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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　100年度上更(一)字第2號 上　訴　人　施志洋 　　　　　　施光洋 　　　　　　施瑠美 　　　　　　翁淑媛 　　　　　　施采伶 　　　　　　施佩宜 　　　　　　施和良 　　　　　　施佩伶 　　　　　　施文洋 　　　　　　施德洋 前列十人共同 訴訟代理人　曾泰源律師 被上訴人　　賴正峻 　　　　　　賴玫芸 　　　　　　賴陳秋子 前列一人 訴訟代理人　吳秋樵律師 前列三人共同 訴訟代理人　陳淑芬律師 被上訴人　　徐鳳美 　　　　　　徐王訓 　　　　　　徐華興 兼前列三人共同 訴訟代理人　徐鳳鳴 前列第一人複代理人及後三人 共同訴訟代理人　吳美琪 上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於 中華民國九十九年三月十七日臺灣花蓮地方法院九十七年度重訴 字第四十二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審 ，本院於一百零一年八月二十八日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人賴陳秋子應將坐落花蓮市○○段○○○○號（合併前為 同地段二二七、二三五地號）土地、面積五七六平方公尺、地目 ：建；坐落花蓮市○○段二二七之一地號土地、面積十四平方公 尺、地目：建，應有部分均為萬分之六三七五之所有權登記塗銷 ，回復登記為上訴人公同共有。 被上訴人賴正峻、賴玫芸、賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街 八十七之三、八十七之十五號房屋之納稅義務人變更登記為上訴 人名義。 被上訴人賴正峻、賴玫芸、賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街 ○○○號地下室應有部分二分之一、八十七之十八號房屋之納稅 義務人變更登記為上訴人名義。 被上訴人賴正峻、賴玫芸、賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街 八十七之六號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。 被上訴人賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之十二號房 屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。 被上訴人賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之二、八十 七之十一號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。 被上訴人徐王訓應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之五、八十七 之十七號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。 被上訴人徐鳳美應將門牌號碼花蓮市○○街○○○號地下室應有 部分二分之一、八十七之八號房屋之納稅義務人變更登記為上訴 人名義。 被上訴人徐華興應將門牌號碼花蓮市○○街八十七、八十七之十 四號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。 被上訴人徐鳳鳴應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之九、八十七 之二十號房屋之納稅義務人變更登記為上訴人名義。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人賴陳秋子、賴 正峻、賴玫芸負擔百分之五十八，餘由被上訴人徐鳳鳴、徐王訓 、徐華興、徐鳳美負擔。 事實及理由 甲、程序事項： 一、原被上訴人賴世芳業於本院訴訟進行中之民國九十九年九月 十六日死亡，其繼承人原有賴陳秋子、賴正峻、賴玫芸及賴 玫馨等人，惟賴玫馨已向臺灣臺北地方法院聲明拋棄繼承， 並經該院於九十九年八月十二日以北院木家乾九十九年度繼 字第一０八一號函准予備查在案（見本院前審卷二第八十頁 ），其餘三人依法則為原被上訴人賴世芳之繼承人，並經其 等具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十條、第一 百七十五條之規定相符，應准予其等承受並續行訴訟。 二、按當事人於第二審不變更訴之聲明及訴訟標的，僅為補充或 更正事實上或法律上之陳述，本不生訴之變更，追加之問題 ，於訴訟無礙，得任意為之（最高法院八十六年度台上字第 三八六二號判決意旨參照）。是本件上訴人於一百零一年七 月三日民事準備書（三）狀之聲明內容，僅為文字用語之修 正，又於本院一百零一年七月十日準備程序時將上開準備書 狀中第二項第三行有關賴正峻、賴玫芸之贅載部分刪除（見 本院卷三第一四０頁）；於一百零一年八月二十八日更正上 訴聲明狀將第五項關於「八十七號、」之贅載部分刪除，亦 均為用語上之修正，並非訴之變更或追加，並經被上訴人等 同意在卷（見本院卷三第一八六頁背面），自應予准許。 三、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於第一審已提 出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第四 百四十七條第一項第三款定有明文。被上訴人賴陳秋子、賴 正峻、賴玫芸（下稱賴陳秋子等人）於本院準備程序中提出 民事答辯（五）狀，就上訴人之被繼承人施灶城將系爭土地 應有部分移轉登記與訴外人陳文恩，而主張上訴人之被繼承 人違約在先等語。上訴人主張係提出新的攻擊防禦方法，不 應准許。惟被上訴人賴陳秋子等人於原審已提出有關上訴人 之被繼承人施灶城將系爭土地應有部分移轉登記與訴外人陳 文恩之攻擊防禦方法（見原審卷一第一百三十七頁），嗣於 本院準備程序再行主張，僅係就其等於原審已提出之攻擊防 禦方法為補充，尚非於本院始行提出之新攻擊防禦方法，依 民事訴訟法第四百四十七條第一項第三款規定，應予准許， 合先敘明。 乙、實體事項： 壹、上訴人於原審之主張略以： 一、上訴人之被繼承人施灶城及施照洋於六十七年十一月一日與 被上訴人賴陳秋子等人之被繼承人賴世芳簽定「合建房屋契 約書」（下稱系爭契約），約定由賴世芳出資在施灶城、施 照洋所有坐落花蓮市○○段二二七、二三五地號土地（下稱 系爭土地）興建地下一層地上七層之建築物（下稱系爭建物 ，門牌號碼為：花蓮市○○街○○○號等）；復於同年十一 月八日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。依系爭契約書第一 項之約定，系爭建物第一層由賴世芳分得十分之七，第二層 由賴世芳分得十分之五，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶 城、施照洋並依約將如訴之聲明第一項所示之土地應有部分 移轉登記於賴世芳名下（花蓮市○○段二二七、二二七之一 地號土地，權利範圍萬分之六三七五）。惟嗣後被上訴人賴 陳秋子等人及賴世芳未依約將系爭建物完成，上訴人之被繼 承人施灶城乃於七十一年間主張被上訴人賴陳秋子等人及賴 世芳，自七十年六月二十九日起因房屋滯銷、經濟困難而停 工，致上訴人之被繼承人受有重大損害，本於兩造間關於系 爭契約本文後，手寫加註之「特約條款」：「乙方（即賴世 芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方 （即施灶城、施照洋）沒收」之約定，而主張沒收系爭合建 房屋，另曾聲請臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）公證處 公證人，於現場勘驗系爭建物未繼續施工之事實，以及尚未 完工之項目，藉由前案花蓮地院七十二年度訴字第二三號及 另案本院九十年度上字第一二０號之相關判決，得確實主張 為真。 二、被上訴人賴陳秋子等人及賴世芳，於前案中曾對前開系爭契 約書、公證書之內容為真正不爭執，且曾自認前開公證書上 所記載未完成工程之項目屬實，再經另案本院九十年度上字 第一二０號事件於九十年十一月九日勘驗現場之現狀後，製 有勘驗筆錄以及由上訴人當場拍攝彩色照片可稽。是上訴人 對於本件主張被上訴人賴陳秋子等人及賴世芳未將系爭合建 房屋完成，且早於七十一年間即以此理由，依系爭契約之特 約條款約定沒收系爭建物，為此聲請判准塗銷被上訴人賴陳 秋子之土地所有權登記，以及被上訴人等之建物稅籍資料登 記應變更為上訴人所有之主張，自屬於法有據。 三、被上訴人固抗辯本件受花蓮地院七十二年度訴字第二三號民 事判決既判力之拘束。惟上訴人提起本件訴訟距上訴人之被 繼承人即施灶城於七十二年提起前開訴訟已逾二十餘年，而 本件上訴人係以被上訴人賴陳秋子等人之被繼承人賴世芳未 履行契約迄今仍未完工之狀態仍持續中，因而行使解除權， 再度訴請沒收地上物，就其訴訟標的法律關係，已與前訴不 同，至於訴之聲明更與前訴歧異，並無一事不再理之適用， 被上訴人之抗辯容有未洽。 四、本件依據系爭契約書之約定應為民法「互易、買賣及承攬」 之非典型混合契約： （一）就土地部分： １、被上訴人賴陳秋子取得系爭土地之所有權移轉登記，係本 於系爭契約第十一條約定，於「打第柒層樓平板時」，由 上訴人按系爭契約第一條約定之比率移轉予賴世芳，是被 上訴人賴陳秋子及賴世芳係基於一定法律關係之繼受取得 ，而非原始取得。則於系爭法律關係倘因有無效、撤銷或 解除之原因關係存在時，其債權契約及物權契約即自始無 效或溯及行為時起無效或因解除而不存在，則其所為之移 轉，上訴人自得本於法律關係已不存在為由，主張塗銷土 地所有權之移轉登記，恢復原狀登記予上訴人所有。 ２、又兩造間於系爭契約書文末手寫合意約定之部分，係屬契 約因一方違約後，倘有該「中途停工不完成工程」之條件 成就時，為兩造間合建契約之解除條件，及兩造間行解除 後賠償與結算之意定方式約定。前開意定之解除方式及損 害賠償，尚非法所不許。是本件系爭契約既已經權利人於 條件成就後，於前案即本院九十年度上字第一二０號以九 十一年八月十九日之書狀送達為沒收系爭建物之意思表示 ，即因對造之中途停工，解除本契約而同時沒收建物，其 所有權歸屬上訴人之意思表示。換言之，斯時已然對系爭 契約行使債權契約及物權契約之解除權，上訴人自得本於 物權移轉所生基礎原因事實法律關係不存在，訴請被上訴 人賴陳秋子應於契約解除後塗銷系爭土地所有權之移轉登 記。另因解除後之法律行為包含物權契約，溯及行為時起 自始無效，並得於解除後聲請塗銷系爭不動產所有權移轉 登記，並以回復登記為上訴人所有，並基於繼承之法理登 記為上訴人公同共有。 （二）建物部分： １、系爭契約書第一條雖約定，由上訴人之被繼承人提供系爭 土地；另由賴世芳出資興建房屋等語。惟關於契約之違約 責任部分，則依系爭契約書本文文末手寫：「乙方如中途 停工不完成工程其建築地上物全部有甲方沒收。」，約定 為兩造間損害賠償總額之計算，即為本件系爭非典型混合 契約中，關於違約時建築物部分之所有權歸屬之特約。其 中所謂之「中途停工」，係泛指「尚未依約完成全部約定 工程即停止繼續施作」之情形，與被上訴人應完成如何之 施作比例無涉，僅須中途停工即可。