臨時堆置場（字跡模糊 不清致審查時疏忽），均與先前會勘及協調之內容不相符 ，故本計畫應退回修正，且「廢土廢棄物處理計畫書」未 經審查核准前，請東新公司勿逕予施工，計畫若經核准後 ，請東新公司於施工前正式行文告知穀山公司，俾便加派 人手配合施工簽收作業等語為由，於98年3月4日以榖花興 字第000000-0號函知東新公司及花蓮縣政府水利科，花蓮 縣政府於98年3月6日收到（見原審卷2第40頁之公文日期 戳及參承辦人梁志榮於原審之證詞），被告雖爭執穀山公 司監工人員巫宥興所發該函，實係警方查獲本案後才打的 等語（見原審卷2第133、134頁），以巫宥興於原審辯解 ：在98年3月3日至同月5日因忙於穀山公司在花蓮縣豐濱 鄉公所之「港口村、靜浦村基礎設施改善工程」等三件工 程監造案之會勘業務（見原審卷2第86頁書狀），如何有 時間在98年3月4日收到花蓮縣政府98年3月2日府工水字第 0980027352號函後，進而於同日重新審查東新公司之「廢 土廢棄物處理計畫書」，發現與先前會勘及協調之內容不 同，進而退回該計畫，要求東新公司修正，及該函關於「 且路線圖上多出臨時堆置場（字跡模糊不清致審查時疏忽 ），…」、「且『廢土廢棄物處理計畫書』未經審查核准 前，請東新公司勿逕予施工，計畫若經核准後，請東新公 司於施工前正式行文告知穀山公司」等文字內容，確有刻 意撇清與被告共同牽涉警方正在查辦之盜取砂石案之意涵 ，因此被告所辯該函係警方查獲本案後才發函一事不無道 理。然縱認穀山公司之監工人員巫宥興確於98年3月4日以 榖花興字第000000-0號函知東新公司及花蓮縣政府水利科 ，然而花蓮縣政府於98年3月6日始收到已如前述（見原審 卷2第40頁之公文日期戳），足堪認定被告理應在同日收 到穀山公司98年3月4日以榖花興字第000000-0號函，本案 檢察官起訴挖取堆置土石方之行為時間是自98年3月3日8 時起至同月5日下午1時40分為警查獲時止，被告知悉不得 設置臨時堆置場係98年3月6日，在此時實難以事後穀山公 司認為臨時堆置場之設置並不妥當，進而認定臨時堆置場 之設置，從未經主管機關之核准、同意。又依照證人梁志 榮於偵查中所述，該路線圖上所載「本工程臨時堆置場」 字樣處，即為立得砂石場所在（見偵卷第49、81頁）。由 此可知，上開「廢土廢棄物處理計畫書」中敘明臨時堆置 場之設置，既經花蓮縣政府於98年3月2日以府工水字第09 80027352號函予以同意備查，則被告依照上開「廢土廢棄 物處理計畫書」中臨時堆置場之計畫，暫時堆置本案災修 工程之土石方，應屬依契約之行為，難認有何為自己不法 所有之意圖。 ㈥、再參酌證人即砂石車司機曹正一於警詢中供稱：於98年3 月45日受雇載運，將砂石載運至立得砂石場是暫時堆置等 語（見警卷第6頁）；證人即砂石車司機廖龍極於警詢中 供稱：於98年3月4、5日受雇載運，因為鍾玉清告訴我們 說：我們卡車地主不給我們走，所以先搬運至立得砂石場 內，然後他再請拖車再至立得砂石場內載運（見警卷第10 頁）；證人即砂石車司機陳家成於警詢中供稱：於98 年3 月3日起至警方查獲為止共工作了2天半等語（見警卷第13 頁）。證人即砂石車司機王建盛於警詢中供稱：於98年3 月3、4、5日受雇載運砂石等語（見警卷第13頁）。復於 98年8月25日偵訊中結證稱：鍾玉清本來叫我們載到垃圾 掩埋場，後來又叫我們改載到砂石場旁邊堆置等語（見偵 卷第35頁）。另證人即立得砂石場場長莊木義於警詢及偵 查中證述：囤積砂石的現場是私人土地，不是立得砂石場 所有，地主是莊木順，我哥哥莊木順說暫時讓鍾玉清所作 工程之砂石堆放該處；鍾玉清並沒有說要放多久，但是有 說等該工程結束後要將砂石載回上述工地回填等語（見警 卷第73-75頁，偵卷第45頁）。又莊木順於警詢、偵查及 原審審理均證述：於98年2月底左右，被告確有向伊借系 爭土地堆置工程所挖掘之土石方等語（見警卷第7-8頁， 偵卷第45-47頁，原審卷2第14、16頁），與被告所辯先行 載運土石方到臨時堆置場，再載運到垃圾掩埋場等語相符 。另堆置在鳳林鎮垃圾掩埋場之土石方為464平方公尺及 系爭土地之土方為2600平方公尺，二區域之堆置量合計為 3064立方公尺，而長橋排水施工區出土量約為2978平方公 尺，未少於本案災修工程之出土量，此有花蓮縣政府99年 8月3日府建水字第0990132098號函在卷可稽（見原審卷2 第58頁），益證被告確無不法所有之意圖。至於立得砂石 場有無營業及何人是實際負責人，實與被告是否構成犯罪 無關，不再贅述。 五、綜上所述，依花蓮縣政府98年3月2日府工水字第0980027352 號函，既然對於東新公司所提出之本案災修工程「施工計畫 書」、「品質計劃書」及「廢土廢棄物處理計畫書」已經同 意備查，上開「廢土廢棄物處理計畫書」中敘明臨時堆置場 之設置，當然亦同經花蓮縣政府予以同意備查，則被告依照 上開「廢土廢棄物處理計畫書」中臨時堆置場之計畫，暫時 堆置本案災修工程之土石方，無論動機為何，應屬依契約之 行為，難認有何意圖為自己不法所有。復查無任何積極事證 足以證明被告有何業務侵占之犯行，不能證明被告有何其他 犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。 肆、被告犯罪不能證明，自應為被告無罪之判決，原審未察，遽 為被告有罪之判決，尚嫌率斷，被告上訴指摘原審判決不當 ，為有理由，本院應予撤銷改判。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301 條第1項，判決如主文。 本案經檢察官謝道明到庭執行職務。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 刑事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 張健河 法 官 李水源 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中 華 民 國 101 年 2 月 17 日 書記官 陳有信