本件系爭建築物部分 之主要結構雖然已經完成，但屋內之「必要設備」如天花 板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備均付之闕如， 此有附於本院九十年度上字第一二０號案卷內之之公證書 及勘驗筆錄、現場照片為證，依其工程進行之程度，客觀 上顯然尚不足以供人居住使用，其情形核與兩造間約定之 前述「中途停工」涵義相當，被上訴人於本案仍辯稱並無 未完成之工程，無中途停工一節，應不足取。 ２、又系爭契約書手寫特約條款約定上訴人有權「沒收」被上 訴人出資所建之建築物等語，此為兩造當事人間關於一方 債務不履行之特別約定，藉由屬懲罰性違約罰方式，以所 有權歸屬他方（即上訴人）之方式，而為民法第二百五十 條第二項規定下之違約債務履行，以及契約之意定解除方 式。以上訴人得於被上訴人發生「中途停工不完成工程」 之條件成就時，藉由「沒收建物」折合價金而為違約金之 計算，行兩造間於契約解除後之結算方式，尚非法所不許 。則兩造間基於地位平等且經磋商合意簽訂之手寫特約， 究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，尚 不生是否違背公序良俗問題，而應本於當事人處分權及契 約自由予以尊重，另核尚無逕依民法第七十二條宣告無效 之餘地。據此，被上訴人辯稱系爭契約書文末經雙方磋商 及合意手寫之特約條款約定屬無效，亦不足取。本件上訴 人主張依系爭手寫特約條款約定及本於繼承法則繼受前開 法律關係，請求判准被上訴人於建物部分，應為房屋稅籍 登記之變更，為上訴人之名義，自屬有理。 五、前案花蓮地院公證處公證人曾至現場勘驗被上訴人所興建之 工地，就被上訴人未繼續施工之事實以及尚未完成之工程項 目等均已履勘屬實。被上訴人就本案一再辯稱系爭建物既取 得使用執照即已完工，以及於九十七年九月十八日答辯書狀 第十頁第一行已自認系爭建物尚未完工，係因：「上訴人收 到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用所致 ，被上訴人亦不願先行墊付，致使系爭建物迄今尚未完工。 」云云置辯，然參酌系爭契約書第二條：「．．．乙方出資 興建．．．」、「．．．依比率分配之，雙方互不補貼．． ．」、第四條：「所需之建築師設計費、營造廠之蓋章費、 申請使用執照費，逕同施工期間所有全部建築費及各項雜費 ，由乙方負責．．．」之約定，足證系爭建物未完工係賴世 芳違反兩造合約在先，且係可歸責於賴世芳之事由所致。則 前開被上訴人為上訴人不同意支付隔間費用，而為其債務不 履行之答辯，反可證明因可歸責於賴世芳之事由造成系爭建 物「並未完工」之事實，至於系爭建物雖已取得使用執照， 然眾所周知在建築工程上，並不當然可證明已完成全部工程 ，而達到可供人使用收益之程度，參諸系爭建物尚有偌多細 部工程未施作，肇致建物多年難以使用，被上訴人並未完工 而有中途停工之情形，已臻明確，被上訴人賴陳秋子等人及 賴世芳之違反契約，要無疑義。 六、賴世芳自七十年六月二十九日即停工違反契約約定事項，前 履經催告復工，惟均置而不理，且兩造約定「中途停工不完 成工程」上訴人即可沒收建物，此為上訴人得解除合建契約 沒收建物之依據，是上訴人前既具狀解約，並送達對造，自 生解除契約之效力。從而，上訴人主張解除契約，沒收土地 及建物自屬有理，被上訴人雖仍堅持因上訴人拒不給付「隔 間費用」為由，拒絕完成系爭建物，其延宕時間長達二十年 任令系爭建物荒廢損壞，自屬違反契約之義務，是如鈞院不 認此發生合意解除之效力，上訴人並以九十八年二月十八日 之準備書狀以被上訴人賴陳秋子等人及賴世芳違約為由，解 除系爭契約，解除後之清算方式則同前主張。 七、並聲明： （一）被上訴人賴陳秋子之被繼承人賴世芳與上訴人之被繼承人 施灶城、施照洋於六十九年十月六日以花蓮地政事務所收 件第二五五０四號，就坐落： １、花蓮市○○段○○○○號土地（合併前為同地段二二七、 二三五地號），面積：五七六平方公尺，地目：建，賴世 芳持分萬分之六三七五之所有權移轉登記應予塗銷，並回 復登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等 人所公同共有。 ２、花蓮市○○段二二七之一地號土地，面積十四平方公尺， 地目：建，賴世芳持分萬分之六三七五之所有權移轉登記 應予塗銷，並回復登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼 承人即上訴人等人公同共有。 （二）被上訴人賴陳秋子等人之被繼承人賴世芳依民國六十八年 十一月八日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○ 街八十七之三、八十七之十五號等二棟房屋，其稅籍之納 稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施 照洋之繼承人即上訴人等人名義。 （三）被上訴人賴陳秋子等人之被繼承人賴世芳應將建物門牌： 花蓮市○○街八十七地下室持分二分之一、八十七之十八 號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登 記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名 義。 （四）被上訴人賴陳秋子等人之被繼承人賴世芳應將建物門牌： 花蓮市○○街○○○號、八十七之六號等二棟房屋，其稅 籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶 城及施照洋之繼承人即上訴人等人所有。 （五）陳春德依據民國六十八年十一月八日協議書取得上項土地 上建物門牌：花蓮市○○街八十七之十二號房屋，其死亡 後而由被上訴人賴陳秋子依繼承所取得，其稅籍之納稅人 義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋 之繼承人即上訴人等人名義。 （六）被上訴人徐王訓依據民國六十八年十一月八日協議書取上 得項土地上建物門牌：花蓮市○○街八十七之五、八十七 之十七號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變 更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人 等人名義。 （七）被上訴人徐鳳美依據民國六十八年十一月八日協議書取得 上項土地上建物門牌：花蓮市○○街八十七地下室持分二 分之一、八十七之八號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務 人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼 承人即上訴人等人名義。 （八）被上訴人徐華興依據民國六十八年十一月八日協議書取得 上項土地上建物門牌：花蓮市○○街八十七、八十七之十 四號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更， 登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人 名義。 （九）被上訴人徐鳳鳴依據民國六十八年十一月八日協議書取得 上項土地上建物門牌：花蓮市○○街八十七之九、八十七 之二十號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予變 更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人 等人名義。 （十）被上訴人賴陳秋子依據民國六十八年十一月八日協議書取 得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街八十七之二、八十 七之十一號等二棟房屋，其稅籍之納稅人義務人登記應予 變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴 人等人名義。 （十一）請准為假執行宣告之聲請。 貳、被上訴人於原審之主張略以： 一、上訴人於七十二年間曾對被上訴人賴陳秋子等人之被繼承人 賴世芳起訴聲明求為判決賴世芳應將坐落花蓮市○○段二二 七、二三五地號上之建築物交付予上訴人，經花蓮地院七十 二年度訴字第二三號判決駁回上訴人之訴確定在案。是上訴 人已依系爭合建契約作為請求權基礎向賴世芳請求交付坐落 花蓮市○○段二二七、二三五地號上之建築物，經花蓮地院 判決敗訴確定在案，上訴人自應受判決既判力之拘束，不得 再以相同之合建契約書提起本訴，上訴人提出之攻擊防禦方 法亦受前開判決既判力之拘束。又上訴人亦自承其係「再度 」訴請沒收地上物，訴訟標的法律關係與花蓮地院七十二年 度訴字第二三號民事判決相同，上訴人實為重複起訴，則上 訴人自不得再行提起本訴。另民事訴訟法第四百條判決既判 力並不因歷經二十年有所影響，只要判決確定即發生既判力 ，既判力並無存續期間之限制，上訴人稱不受二十餘年前判 決之拘束等語，亦屬無據，因而上訴人提起本訴並不合法。 二、按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請 使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請 之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建 築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照。」、「建築 物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及 使用」，舊建築法第七十條第一項前段及第七十三條分別定 有明文。本件上訴人之被繼承人施灶城、施照洋與賴世芳簽 訂之系爭契約並無約定系爭建物需隔間，又原建築圖樣亦無 隔間之設計，故主管機關於七十年六月二十九日核對竣工圖 與系爭建物實際情況相符，符合當時相關建築法令，即核發 使用執照，有花蓮縣建設局花蓮使字一二一六號使用執照可 憑，顯見系爭建物業已完工。且花蓮地院七十二年度訴字第 二三號民事判決之判決理由中記載：「．．．系爭七層樓建 築物其主要結構已完工，此不惟原告所提之本院公證書中記 載明確，並經本院履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可證，又系爭 建築物業已經主管機關核發使用執照，亦有花蓮縣建設局花 建使字一二一六號使用執照影本乙紙在卷足憑，則系爭建物 顯然已可供人使用；又上訴人（即林碧霞、施照洋、施瑠美 、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋）所提出之判決書僅命 被上訴人之被繼承人（即賴世芳）應依約將系爭建築物之土 地部分依比例移轉與上訴人及命被上訴人負賠償之責，究難 以此而認被上訴人有半途停工之情事」等語；花蓮地院七十 二年度訴字第六九九號判決得心證之理由載明：「一、本件 原告（即訴外人邱秀玉）主張於六十九年九月二十六日向被 上訴人之被繼承人賴世芳及上訴人林碧霞、施照洋、施瑠美 、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋之被繼承人施灶城購買 坐落花蓮市○○段二二七、二三五地號內之中華學院名廈七 層花園式大廈第六樓C戶一間及按持分比例登記之土地，並 已繳納購物價金六十一萬元，詎被上訴人於房屋完工後，未 移轉房地所有權之事實，業據其提出中華學苑名廈預約書影 本、土地登記簿謄本各一件、存證信函影本二件為證，且為 被上訴人之被繼承人賴世芳所自認及為上訴人林碧霞、施照 洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋所不爭執， 自堪信為真實．．．。」等語，足徵本件上訴人於上開案件 均自認「房屋完工」之事實，何以於本案中復主張被上訴人 半途停工云云，顯與上訴人先前主張有所矛盾，足認上訴人 稱系爭建物尚未完工等語實不足採。再花蓮地院七十三年度 訴字第五五０號判決理由第(二)項記載：「查原告主張之事 實，經提出事實欄所載之證據為證，而系爭房屋僅完成結構 體，屋內尚無隔戶隔間，亦無各項設備等情，亦經本院勘驗 屬實，固堪認其主張者為真實。．．．惟查系爭房屋既已完 成一至七樓之結構體，自已具相當之價值，被告未依約完成 建築物，原告原非不得請求履約，其不此之圖，轉而解除契 約，請求拆屋還地以回復原狀，則原告因拆屋還地所得之利 益，與被告因而所受之損害，勢不成比例，而系爭房屋稍再 施工，即可發揮十足效用，驟予拆除，於公共利益亦有未合 。從而原告於解除權之行使，不無濫用之嫌，是與民法第一 百四十八條規定有違，故其主張解除契約而請求返還已移轉 登記與被告賴世芳之土地產權，及請求被告等拆屋還地，均 有未洽，不應准許．．．」。稽此，上訴人於本件仍執前詞 主張解除契約，實已構成權利濫用，違反民法第一百四十八 條規定至為甚明。復查，臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院 ）七十三年度訴字第八三八號判決理由第二項：「．．．而 被告（即本案被上訴人之被繼承人賴世芳、被上訴人賴陳秋 子）抗辯其已依約完工已經提出花蓮縣政府建設局於七十年 六月二十九日所發花建使字第一二一六號使用執照為證，原 告於完工後將近二年半之時間猶催告被告復工，此項催告自 不生效力，其據以解除契約與法不合，從而兩造間之買賣契 約，仍合法存在，原告請求返還價金，於法無據，應予駁回 ．．．」等語，益證系爭建築物確已完工。綜上，系爭建築 物業已完工，被上訴人確無半途停工之情事，如承認判決理 由中之判決對後訴訟有一定之拘束力，則本案應受花蓮地院 七十二年度訴字第二三號、七十二年度訴字第六九九號判決 、七十三年度訴字第五五０號、臺北地院七十三年度訴字第 八三八號民事判決理由之拘束，而認定系爭建物已完工，上 訴人及法院自不得為相歧異之認定。 三、況七十六年票據法修正前，支票退票除民事責任外尚有刑事 責任，賴世芳非但未曾有支票退票紀錄，且未曾積欠包商工 資或材料費用，否則系爭建物何以得完工，賴世芳並無經濟 困難之情事，上訴人主張賴世芳已自七十年六月二十九日起 ，因房屋滯銷、經濟困難而停工，致其受有重大損害云云， 實無理由。且上訴人亦已自認系爭建築物部分之主要結構已 完成，上訴人僅稱工程進行之程度尚不足以供人居住云云， 惟系爭建築物主要建築物業已完工，足認被上訴人並無中途 停工之情事，縱隔間部分因施灶城及施照洋遲不給付隔間費 用，致賴世芳無法施作，然查建築物於領得使用執照後，於 水、電接通後即可供人居住使用，與隔間工程是否完工無涉 ，該部分僅屬內部裝潢，尚不影響系爭建築物之使用，難認 隔間未完成即謂系爭建物未完工。又系爭建物之隔間工程非 屬系爭合建契約之範圍，係賴世芳與施灶城等人另行約定之 工程，上訴人施文洋於刑事案件（花蓮地院八十九年度自字 第十三號）審理中亦陳稱：自訴人（即賴世芳）要求我們付 隔間費用，我們不願意。」等語，顯見係因可歸責於上訴人 之事由致系爭建物隔間工程未完工。另徵之施灶城、施照洋 於六十八年十一月八日與賴世芳簽訂之「協議書」約定：「 ．．．『合建契約以外之增加工程款』（包括隔間工程款） 事先乙方（指建商即賴世芳）簽章同意後，已做及或未做， 由領使用執照（第二十五期）以前照收款次數分期付與乙方 （如未出售房屋者，甲方應及時付與乙方）」，其中所謂「 增加之工程款」係包括系爭建物內二十一戶之隔間工程在內 ，故施灶城、施照洋依約應交付該隔間工程款，因其等並未 交付，賴世芳因而無法繼續將隔間工程完成。尤有甚者，上 訴人於九十八年二月十八日民事準備書(二)狀第十七頁及九 十八年三月二十五日民事準備(三)狀第七頁竟曲解賴世芳之 本意，稱賴世芳於九十七年九月十八日答辯書狀第十頁第一 行以降自認系爭建物尚未完工之事實，實有誤導法院判斷之 嫌，實則賴世芳始終否認系爭建物有未完工之情形，僅稱隔 間部分因可歸責於施灶城及施照洋之事由致隔間工程未完工 。再上訴人施文洋於八十八年五、六月間，曾僱用不知情之 裝潢工數人，接續將一樓與二樓整修裝潢為汽車保養廠、西 式餐廳、服飾店及住家，供訴外人進駐占有使用，而竊佔應 屬賴世芳所有一樓十分之七、二樓二分之一之房屋，此有本 院八十九年度上易字第二三七號刑事判決可資為憑。稽此， 系爭建物早已達到適於使用居住效益，僅稍加裝潢即可作為 居住或營利用途，系爭建物確實已完工。 四、次按系爭契約第三條約定：「本合建房屋，於本契約書成立 之同時，由乙方（即賴世芳）付給甲方保證金一百五十萬元 正（訂約付五十萬元，十一月三十日地上物工廠拆除付五十 萬元，十二月三十日領到建築執照付五十萬元），俟開工後 甲方（即施灶城、施照洋）應按左列施工進度，分期退還乙 方保證金，辦法如下：(一)地下室頂板完成退還五十萬元。 (二)參樓頂板完成退還五十萬元正。(三)建物完工，領到房 屋使用執照，退還五十萬元。」。經查，施灶城及施照洋於 退還上開約定之前二次保證金後，待賴世芳於系爭建物完工 並領得使用執照後向施灶城請領第三期保證金五十萬元，施 灶城除拒不支付外，竟向法院自訴賴世芳偽造文書及詐欺， 嗣後賴世芳獲判無罪，施灶城亦歸還第三期之保證金五十萬 元予賴世芳，且上訴人對於三期之全數保證金一百五十萬元 業已歸還亦不爭執，依系爭合建契約書第三條第(三)項約定 足可認為施灶城等人對於系爭建物已完工之情事亦未爭執， 顯見系爭建物確已完工，否則何以施灶城願意退還第三期保 證金五十萬元？ 五、系爭合建房屋契約書末頁附加條款第三點雖約定：「乙方（ 即賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部 由甲方（即施灶城及施照洋）沒收。」，然賴世芳並無中途 完工之情事已如前述，上訴人自不得以上開規定沒收系爭建 築物，且因無可歸責於賴世芳之事由，上訴人不得行使解除 權。再觀諸系爭契約之規定，從未約定乙方（即賴世芳）如 未履行義務，系爭土地應由甲方（即施灶城及施照洋）沒收 等語，準此，上訴人依約主張沒收系爭土地，洵屬無據。上 訴人既無契約解除權，被上訴人自無將系爭土地塗銷所有權 登記並回復於上訴人名下之義務，亦無義務將系爭房屋納稅 義務人登記變更為上訴人。 六、末按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；行使債權 履行債務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二 項、第二百十九條分別定有明文，查臺灣花蓮地方法院檢察 署（下稱花蓮地檢）七十一年度偵字第九一二號不起訴處分 書、花蓮地院七十二年度訴字第二三號判決理由、七十三年 度訴字第五五０號判決理由、八十九年度訴字第四二五號判 決理由均認定系爭建物主要外部結構已完成，兩造對於系爭 建物主要結構已完成亦並無爭執，被上訴人亦未否認系爭建 物之隔間工程尚未完成，而系爭建物之隔間工程非屬系爭合 建契約之範圍，係賴世芳與施灶城等人另行約定之工程，是 上訴人主張賴世芳半途停工應依法沒收系爭建築物實有違公 平及誠信原則。 七、並聲明：上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣 告假執行。 參、本件原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴。上訴人聲 明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人賴陳秋子應將坐落 花蓮市○○段○○○○號（合併前為同地段二二七、二三五 地號）土地、面積五七六平方公尺、地目：建；坐落花蓮市 ○○段二二七之一地號土地、面積十四平方公尺、地目：建 ，應有部分均為萬分之六三七五之所有權登記塗銷，回復登 記為上訴人公同共有。（三）被上訴人賴正峻、賴玫芸、賴 陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之三、八十七之十 五號房屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。（四） 被上訴人賴正峻、賴玫芸、賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○ ○街○○○號地下室應有部分二分之一、八十七之十八號房 屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。（五）被上訴 人賴正峻、賴玫芸、賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街八 十七之六號房屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。 （六）被上訴人賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街八十七 之十二號房屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。（ 七）被上訴人賴陳秋子應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之 二、八十七之十一號房屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為 上訴人。（八）被上訴人徐王訓應將門牌號碼花蓮市○○街 八十七之五、八十七之十七號房屋稅籍之納稅義務人變更登 記為上訴人。（九）被上訴人徐鳳美應將門牌號碼花蓮市○ ○街○○○號地下室應有部分二分之一、八十七之八號房屋 稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。（十）被上訴人 徐華興應將門牌號碼花蓮市○○街八十七、八十七之十四號 房屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。（十一）被 上訴人徐鳳鳴應將門牌號碼花蓮市○○街八十七之九、八十 七之二十號房屋稅籍之納稅義務人名義變更登記為上訴人。 （十二）訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則均聲明：（ 一）上訴駁回。（二）第一、二、三審訴訟費用由上訴人負 擔。 肆、上訴後兩造之主張： 一、上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以： （一）被上訴人未依約完工： １、系爭契約係約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落 於花蓮市○○段二二七、二三五地號土地興建地下一層地 上七層之建築物，建築完成後，以立體方式定明分配比例 （系爭契約第一條）。系爭建物是否已完成應視當事人之 約定為何，如當事人約定不明，則應本於誠信原則透過解 釋探求當事人之真意，以審酌系爭建物之施工程度是否已 達完工之程度，本件系爭建物之主要結構雖已完成，但屋 內之「必要設備」如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室 等基本設備均付闕如，依其工程進行之程度，客觀上顯尚 不足以供人居住使用，其情形核與兩造間約定「中途停工 」之涵義相當，故被上訴人辯稱系爭建物已取得使用執照 ，並無中途停工云云，實不足採。 ２、又兩造簽訂系爭契約之目的，係期待於系爭建物興建完成 後，以通常住宅出售他人或經營飯店，參諸系爭契約第五 條及第十三條約定甚明，並有被上訴人提出之廣告業務企 畫合約書可證（見原審卷一第一六四頁），故無論系爭建 物完成後之目的為以住宅出售或經營飯店，均以系爭建物 已得為一般人為通常使用為必要，而系爭建物未予隔間， 自無法滿足上述需求。另參酌系爭契約第十三條約定：「 …如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增 加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自 負擔」等語（見原審卷一第一四七頁），亦足認賴世芳需 就系爭建物為隔間，始完成系爭建物之興建。又系爭契約 簽約後再簽訂協議書，其中第一條約定「．．．但出售房 屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間 工程款）事先乙方估價由甲方簽章同意後，已做及或未做 ，由領使用執照（第二十五期前）以前照收款次數分期付 予乙方（如未出售房屋甲方應即時付予乙方）」等語（見 原審卷一第一八四頁至第一八六頁），足徵兩造既約定甲 方（即施灶城、施照洋）需負擔隔間工程費用，可知兩造 確已約定需施作隔間工程，而非僅依圖施作取得使用執照 即屬完工；再依兩造前開協議內容可知，前揭隔間費用給 付義務之發生，係以賴世芳先行估價經甲方簽章同意為條 件，被上訴人固辯稱賴世芳已完成估價，並提出估價單予 施灶城、施照洋，然為上訴人所否認，被上訴人固舉上訴 人施文洋於花蓮地院八十九年度自字第十三號案件中陳稱 ：「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間費，我們不願意 」等語為證，辯稱系爭建物隔間工程未能完成不可歸責於 賴世芳等語。然上開陳述並無從為賴世芳已完成估價並提 出估價單之證明，其既未能就前開事實舉證以實其說，自 難認賴世芳已完成估價並通知施灶城、施照洋之先行給付 義務，施灶城、施照洋自得於被上訴人履行前開義務前， 拒絕給付隔間費用。故被上訴人主張系爭建物隔間工程未 完成係可歸責於上訴人之被繼承人未依協議書內容交付隔 間工程款所致云云，並無理由。 ３、原審判決亦認定賴世芳依系爭契約及協議書之約定有完成 系爭建物隔間之義務，而其未依約完成隔間工程之事實， 業據原審依職權調閱本院九十年度上字第一二０號卷宗內 所附系爭建物當時現況照片，且其未完成事由又非能歸責 於施灶城及施照洋，是上訴人主張賴世芳就系爭建物並未 依約完工之事實，足堪認定，被上訴人抗辯應無理由，其 再執陳詞為據，不足採信。 （二）系爭建物未完工可歸責於被上訴人： 被上訴人再主張：(1)建物已取得使用執照即已完工；(2) 施灶城等收到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付 隔間費用所致，賴世芳亦不願墊付，致使系爭建物尚未完 工等語置辯。然參酌兩造系爭契約第一條約定：「．．． 乙方出資興建」、「．．．依比率分配之，雙方互不補貼 。」、第四條規定：「．．．所需之建築師設計費、營造 廠之蓋章費、申請使用執照費，逕同施工期間所有全部建 築費及各項雜費，由乙方負擔。」，足證賴世芳違反兩造 合約在先，且係可歸責於賴世芳「中途停工不完成工程」 之事由所致。則前開被上訴人所為上訴人不同意支付隔間 費用，而為其債務不履行之答辯，反可證明因可歸責於賴 世芳之事由造成系爭建物「並未完工」之事實。至於被上 訴人所辯系爭建物已取得使用執照一情，眾所週知於建築 工程上，並不當然可證明已完成全部工程，而達到可供人 使用收益之程度，故參諸系爭建物尚有諸多細部工程未施 作，致建物多年難以使用之事實，而有中途停工之情形， 自無可疑。上訴人於被上訴人違反契約約定事項，中途停 工，並屢經催告，竟均置而未理，自係可歸責於被上訴人 事由，應無疑義。 （三）上訴人可否解除契約或依約沒收不動產權： １、按民法第一百四十八條第一項權利之行使，不得以損害他 人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之 情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無 損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之 適用（最高法院七十九年度台上字第二七六八號判決參照 ）。本件上訴人本於系爭契約及民法債編關於給付遲延之 規定，主張被上訴人因有中途停工之給付遲延之事實，遂 依定作人及債權人之權利主張解除契約，係為自己之利益 而行使權利，縱使對被上訴人之利益不無損害，但既非以 損害被上訴人為主要目的，自無民法第一百四十八條第一 項之適用，原審認上訴人有權利濫用之情事，實有誤解。 另原判決認上訴人之主張不符公平及誠信原則，然原判決 亦認定賴世芳依系爭契約及協議書之約定有完成系爭建物 隔間之義務，且參諸本院九十年度上字第一二０號卷宗內 所附系爭建物當時現況照片，賴世芳未能完成工作亦不可 歸責於施灶城及施照洋，故上訴人依契約主張權利，並無 違反公平及誠信原則可言，更遑論原審判決似未考量賴世 芳於整體建築迄今已達三十年之久，未依約履行完成工作 ，造成上訴人損失甚鉅，非只沒收建物所得補償，是原審 認上訴人之主張有權利濫用，並違反公平及誠信原則等語 ，實有誤解。 ２、原判決以沒收既指建物，則上訴人主張沒收或解除契約應 兼含被上訴人已登記之土地，應予塗銷返還上訴人，於法 未合云云。惟被上訴人就系爭土地取得之所有權移轉登記 ，實係本於系爭契約第十一條約定，於打第七樓層平板時 ，由上訴人按系爭契約第一條約定之比率，移轉予被上訴 人及被上訴人之被繼承人等，是其係基於一定法律關係之 「繼受取得」，而非原始取得，故於系爭法律關係倘因有 「無效」、「撤銷」或「解除」之原因關係存在時，其債 權契約及物權契約倘因有前開原因而自始無效或溯及行為 時起無效或因解除而不存在，上訴人自得基於法律關係已 不存在之理由，主張土地所有權之移轉登記應予塗銷恢復 原狀，登記予上訴人所有。且解釋私人之契約應通觀全文 ，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，並應 於文義上及論理上詳為推求，不得拘泥字面，至失當時立 約之真意；當事人間之真意何在，又應以過去事實及其他 一切證據資料為判斷之標準，不能拘泥文字致失真意（最 高法院十八年度上字第一七二七號、十九年度上字第五十 八號、三十九年度台上字第一０五三號判例參照）。再兩 造間於系爭契約書文末手寫合意約定之部分，係屬契約因 一方違約後，倘有該「中途停工不完成工程」之條件成就 時，為兩造間合建契約之解除條件，及兩造間行使解除後 賠償與結算之意定方式約定，尚非法所不許。本件系爭契 約既已經上訴人於條件成就後，於九十一年八月十九日本 院九十年度上字第一二０號之書狀送達日，為「因對造之 中途停工，解除本契約並同時沒收系爭建物，建物所有權 應歸屬於上訴人等人」之意思表示。換言之，上訴人已於 斯時對系爭契約行使「債權契約」及「物權契約」之解除 權，上訴人自得本於物權移轉所生基礎原因事實法律關係 不存在，訴請被上訴人應於契約解除後塗銷系爭土地所有 權之移轉登記。而物權契約既亦在解除之列，則應溯及行 為時起自始無效，並得於解除後聲請塗銷系爭不動產所有 權移轉登記，並回復登記為上訴人即施灶城及施照洋之繼 承人所有，並基於繼承之法理登記為上訴人公同共有之主 張，於法應無不合。 ３、按最高法院八十五年度台上字第二四七號判決意旨雖認： 建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有權 之法定證據，未辦理建物第一次保存登記前，房屋所有權 屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅義務人名義 誰屬無涉。惟若當事人間另有所有權歸屬之方式約定，並 藉此為歸屬之認定，則尚非能逕以建築物係由何人出資而 為所有權之判斷。系爭契約書第一條雖約定，由上訴人之 被繼承人提供系爭土地，賴世芳出資興建房屋等語，然關 於契約之違約責任部分，另以違約後建物部分所有權歸屬 之約定，並據此為兩造間損害賠償總額之計算，於法亦無 不合。又系爭契約書手寫特約條款之約定，係以上訴人有 權「沒收」被上訴人出資所建之建築物，而為兩造當事人 間關於一方債務不履行之特別約定，因藉由屬「懲罰性違 約罰」方式，以所有權歸屬他方（即上訴人）之方式，而 為民法第二百五十條第二項規定下之違約債務履行，以及 契約之意定解除方式。且兩造間基於地位平等且經磋商合 意簽訂之手寫特約，究與國家社會一般利益無關，亦與一 般道德觀念無涉，不生是否違反誠信及權利濫用問題，而 應本於當事人處分權及契約自由予以尊重。是以被上訴人 辯稱系爭契約文末經雙方磋商及合意手寫之特約條款約定 ，違反公平、誠信原則及權利濫用云云，亦不足取。 ４、按違約罰於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後 契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除或撤銷而 隨同消滅之理，最高法院六十一年度台上字第二九二二號 判例參照。又當事人得約定債務人於債務不履行時，應支 付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行 而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不 依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得 請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當 方法履行債務所生損害之賠償總額。準此，本件系爭手寫 合意條款，係屬兩造當事人間關於契約解除後之結算及損 害賠償而另有之約定，屬「懲罰性違約罰」方式，以上訴 人得於被上訴人發生「中途停工不完成工程」之條件成就 時，藉由「沒收建物」折合價金而為違約金之計算，行兩 造間於契約解除後之結算方式，尚非法所不許。 ５、又就本院九十年度上字第一二０號判決已認定上訴人主張 沒收並無權利濫用及違反誠信，下級審判決本應受該確定 判決之拘束，卻另行認定上訴人有違誠信及權利濫用，亦 有所違誤。 ６、被上訴人等間之關係係屬隱名合夥，此為被上訴人等所不 爭執，是出名之賴世芳與上訴人之被繼承人所簽訂之系爭 契約，自對全體被上訴人發生效力。 ７、綜上，系爭建物既經上訴人依約主張合法沒收，進而上訴 人本於所有權排除侵害之法律關係，請求如上訴聲明，況 按民法第九十八條非必拘泥於文字辭句，本件既是沒收房 屋，自不可能解為只單獨沒收建物，而不及於附麗之土地 ，則土地亦應在沒收之列。又上訴人之主張係依契約沒收 為請求權基礎，如本院認沒收無理由，則因上訴人已催告 被上訴人履約完成工作，卻置之不理，被上訴人顯有給付 遲延，而以起訴狀之送達為契約解除之通知，被上訴人自 應依民法第二百五十九條規定回復原狀，或依民法第一百 七十九條不當得利規定，返還所受利益。 （四）關於被上訴人賴陳秋子等人答辯部分： １、合建土地固有部分登記在訴外人陳文恩名下，上訴人本即 於訴訟中陳明，其繼承人得以配合辦理土地登記返還事宜 ，無有如被上訴人所述之無法配合之問題或可能違反兩造 契約情事。況本件係上訴人之被繼承人與賴世芳之糾葛， 核與訴外人陳文恩無涉，縱令有部分持分被移轉為訴外人 陳文恩名下，亦屬嗣後履約之問題，亦與上訴人依契約主 張沒收之事實無關連性，被上訴人賴陳秋子執此抗辯，無 關案情，不足採信。 ２、又依被上訴人賴陳秋子民事答辯（六）狀意旨，主要抗辯 本院九十年度上字第一二０號判決不利被上訴人有訴外裁 判或判決違背法令之處。惟上開判決核非屬訴外裁判，僅 係做為駁回賴世芳在該案所主張請求為無理由之依據，尤 其是上訴人在該案因有主張行使沒收系爭不動產之抗辯， 進而為此判斷後，所載明之理由，何來濫權擴張解釋及訴 外裁判等判決違背法令之理。至本件之爭點在於賴世芳依 上訴人之催請應繼續完工，卻不加置理，進而由上訴人依 所發生之新事實抗辯主張賴世芳違約，而依契約行使沒收 系爭不動產之主張，並不受被上訴人所抗辯之花蓮地院七 十二年度訴字第二三號確定判決所生既判力及爭點效所拘 束。此更在原審、本院前審及最高法院廢棄原判決之發回 更審意旨中，均無如被上訴人抗辯之應受既判力、爭點效 拘束之情事，是被上訴人賴陳秋子此部分之抗辯，顯屬無 稽。此外，被上訴人答辯（六）狀，另提出抗辯諸如已取 得使照，建物已完工，抑或「間隔工程」並非系爭合建契 約書所約定之內容；乃至因額外增加工程，係在買方出現 後有間隔需求，方才約定隔間費用，非本約之規範；另以 係因上訴人之被繼承人施灶城、施照洋違反協議書約定， 未於估價單簽同意書，欲由賴世芳一人自行籌資完成「室 內隔間」之工程所致云云，惟上開非可歸責於上訴人之被 繼承人，而可歸責於賴世芳，乃至於賴世芳有權利濫用之 情，業據本院九十年度上字第一二０號判決理由內所棄置 不採，反認賴世芳之主張有權利濫用之情，上訴人得主張 沒收之權等情，可見被上訴人再執陳詞，容有誤會。 ３、上訴人係系爭契約之繼承權人，依合約主張權利，核與部 分土地登記為陳文恩所有無任何影響，被上訴人再執陳詞 ，認上訴人已有違反系爭合建契約在先，不得提起本訴主 張沒收或解除契約云云，誠不足採。且本件係為解決被上 訴人違約之情事，尚與原合約有無履行可能或給付不能之 事由無關，而苟非可歸責於被上訴人，則其等提出請求上 訴人之被繼承人履行契約，豈不得以解決爭議，焉可能遲 滯今日仍懸而未決。從而，本件被上訴人在已無其他理由 可資抗辯，一再以陳文恩之事作為上訴人違約，不得主張 沒收等請求，容有理由不足之處，併此陳明。 二、被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以： （一）被上訴人賴陳秋子等人部分： １、縱認上訴人未受判決既判力之拘束，亦應受判決爭點效之 拘束： 縱認（假設語氣）上訴人未受判決既判力之拘束，惟因系 爭建築物業已完工，被上訴人確無中途停工之情事，如承 認判決理由中之判決對後訴訟有一定之拘束力，則本件應 受花蓮地院七十二年度訴字第二三號、七十二年度訴字第 六九九號判決、七十三年度訴字第五五０號、臺北地院七 十三年度訴字第八三八號民事判決理由之拘束，而認定系 爭建物已完工。況系爭建物已達可供居住之狀態，現亦由 上訴人或其家屬居住使用中，顯見系爭建物確無中途停工 之事實，上訴人行使契約解除權已違反誠實信用原則及有 權利濫用之嫌，本院實不得為相歧異之認定。 ２、本院九十年度上字第一二０號判決顯有違誤之處，上訴人 實不得援引該判決作為其有利之依據： ⑴經查本院九十年度上字第一二０號事件係賴世芳為原告提 起刑事附帶民事訴訟請求上訴人施文洋及訴外人張弘義、 施莉敏遷讓房屋及回復原狀，經花蓮地院八十九年度訴字 第四二五號判決上訴人施文洋、訴外人張弘義、施莉敏應 從坐落花蓮市○○段二二七、二三五地號土地上之七層樓 建築物（門牌號碼為花蓮市○○街○○○號）之第一層及 第二層遷出；該案被告施文洋並應將前開建築物之填加物 （即裝潢等物品）拆除回復原狀。另上訴人施文洋、訴外 人張弘義、施莉敏應按月給付新臺幣二萬八千八百七十一 元予賴世芳，請求內容並無系爭建物是否應沒收等主張， 且花蓮地院八十九年度訴字第四二五號判決列舉該案之爭 點為：「原告是否為系爭建物之所有權人？被告就系爭建 物是否有合法占有之權利？相當不當得利租金之計算標準 ？」，上訴人施文洋於該案件中僅提起上訴而未提起反訴 主張沒收系爭建物，本院九十年度上字第一二０號判決至 多僅可廢棄原判決而駁回賴世芳於原審之訴，竟認定系爭 建物已中途停工而未完工，且已經上訴人施光洋合法沒收 ，而恣意擴張解釋上訴人施光洋得沒收系爭建物，恐有濫 權擴張解釋及訴外裁判等判決違背法令之嫌。 ⑵又花蓮地院七十二年度訴字第二三號判決已明白指出系爭 建物業已完工，上訴人施光洋等人主張被上訴人賴陳秋子 等人半途停工應依法沒收系爭建築物確有違公平及誠信原 則，本院九十年度上字第一二０號判決理由雖有提及花蓮 地院七十二年度訴字第二三號判決，惟全然未說明該判決 有何不足採信之處，完全忽略該確定判決之內容，所生既 判力及爭點效逕予訴外裁判認定系爭建物有中途停工而上 訴人施光洋得合法沒收建物，顯見本院上開判決確有違誤 之處。 ⑶再觀諸兩造簽訂之系爭契約，係採「合建分售」之模式， 賴世芳於完成系爭建物領得使用執照後即屬完工，其後為 分售而需之裝潢及隔間費用又於補充協議書約定甚明，何 來本院九十年度上字第一二０號判決所稱文義不明之情形 ？且依系爭契約書兩造係約定採「合建分售」之方式，被 上訴人徐華興及賴世芳於六十八年七月十五日與行家建設 有限公司簽訂廣告業務企劃合約書，並於六十八年九月二 十六日由施灶城、賴世芳與訴外人邱秀玉簽訂不動產預定 買賣契約書，於買方出現後，施灶城、施照洋方與賴世芳 於六十八年十一月八日簽訂系爭協議書約定隔間費用應由 施灶城、施照洋等人負擔，更足證隔間工程並非系爭合建 契約書所約定之內容，而屬額外增加之工程，係因買方出 現後有隔間之需求，雙方始簽訂系爭協議書約定隔間費用 之負擔，上訴人自不得以隔間未完成主張系爭建物有中途 停工之事由，益證本院九十年度上字第一二０號判決未予 詳查，即認定系爭建物未完工，確屬判決違誤，上訴人援 引該違法判決作為其上訴之依據並無理由。 ３、系爭建物確已完工且達可供居住之程度，被上訴人並無中 途停工之情事： ⑴依據七十年舊建築法第七十條第一項既規定建築工程完竣 後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄 市、縣（市）（局）主管建築機關於審查其「主要構造」 、「室內隔間」及「建築物設備」等與計設圖樣相符者， 始發給使用執照，顯見賴世芳於七十年已以系爭合建契約 完成「主要構造」「建築物設備」（包括消防設備、升降 梯（電梯）設備、衛浴設備等）之施工並符合設計圖說， 是以建築主管機關依當時之建築法第七十條第一項及同法 第七十二條之規定，於七十年六月二十九日核發系爭建物 之使用執照。顯見系爭建物已完工，實係因上訴人未配合 致建物所有權第一次登記尚未完成，進而系爭建物自七十 年完工後即閒置至今。 ⑵賴世芳完工後施灶城竟因未依六十八年十一月八日簽訂之 協議書第一條約定給付隔間費用，並於七十一年間對花蓮 縣政府核發使用執照之承辦人員賴永章及鄭崇凱提起刑事 偽造文書之告訴，企圖藉由刑事告訴打壓賴世芳，欲使賴 世芳一人自行籌資完成「室內隔間」之工程，由於施灶城 、施照洋違反協議書之約定，賴世芳因遵守協議書第一條 之約定，於未經施灶城、施照洋簽章同意估價前，自無法 進行室內隔間工程之施作，幸經檢察官偵查終結予以不起 訴處分，觀諸花蓮地檢七十一年度偵字第九一二號不起訴 處分書第二頁記載：「．．．該房屋於七十年四月三十日 由施灶城等起造人申請核發使用執照，同年六月間由花蓮 縣政府、花蓮縣警察局、花蓮縣衛生局各單位會勘，結果 均與設計圖樣設計施工，嗣發給使用執照，．．．又經檢 察官履勘現場，該房屋之主要結構等均已完成，雖『未隔 間』但亦與原圖樣設計相符，被告會同各單位勘驗後發給 使用執照並無不法情事。」，足認系爭建物於七十年六月 間業經花蓮縣政府、花蓮縣警察局及花蓮縣衛生局等各單 位會勘，認已按施工圖樣設計施工，始核發使用執照。又 系爭建物建造之初欲作為飯店使用，故規劃為五十九戶之 小套房，惟北迴鐵路通車後，考量旅客可能當日往返，住 宿需求下降，遂由起造人林碧霞等人聲請變更為二十一戶 ，然始終未提及隔間之設計。 ⑶復依七十年之舊建築法第七十二條規定，主管建築機關需 會同有關機關檢查其有關公共安全與衛生、消防設備及防 空避難設備，合格後方得發給使用執照，顯見系爭建物之 「公共安全」、「衛生」、「消防」及「防空避難設備」 皆已完工，主管建築機關始於七十年六月二十九日核發使 用執照在案。況上訴人之被繼承人施灶城、施照洋恐因不 願給付隔間費用，藉由對花蓮縣政府承辦人員提起刑事告 訴而有所拖延，僅稱無信義街門牌等二十一戶編號存在， 亦未曾主張消防設備、升降設備或衛浴設備未完工，顯見 系爭建物之「主要構造」「建築物設備」（包括消防設備 、升降梯（電梯）設備、衛浴設備等）皆已施工並符合設 計圖說。 ⑷再觀諸系爭建物之照片可知，賴世芳已依系爭合建契約約 定完成系爭建築物之興建，且被上訴人徐華興於六十八年 十月間亦與中國菱電股份有限公司簽訂預購電梯契約書用 以裝設於系爭建物中，此並有電梯購買統一發票可資為憑 ，顯見賴世芳已完成系爭建物電梯之裝設。另賴世芳業已 於六十八年間陸續訂購馬桶、浴缸、水箱等衛浴設備，除 有估價單、買賣契約書、收據可資證明外，亦已完成系爭 建物消防設備之裝設（包括滅火器等），此有七十年十月 及七十一年二月之臺灣省統一發票及照片分別可資為憑。 ⑸雖賴世芳已完成系爭建物電梯、衛浴及消防設備之裝設， 惟因施灶城、施照洋為阻止賴世芳取得使用執照，對於衛 浴設備、大樓窗戶等設施多有破壞，此有照片可稽，賴世 芳被迫將電梯、馬桶及水箱等設備先行拆除，並暫時置放 於系爭建物之屋頂凸出物內，致本院九十年上字第一二０ 號事件審理時，法官前往現場履勘並未見有電梯、消防及 衛浴等設備，況且被上訴人賴陳秋子於本院九十年上字第 一二０號事件審理中均已提出照片等相關證物，承審法官 未予審酌，逕予認定系爭建物欠缺電梯、消防及衛浴等設 備，明顯有所違誤。 ⑹查上訴人施文洋於八十八年五、六月間意圖為自己及其女 兒施莉敏、女婿張弘義等不法之利益，雇用不知情之裝潢 工數人，接續將一樓與二樓整修裝潢為汽車保養場、西式 餐廳、服飾店及住家，供己及不知情之女兒施莉敏、女婿 張弘義進駐占有使用，而竊佔應屬賴世芳所有一樓十分之 七、二樓二分之一之房屋，業經本院八十九年度上易字第 二三七號刑事判決在案，且迄今系爭建物仍由施莉敏、女 婿張弘義等人佔用中，可見系爭建物早已達到適於居住使 用之效益，僅需稍加裝潢即可居住或作為營利用途，是系 爭建物確已完工，上訴人等竟涉嫌破壞系爭建物之窗戶， 造成系爭建物狀似未完工之外觀，顯見上訴人於本件主張 系爭建物未完工，實無理由。再由被上訴人提出之照片可 知，系爭建物內部已陳列鞋櫃、書櫃等家具、祖先照片、 祖先牌位及佛像等，在在可認系爭建物確已完工，且達可 供人居住之狀態，益證被上訴人並無半途停工之情事。 ⑺綜上所述，施灶城、施照洋與賴世芳簽訂之系爭契約書既 無隔間之約定，原建築圖亦無隔間之設計，且系爭建物業 經主管機關核發使證執照，顯見賴世芳並無中途停工之事 。況建築物於領得使用執照後，接通水、電即可供人居住 使用，與隔間工程是否完工無涉，足認上訴人所稱尚未完 工或無法使用，並無理由。 ４、上訴人主張將花蓮市○○街○○○號等房屋納稅義務人登 記變更為上訴人名義，均無理由： ⑴系爭建物確已完工，賴世芳並無停工達二十年之久，已如 前述，足認上訴人主張其得合法沒收系爭建物為無理由。 ⑵因花蓮地檢及花蓮地院就系爭建築物所為之歷次審理時均 曾履勘現場，在在足認系爭建物可供使用： ①查花蓮地檢七十一年度偵字第九一二號不起訴處分書第三 頁：「．．．又經檢察官履勘現場，該房屋之主要結構等 均已完成，雖未隔間但亦與原圖樣設計相符，被上訴人（ 賴永章、鄭崇凱）會同各單位勘驗後發給使用執照並無不 法情事．．．」即可得知系爭房屋之主要結構均已完成。 ②花蓮地院七十二年度訴字第二三號判決理由第三項：「． ．．系爭七層樓建築物其主要結構已完工，此不惟上訴人 所提之本院公證書中記載明確，並經本院履勘屬實，有勘 驗筆錄附卷可證．．．」、七十三年度訴字第五五０號判 決理由第(二)項：「．．．而系爭房屋僅完成結構體，屋 內尚無隔戶隔間，亦無各項設備等情，亦經本院勘驗屬實 ，固堪認其主張者為真實．．．」、八十九年度訴字第四 二五號判決第十頁判決理由第二項第(一)點之第(２)點： 「．．．次查系爭建物已完成外部結構，有公證書及前開 刑事卷宗內之勘驗筆錄可考（頁五十四），尚有屋頂、四 週圍有牆壁足以遮蔽風雨，雖未完成內部裝潢，但已屬土 地以外之獨立所有權客體．．．」，在在可證系爭建物主 要外部結構均已完成而可供使用。 ⑶因施灶城及施照洋遲不支付隔間費用，致系爭建物之隔間 工程無法完成，顯係因可歸責於施灶城及施照洋之事由致 隔間工程未完成： ①按「甲（施灶城、施照洋）乙（賴世芳）雙方所合建房屋 未分配前暫時同意共同出售，其所收房屋款由乙方保管， 俟兌現後一日內以照比例分配之。但出售房屋及未出售房 屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先 乙方估價由甲方簽章同意後，已做或未做，由領使用執照 前（第二十五期前）以前照收款次數分期付與乙方（如未 出售房屋者，甲方應即時付與乙方）。」，系爭協議書第 一條定有明文，足證施灶城及施照洋應於賴世芳交付隔間 工程估價單簽章同意並按期支付隔間費用予賴世芳。 ②系爭協議書內所載之「合建契約以外之增加工程款（包括 隔間工程款）」等文字，所指之「隔間費用」顯係指系爭 建物按預售戶數規劃分成二十一戶之基本隔間設備費用甚 明。本院九十年度上字第一二０號判決第七頁第（二）點 所稱：「．．．所謂之『隔間費用』究係指雙方協議改裝 成旅社所另行增加之隔間費用，抑或是指系爭建物本身分 成二十一戶之基本隔間設備費用？其文義並不明確．．． 」云云，對於「隔間費用」之認定似有所誤解。 ③再賴世芳收取預售予邱秀玉之每期房屋款後，上訴人之被 繼承人施灶城及施照洋均委由施灶城之妻林碧霞前去向賴 世芳收取一定比例之房屋款，此有預售屋房屋款簽收收據 可資為憑。況施灶城、施照洋與賴世芳係約定採取「合建 分售」之方式，除出售所得之價款應按合建契約約定之比 例分配外，所應支出之費用（包含系爭建物隔間費用）亦 應按合建契約比例分配，惟施灶城及施照洋一方面按時向 賴世芳收取房屋款，另方面於收到賴世芳提供之隔間費用 估價單後，僅表示欲再至其他廠商比價，迄今遲未簽章同 意及給付隔間費用，賴世芳亦不願先行墊付，致系爭建物 隔間迄今尚未完工，顯係可歸責於施灶城及施照洋之事由 致隔間工程未完工。 ④況上訴人對於施灶城及施照洋確實簽署系爭協議書並不爭 執，足認施灶城、施照洋同意依系爭協議書所載就隔間費 用按系爭協議書約定之比例給付予賴世芳，雙方既約定按 比例負擔隔間費用，賴世芳豈有不將隔間費用之估價單交 付予施灶城及施照洋之理！ ⑤更有甚者，兩造對於系爭建物主要結構亦已完成並無爭執 ，被上訴人亦未否認系爭建物之隔間工程尚未完成，然系 爭建物之隔間工程非屬系爭合建契約之範圍，係賴世芳與 施灶城等人另行約定之工程，況上訴人施文洋於刑事案件 （花蓮地院八十九年度自字第十三號）審理中陳稱：自訴 人（即賴世芳）要求我們付隔間費用，我們不願意，顯見 上訴人施文洋對於賴世芳曾要求其支付隔間費用之事實並 不爭執，上訴人對此事實已自認而不爭執，被上訴人賴陳 秋子實毋庸再舉證證明，原審判決認定賴世芳未就估價已 完成並通知施灶城、施照洋之事實舉證云云，實有違誤之 處。 ⑥另訴外人邱秀玉於購買中華學苑名廈（即系爭建物）六樓 Ｃ戶後，因施灶城將系爭土地萬分之三六二五移轉於訴外 人陳文恩，致房屋雖已完工，仍無法辦理所有權移轉登記 ，邱秀玉以賴世芳、賴陳秋子及施灶城之繼承人等人給付 遲延，解除買賣契約，起訴主張賴世芳、賴陳秋子及施灶 城之繼承人返還所繳之價金六十一萬元，經花蓮地院七十 二年度訴字第六九九號判決該案被告賴世芳、賴陳秋子及 被告林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋 、施志洋應分別返還價金予該案原告邱秀玉各三十萬五千 元及自六十九年五月二日起至清償日止，按中央銀行核定 放款利率二分之一計算之利息，足認施灶城當時確已收取 邱秀玉給付之買賣價金三十萬五千元，並因可歸責於施灶 城之事由（將系爭土地萬分之三六二五移轉予陳文恩）致 給付遲延。 ⑦又按「本協議書由雙方儘力出售房屋，如有發現甲方阻止 出售房屋之行為，甲方即時照合建契約之比例將房屋分配 與乙方自行出售，甲方不得拒絕」，系爭協議書第五條定 有明文。然系爭土地竟遭其施灶城之債權人馮宗元假扣押 查封，致系爭建物預售情況不佳，經賴世芳一方面懇求建 築同業馮宗元撤銷假扣押系爭土地，另方面仍排除萬難繼 續施工，完成系爭建物及取得使用執照，足認賴世芳已依 約履行。施灶城主張賴世芳自七十年六月二十九日起，因 房屋滯銷、經濟困難而停工，致其受有重大損害等語均不 可採，實係因系爭土地遭施灶城之債權人假扣押，致系爭 建物預售情況不佳，屬可歸責於施灶城之事由，致系爭建 物銷售情況不佳。 ⑧從而，施灶城先有阻止系爭房屋出售之行為（系爭土地遭 馮宗元假扣押），嗣後又不願支付隔間費用僅急欲收取系 爭建物預售之房屋款，並起訴主張被上訴人等建商系爭建 物遲未完工，而欲沒收系爭建物，顯見施灶城及施照洋等 人僅願享受權利而不願負擔應有之義務，似有違契約雙方 互負對待給付之義務，且有濫訴之嫌。 ５、施灶城、施照洋以對花蓮縣政府承辦人員提起刑事偽造文 書告訴、破壞系爭建物之設備、拒絕給付隔間費用等方式 企圖阻撓賴世芳出售系爭建物，並藉此主張隔間工程未完 工云云而沒收系爭建物，想以不勞而獲之方式取得系爭建 物，上訴人上開主張明顯屬於權利濫用甚明。又施灶城、 施照洋將系爭土地於七十一年八月二十八日以買賣為登記 原因移轉登記予訴外人陳文恩，上訴人顯已違約在先，自 不得再以地主之身分對被上訴人主張系爭土地回復登記及 變更建物稅籍名義。 （二）被上訴人徐王訓、徐華興、徐鳳鳴、徐鳳美（下稱徐鳳鳴 等人）部分： １、系爭建物既經主管機關及花蓮縣建設局核發使用執照，參 酌建築法（舊法）之相關規定可認系爭建物之建築工程業 已完竣，且達可供使用程度無疑。系爭建物建築工程既業 已完竣，則賴世芳即未有何半途停工不完成工程之情事， 是上訴人據系爭合建契約書附款第三點之約定，主張系爭 建物未完工而得合法沒收系爭建物並解除系爭合建契約， 進而請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記及塗銷房 屋納稅人義務人登記，自屬無理由。 ２、退步言之，縱謂系爭建物確有少部分工程項目尚未完工， 惟本於法律明文規定、最高法院之見解及公平誠信原則， 上訴人仍不得據此沒收系爭建物並解除系爭合建契約，上 訴人請求被上訴人塗銷系爭土地所有權移轉登記及塗銷房 屋納稅人義務人登記，亦無理由： ⑴按解除權之發生原因有二，一為法律規定者，謂法定解除 權，一為當事人以契約訂定者，謂約定解除權。又解除權 之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約 定解除原因存在。主張法定解除權者，應就其具備各該法 律規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應 證明保留解除權之特別約定內容如何，及行使解除權是否 符合雙方約定內容。是上訴人主張解除系爭契約自須有法 定解除權或意定解除權之一，並負舉證之責，始得為之。 ⑵又民法第五百零二條規定，係承攬契約關係中，承攬人給 付遲延時，定作人解除契約之特別規定，其立法目的即如 最高法院八十九年台上字第二五０六號判決之旨，倘許定 作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞 力、時間與鉅額資金，將無法求償，對承攬人甚為不利， 且非衡平之道。是依民法第五百零二條第二項之反面解釋 ，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，定 作人不得因承攬人有給付遲延情事，即據以主張解除契約 。本件系爭契約為雙方約定由賴世芳出資在施灶城、施照 洋所有之土地上興建地下一層地上七層之建築物，自具有 承攬性質。又雙方所簽訂之系爭契約書，並未有工作物需 於特定期限內完工之約定，縱認系爭建物有少部分工程項 目尚未完工致賴世芳有給付遲延之情，依前開說明，上訴 人仍不得主張解除系爭契約。 ⑶再者，縱謂本件系爭建物缺有少部分工程項目尚未完工， 然系爭建物之主要結構業經完成且已取得使用執照之事實 ，為雙方所不爭執，系爭建物顯已可供人使用並具有相當 之價值，其未完工之部分實占整體工程比例極微，本於公 平及誠信原則，上訴人主張賴世芳有債務不履行之事由， 卻不擇其他方式解決而逕主張解除契約回復原狀，實有權 利濫用之情形，而與民法第一百四十八條之規定相悖，上 訴人自不得主張解除系爭合建契約。 ⑷又系爭契約書之附加條款雖有「賴世芳如在半途停工不完 成者，其建築地上物全部由施灶城、施照洋沒收」之約定 ，然細觀該條款之文義，並參酌民法第一百四十八條公平 誠信原則，上訴人仍無意定解除系爭合建契約之權利： ①細繹系爭契約書附加條款第三條約定之文義可知，雙方所 約定之沒收標的，顯僅及於系爭地上建物而不及於土地所 有權至明，是上訴人任意擴張該條款之解釋，遽以主張該 條款之約定為意定之契約解除事由，顯已悖離雙方訂立系 爭契約條款之目的，實屬無稽。 ②系爭建物之主要結構業經完成且已取得使用執照之事實， 為雙方所不爭執，縱有少部分工程項目尚未完工，然本於 公平及誠信原則，上訴人主張賴世芳半途停工不完成系爭 工程，即請求依系爭合建契約附加條款第三條之約定沒收 建物及解除系爭合建契約，實有權利濫用之情形。 ３、上訴人以本院九十年度上字第一二０號賴世芳訴請回復原 狀事件，認定上訴人依系爭契約書附加條款第三條之約定 ，對賴世芳主張沒收系爭建物並無權利濫用之情事為由， 於本訴訟中主張其等對被上訴人沒收系爭建物並解除系爭 契約亦無權利濫用之情事。然查上開民事判決被上訴人徐 鳳鳴等人並非該案之當事人，亦無參加訴訟，是依民事訴 訟法第四百零一條規定及民事訴訟法法理，被上訴人徐鳳 鳴等人應不受上開民事判決及其判決理由之效力所及。準 此，上訴人執該判決之理由對被上訴人徐鳳鳴等人為沒收 系爭建物，並塗銷房屋納稅義務人登記之主張，即無理由 。 伍、兩造不爭執及爭執事項： 一、不爭執之事項： （一）訴外人施灶城、施照洋（均已歿）於六十七年十一月一日 與賴世芳（已於九十九年九月十六日死亡）簽定合建房屋 契約書，約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落花 蓮市○○段二二七、二三五地號土地興建地下一層地上七 層之建築物（門牌號碼為花蓮市○○街○○○號等），復 於六十八年十一月八日簽訂協議書。依該合建房屋契約書 第一項之約定，系爭建物地下室由賴世芳分得十分之九、 第一層分得十分之七、第二層分得十分之五、三至七層各 分得十分之六，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施 照洋並依約將花蓮市○○段二二七、二二七之一地號土地 ，權利範圍各萬分之六三七五土地移轉登記於賴世芳名下 。 （二）施灶城嗣於七十一年八月二十日死亡，現生存之繼承人為 上訴人施志洋、施光洋、施瑠美、施文洋、施德洋（妻林 碧霞及長男施照洋已歿）；施照洋則於九十六年九月二十 二日死亡，現繼承人為翁淑媛、施采伶、施佩宜、施和良 、施佩伶。 （三）因系爭契約糾紛，上訴人施志洋、施光洋、施瑠美、施文 洋、施德洋，及已歿之林碧霞、施照洋曾於七十二年間以 原審法院七十二年度訴字第二三號起訴請求賴世芳交付建 築物，然經敗訴駁回確定；嗣賴世芳於八十九年間以原審 法院八十九年度訴字第四二五號起訴請求上訴人施文洋等 人回復原狀，嗣經本院以九十年度上字第一二０號判決駁 回賴世芳之訴確定；卷附之原審法院八十九年度訴字第四 二五號民事判決、本院九十年度上字第一二０號民事判決 為真正。 （四）系爭建物之主要結構已經完工，然尚有經上述前案確認未 完工之工程項目。 （五）系爭契約書末頁附加條款第三點約定：「乙方（即賴世芳 ）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方 （即施灶城及施照洋）沒收」。 二、爭執之事項： （一）上訴人聲明有關請求建築物部分，是否與前案（原審法院 七十二年度訴字第二三號）為同一案件，而受既判力之拘 束，不得重複提起本訴？又是否受判決爭點效之拘束，而 不得為相反之主張或爭執？ （二）系爭建物是否已經完工？賴世芳是否有在半途停工不完成 工程之情形？ （三）上訴人得否依系爭契約書末頁附加條款第三點約定主張沒 收？ （四）上訴人得否以賴世芳有債務不履行之情事，而主張有法定 解除契約事由予以解除契約，並於解除契約後依回復原狀 或不當得利之法律關係，請求如上訴聲明所示？ （五）上訴人如得解除契約，其解除權之行使，有無民法第一百 四十八條權利濫用之情形？ 陸、得心證之理由： 一、本件不受前案既判力之拘束： 按判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終 結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後 生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院三十九年度台 上字第二一四號判例意旨參照）。是發生於確定判決之事實 審言詞辯論終結後所生之新事實，即為該確定判決之既判力 所不及，縱前後訴訟之訴訟標的相同，當事人仍非不得以該 新生事實作為攻擊防禦方法，而就同一訴訟標的另行提起後 訴訟。查本件被上訴人固辯稱上訴人應受原審七十二年度訴 字第二三號確定判決既判力之拘束，而不得再以相同之系爭 契約提起本訴，上訴人提出之攻擊防禦方法亦受前開判決既 判力之拘束等語。惟上訴人提起本件訴訟距原審七十二年度 訴字第二三號判決確定日已二十四年餘，上訴人以賴世芳於 原審前揭判決確定後二十四年餘未履行契約之狀態仍於持續 中，造成上訴人重大損害之新事實，而主張解除系爭契約及 沒收系爭建物。是上訴人所主張之新事實既發生於原審前揭 確定判決後，縱上訴人於本件訴訟之訴訟標的與該確定判決 之訴訟標的具同一性，揆諸上開判例意旨，原審前揭確定判 決之既判力亦難認及於本件上訴人上開主張之新事實，被上 訴人辯稱上訴人前開主張已遭既判力所遮斷，上訴人提起本 件訴訟有違一事不再理等語，自難認可取。 二、本件亦不受前案爭點效之拘束： 按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中， 對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造 辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人 提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間 ，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法 院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及 當事人公平之訴訟法理而來。是「爭點效」之適用，除理由 之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「 當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須 該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要 爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、 防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質 上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當 事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負 結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院九十六年 度台上字第三０七號、九十六年度台上字第六三三號判決意 旨參照）。查原審七十二年度訴字第二三號及七十三年度訴 字第五五０號判決，僅就系爭建物之主要結構是否已經完成 加以認定，尚未就系爭建物是否已合於系爭契約當事人間「 完工」約定而為實質判斷，是原審前開判決就系爭建物之主 要結構已完成之認定並不拘束本院就系爭建物是否已合於系 爭契約當事人間「完工」約定之判斷。另原審七十三年度訴 字第六九九號判決及臺北地院七十三年度訴字第八三八號判 決之當事人與本件當事人並不相同，依前揭最高法院判決意 旨，自無爭點效之適用，其判決理由中之判斷亦不拘束本院 。 三、上訴人有系爭契約書末頁附加條款第三點之沒收請求權： （一）系爭契約之性質應為互易： 按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬 、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目 的決定之。如其契約重在雙方約定出資（一出土地、一出 建築資金），以經營共同事業，自屬合夥。倘契約重在建 築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬 。如契約之目的，在於財產權之交換（即以地易屋）則為 互易（最高法院七十二年度台上字第四二八一號判決意旨 參照）。查本件系爭契約係由施灶城及施照洋與賴世芳於 六十七年十一月一日簽定，約定由施灶城及施照洋提供其 所有系爭土地，並由賴世芳於該系爭土地上出資興建系爭 建物。復於六十八年十一月八日簽訂協議書。依系爭契約 書第一項之約定，系爭建物地下室由賴世芳分得十分之九 、第一層分得十分之七、第二層分得十分之五、三至七層 各分得十分之六，其餘由施灶城、施照洋分得；施灶城、 施照洋並依約將花蓮市○○段二二七、二二七之一地號土 地，權利範圍各萬分之六三七五土地移轉登記於賴世芳名 下等情為兩造所不爭執，且依系爭契約第五條約定：「房 屋建築完成後，於辦理過戶與買主時，所生之土地增值稅 由甲乙方各自負擔。地價稅自契約日起甲乙雙方各按分得 房屋比率負擔，其房屋申請複丈費、房屋登記費、代書費 等亦按雙方應得之比率分別各自負擔之。」；第十三條約 定：「本合建房屋以照公寓方式合作分建之，如將來經營 大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增 加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔。」（見 原審卷第一四一頁至第一四七頁）之內容及被上訴人所提 出之廣告業務企畫合約書（見原審卷一第一六四頁），足 認系爭契約原當事人簽訂之目的，係期待於系爭建物興建 完成後，分別以出售住宅或經營飯店之方式各自營利，非 為共同經營，應非屬合夥。又依系爭契約第十一條，係約 定於賴世芳打系爭建物第七層樓平板時，施灶城及施照洋 即應將系爭土地之應有部分移轉登記予賴世芳，顯見未待 系爭合建房屋完工，施灶城及施照洋即有將賴世芳分得之 系爭土地應有部分移轉予賴世芳之義務，核與承攬報酬於 工作物完工後給付之規定不符，且施灶城及施照洋並非將 土地應有部分移轉予賴世芳，作為完成該合建房屋後之報 酬，亦非屬承攬。是系爭合建契約之性質，重在財產權之 移轉，並各自經營分得之部分，應為互易。 （二）系爭建物未完工可歸責於賴世芳： １、本件系爭契約之性質為互易契約，已如前述，則依民法第 三百九十八條規定：「當事人雙方約定互相移轉金錢以外 之財產權者，準用關於買賣之規定」，該系爭契約準用民 法第三百五十四條第一項之規定，系爭建物是否已經合於 契約本旨完工，須視系爭建物之完工狀態於危險交付時有 無滅失或減少其價值、通常或契約預定效用之瑕疵，以為 衡酌。 ２、又由系爭契約第五條、第十三條之約定及被上訴人提出之 廣告業務企畫合約書可知，系爭契約之原當事人施灶城、 施照洋與賴世芳簽訂系爭契約之目的，係期待於系爭建物 興建完成後，得以出售住宅或經營飯店之方式營利，有系 爭契約書及被上訴人提出之廣告業務企畫合約書等在卷可 憑（見原審卷一第一四一頁至第一四七頁、第一六四頁） 。且無論系爭建物完成後之目的係為出售住宅或經營飯店 ，均須以系爭建物已得為一般生活之通常使用為必要，始 符合系爭契約當事人當初簽訂契約之目的。查系爭建物之 主要結構雖已完成，惟屋內之「必要設備」，如天花板、 牆壁均未收尾，電梯、消防、地板及浴室等基本設備均付 之闕如，業經本院調閱本院九十年度上字第一二０號民事 卷查核無誤（見本院九十年度上字第一二０號案卷之公證 書及勘驗筆錄、外放之現場照片等），足見系爭建物並未 達合於系爭契約第十條所定應有之完工狀態。且參酌系爭 契約第十三條規定：「．．．如將來經營大飯店時所增加 工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備 、裝潢等），依照比例各自負擔。」（見原審卷一第一四 七頁）及六十八年十一月八日之協議書第一條：「 ．．．但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工 程款（包括隔間工程款）事先乙方估價由甲方簽章同意後 ，已做及未做，由領使用執照（第二十五期前）以前照收 款次數分期付予乙方（如未出售房屋甲方應即時付予乙方 ）。」之約定，顯見系爭契約原當事人既已約定甲方（即 施灶城、施照洋）須負擔隔間工程費用，即難謂其等並未 約定須施作隔間工程，則賴世芳尚須就系爭建物依前揭約 定履行隔間之義務，始足認已完成系爭建物之興建，要屬 無疑。況系爭建物未予隔間，且天花板、牆壁均未收尾， 電梯、消防、地板及浴室等基本設備均付之闕如，在客觀 上尚不足以供人一般生活之居住使用，亦顯無法達成出售 住宅或經營飯店之目的，足認賴世芳未依系爭契約及協議 書完成系爭契約第十條各款所定之義務及系爭契約第十三 條、協議書第一條之隔間義務，系爭建物未依契約本旨完 工，已堪認定。 ３、被上訴人固以兩造簽訂之系爭契約書係採「合建分售」之 模式，賴世芳於完成系爭建物領得使用執照後即屬完工； 系爭建物之原設計圖樣並無隔間設計，且系爭契約書無約 定系爭建物需隔間，隔間費用屬系爭合建契約以外另行約 定之工程款，又協議書為一獨立之契約，亦非系爭合建契 約之補充；賴世芳係因避免施灶城及施照洋對於衛浴設備 、大樓窗戶等設施進行破壞，始被迫將電梯、馬桶及水箱 等設備先行拆除，及施灶城及施照洋遲不支付隔間費用， 致系爭建物隔間工程無法完成，顯係因可歸責於施灶城及 施照洋事由致隔間工程未完成，且其等將系爭土地之應有 部分移轉登記予訴外人陳文恩，已違約在先，自不得主張 沒收等語置辯，惟查： ⑴按建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照 ，建築法第二十八條第三款定有明文。惟所謂建築完成係 指合於建築法所定之法定要件，並經主管機關核定許可者 而言，其乃為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通 、公共衛生及增進市容觀瞻之公益目的，故而系爭建物是 否領有使用執照，雖得作為判斷系爭建物已否達於建築法 所定完成之依據，惟建築法之立法目的係為公益與當事人 間基於私益目的所為之約定迥異，非系爭建物一經獲發使 用執照，即得認系爭建物已符合契約當事人間關於系爭建 物完工之約定。是被上訴人辯稱於系爭建物完成領得使用 執照後，即屬完工，顯非可採。 ⑵賴世芳依系爭契約第十三條系爭協議書第一條就系爭建物 有隔間義務，已如前述，被上訴人辯稱該協議書係一獨立 契約，且非系爭契約之補充，然依協議書前言之載明：「 施灶成、施照洋（甲方）賴世芳（乙方）雙方所合建（花 蓮市○○段一一四之九四、一一四之三五０、一一四之三 四九土地重測後為主商段二二七、二三五地號）房屋出售 事項雙方再為協議如左：」及協議書其他條文之內容（見 原審卷一第一八四頁至第一八六頁）。該協議書既載明： 「雙方所合（．．．）建房屋出售事項雙方『再為協議』 如左」，顯見該協議書係因系爭契約未臻完備而續為補充 之約定，為系爭契約之一部，並非獨立於系爭契約之外而 存在，被上訴人辯稱協議書非屬系爭契約之一部並否定其 補充性，尚無可採。 ⑶又被上訴人辯稱賴世芳係因避免施灶城及施照洋對於衛浴 設備、大樓窗戶等設施進行破壞，始被迫將電梯、馬桶及 水箱等設備先行拆除，並有照片可稽等語。惟為上訴人所 否認。被上訴人雖提出相片為證，然僅能證明系爭建物確 有未完成衛浴設備、大樓窗戶、電梯及馬桶等設備之情事 ，但無以證明係施灶城及施照洋所為。此外，被上訴人並 未能舉出確實證據以實其說，顯係空言指摘，且其此部分 之抗辯，益證系爭建物確實未依系爭契約第十條完工，而 未達合於契約約定之完工狀態。 ⑷再依系爭協議內容可知，前揭隔間費用給付義務之發生， 係以賴世芳先行估價經甲方（即施灶城、施照洋）簽章同 意為條件，被上訴人固辯稱賴世芳已完成估價，並提出估 價單予施灶成、施志洋等語。然為上訴人所否認。被上訴 人再舉上訴人施文洋於原審法院八十九年度自字第十三號 刑事案件中所陳：「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間 費，我們不願意。」等語為證，主張系爭建物隔間工程之 未能完成，不可歸責於賴世芳等語。惟由前揭上訴人施文 洋僅陳稱賴世芳有要求伊付隔間費，但伊不願意，並非陳 稱賴世芳有提出估價單，故無從證明賴世芳已完成估價並 提出估價單，被上訴人既未能就前開主張之事實舉證，自 難認賴世芳已完成估價，並通知施灶城、施文洋，則施灶 城、施文洋尚得於被上訴人履行前開義務前，拒絕給付隔 間費用，被上訴人主張系爭建物隔間工程未完成係可歸責 於上訴人施文洋及其等之被繼承人未依協議書內容交付隔 間工程款所致云云，亦無理由。 ⑸被上訴人另提出之電梯購買統一發票，訂購馬桶、浴缸、 水箱等衛浴設備之估價單、買賣契約書、收據，系爭建物 消防設備之統一發票及照片為證，認系爭建物已完工云云 。惟依本院九十年度上字第一二０號審理時至現場勘驗所 拍之現場照片顯示：屋內天花板、牆壁均未收尾、地板、 浴室等基本設備亦付之闕如，有勘驗筆錄及現場照片附於 該案可稽，是被上訴人提出之上開證物，縱認可證明被上 訴人有購買上開設備，然仍未予裝設完成。 ⑹訴外人邱秀玉於六十八年九月二十六日曾購買系爭建物之 第六樓Ｃ戶及按持分比例分配之土地，並於七十二年間訴 請上訴人施光洋等人及賴世芳返還其已給付之購屋款，且 為花蓮地院七十二年度訴字第六九九號判決勝訴在案。惟 訴外人邱秀玉雖稱該屋已完工，然係以上訴人施光洋等人 及賴世芳將系爭土地之應有部分出售予訴外人陳文恩，致 房地均未能辦理所有權移轉登記而主張解除買賣契約，返 還價金，有上開民事判決書一份在卷可按（見原審卷一第 一八九頁至第一九六頁）。該案之爭執點在於能否為不動 產所有權之移轉，而非在於系爭房屋是否已完工，且達於 可供一般生活居住使用，足認該判決與系爭房屋是否完工 無關。又上訴人之被繼承人雖已將系爭土地之應有部分移 轉登記予訴外人陳文恩，惟此僅為將來土地辦理移轉登記 是否能順利為之，與建物部分是否完工之判斷無關，且兩 造間並未約定上訴人不得將其對系爭土地之應有部分移轉 予他人，況上訴人於本院迭次陳稱：兩造只要達成和解， 關於登記在訴外人陳文恩名下之土地應有部分移轉登記回 復為其等所有並無問題等語。是被上訴人主張上訴人將其 對系爭土地之應有部分移轉予訴外人陳文恩，已違約在先 ，不得主張沒收云云，尚無可採。 （三）又上訴人雖曾於七十二年間對賴世芳起訴依系爭契約附條 第三點約定主張沒收系爭建物，惟經花蓮地院七十二年度 訴字第二三號以：系爭建物之主要結構已經完成，難認係 「半途停工」，且系爭建物已可供人使用，上訴人等主張 沒收，於公平及誠信原則有違，而駁回上訴人之請求確定 ，有該判決書在卷可按（見原審卷一第三三０－一頁至第 三三五頁）；再於七十三年間起訴賴世芳就系爭建物未完 工，上訴人已將土地應有部分移轉登記予賴世芳，而主張 解除契約後應拆屋還地，惟經花蓮地院以七十三年度訴字 第五五０號以上訴人權利濫用而駁回上訴人之請求確定， 然上開判決仍認賴世芳有依約完成系爭建物之義務，有該 判決書在卷可憑（見原審卷一第三七九頁至第三八０頁） 。且兩造自七十二年間起，即對系爭建物迭有爭執，此為 兩造所不爭執，被上訴人以前揭事由拒絕將系爭建物施作 完成，延宕時間迄今長達近三十年之久，任令系爭建物荒 廢損壞，造成上訴人之重大損害，其違反契約義務情節極 為重大。其間上訴人曾於九十一年八月十九日以賴世芳於 上述前案判決確定後，十餘年來仍違約拒不繼續施工，造 成上訴人重大損害之新事實，在本院另案九十年度上字第 一二０號以書狀主張系爭契約附條第三點之權利，再對賴 世芳為沒收系爭建物之意思表示。且兩造於本件經本院迭 次協調促成和解，上訴人均同意以被上訴人徐華興等人提 出之條件和解，甚且為終止兩造多年訟爭，同意以其等如 在一定期限內未能履行和解內容，即負擔高額之違約金， 甚至拋棄和解內容所取得之所有權利來換取被上訴人賴陳 秋子等人之信賴，惟仍為被上訴人賴陳秋子等人所不接受 ，有本院言詞辯論筆錄在卷可按（見本院卷四第七十五頁 ）。足認上訴人在賴世芳及被上訴人多年來等就系爭建物 未能完工之情形下，依系爭契約附加條款第三點之約定行 使沒收權，並無權利濫用或違反公平及誠信原則之可言。 （四）綜上所述，系爭建物雖已完成主體建物，並取得使用執照 ，惟尚未予隔間，且天花板、牆壁均未收尾，電梯、消防 、地板及浴室等基本設備均付之闕如，在客觀上尚不足以 供人一般生活之居住使用，無法達成出售住宅或經營飯店 之目的，足認賴世芳未依系爭契約及協議書之本旨完工， 且上訴人於本院迭次同意讓步以和解方式早日解決紛爭， 而被上訴人賴陳秋子等人則一再以前揭事由，不願以理性 態度面對本件爭執，本院認上訴人依約行使沒收權顯較符 合公平原則，是上訴人自得依系爭契約附加條款第三點之 約定主張沒收。 四、系爭契約附加條款第三點沒收權之沒收標的併及於被上訴人 賴陳秋子就系爭土地之應有部分： 被上訴人雖辯稱：系爭契約從未約定乙方（即賴世芳）如未 履行義務，系爭土地應由甲方（即施灶城及施照洋）沒收， 上訴人依約主張沒收系爭土地，洵屬無據等語。惟按系爭契 約附加條款第三點約定：「乙方（即賴世芳）如在半途停工 不完成者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城、施照洋） 沒收。」等語（見原審卷一第一四八頁），依其文義，兩造 所約定之沒收標的，雖僅及於地上物而不及於土地所有權。 惟解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之 辭句，民法第九十八條定有明文。系爭契約原當事人簽訂系 爭契約之目的，係期待於系爭建物興建完成後，各自得以出 售住宅或經營飯店之方式營利，已如前述，且原訂約人施灶 城及施照洋依系爭契約第十一條之約定，於賴世芳打系爭建 物第七層樓之平板時，即有將土地應有部分移轉登記予賴世 芳之義務，為恐將來於施灶城及施照洋將土地應有部分移轉 登記予賴世芳後，賴世芳中途停工而不履行系爭建物之完工 ，致施灶城及施照洋因系爭契約未履行而蒙受不能轉售系爭 建物利益之損失及土地應有部分移轉登記之損害，遂於系爭 契約附加條款第三點約定，賴世芳如在半途停工不完成，其 建築之地上物全部由施灶城及施照洋沒收，使施灶城及施照 洋不因賴世芳之中途停工而承受上開履行利益之損害，終局 的解決系爭合建契約之爭議，則如其沒收之標的不及於已移 轉之土地應有部分，施灶城及施照洋何以甘受將來賴世芳向 其等依民法第七百六十七條前段之所有物返還請求權，主張 就其等沒收之系爭建物拆屋還地之危險，又何能終局的解決 系爭合建契約之爭議？況移轉登記予賴世芳，嗣再由被上訴 人賴陳秋子為繼承登記之系爭土地應有部分，原為上訴人之 被繼承人所有，如於賴世芳中途停工，施灶城、施照洋行使 沒收權時，在原契約當事人賴世芳、施灶城、施照洋之認知 ，當只有系爭建物為賴世芳所建築，而系爭土地原為施灶城 、施照洋所有，足認依上開當事人之真意，其沒收之標的除 系爭建物外，併及於已移轉登記土地之應有部分始符契約 當事人之真意。從而，被上訴人前揭所辯，亦無可採。 五、被上訴人徐鳳鳴等人另辯稱：伊等非本院九十年度上字第一 二０號之當事人，是該案本院認定上訴人依系爭契約書附加 條款第三條之約定對賴世芳主張沒收系爭建物，對伊等並不 生效力等語。惟按隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之 ；隱名合夥，除本節有規定者外，準用關於合夥之規定；合 夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍 內，對於第三人，為他合夥人之代表，民法第七百零四條第 一項、第七百零一條、第六百七十九條分別定有明文。查被 上訴人等間屬隱名合夥關係，而推由被上訴人賴陳秋子等人 之被繼承人賴世芳出名，業據被上訴人等陳明在卷（見本院 卷四第七十五頁背面）。賴世芳既係以隱名合夥之出名人與 上訴人等之被繼承人施灶城、施照洋簽訂系爭契約，依前揭 規定，賴世芳以隱名合夥之出名人所簽訂之系爭契約對被上 訴人徐鳳鳴等人自有效力，足認被上訴人徐鳳鳴等人前揭所 辯，並無可採。 六、揆諸前揭說明，隱名合夥出名人即被上訴人賴陳秋子等人之 被繼承人賴世芳依系爭契約及協議書之約定，有使系爭建物 合於系爭契約第十條約定之完工狀態，並有完成系爭建物隔 間之義務，而未依約完工，且其未完工之事由亦非可歸責於 施灶城及施照洋所致，已如前述。是上訴人主張依系爭契約 附加條款第三點行使沒收權為有理由，應予准許。原審為上 訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項至第十一項 所示。又上訴人主張依系爭契約附加條款第三點之約定行使 沒收權，既經本院認有理由而判決上訴人勝訴，則上訴人另 依解除契約後之回復原狀或不當得利法律關係之請求，本院 即無庸再予審酌，併予敘明。 七、又隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任， 民法第七百零三條定有明文。是被上訴人賴陳秋子等人與徐 鳳鳴等人於訴訟之利害關係顯有差異，應依其等分得之比例 負擔訴訟費用（據被上訴人徐鳳鳴等人所擬和解內容，其等 可分得之建物為五九０．七平方公尺，被上訴人賴陳秋子等 人可分得八０一．一二平方公尺），則本件訴訟費用應由被 上訴人賴陳秋子等人負擔百分之五十八，餘由被上訴人徐鳳 鳴等人負擔。 柒、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁 ，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第 七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 9 月 11 日 民事庭審判長法 官 何方興 法 官 林碧玲 法 官 陳秋錦 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 101 年 9 月 11 日 書記官 吳璧娟