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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　100年度建上字第2號 上　訴　人　廖恩德即大禹土木包工業 （原審原告 即反訴被告） 被上訴人　　台灣中油股份有限公司 （原審被告 即反訴原告） 法定代理人　林聖忠 訴訟代理人　林國泰律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100 年1月27日臺灣花蓮地方法院98年度訴字第296號第一審判決提起 上訴，本院於102年3月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受 之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。本 件被上訴人公司原法定代理人為潘文炎，於本件起訴後變更 法定代理人為施顏祥，再變更為朱少華，嗣變更為林聖忠， 並先後向原審及本院聲明承受訴訟，此有經濟部98年2月5日 經人字第00000000000號函、行政院98年2月16日院授人力字 第00000000000號函、被上訴人公司98年3月12日油人發字第 00000000000號函、經濟部101年7月10日經授商字第0000000 0000號函及被上訴人公司變更登記表附卷可參（見原審卷一 第116～118頁、本院卷三第176～181頁），依據前述說明， 其聲明承受訴訟於法有據，合先敘明。 二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限 。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將 原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。而所謂請求之 基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其 共通性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連 ，就原訴之訴訟及證據資料，得期待於後訴之審理予以利用 ，俾先後之訴在同一程序得加以解決，且無害於他造當事人 程序權之保障者而言。本件上訴人在第一審本訴部分主張： 系爭工程因被上訴人未盡協力義務，致其無法施工，而依據 被上訴人「花蓮南埔站整建工程」（工程案號：DAA0000000 ）（以下簡稱系爭工程）契約請求被上訴人給付解約前已完 工之工程款新臺幣（下同）1,380,459元，並請求返還履約 保證金176,021元及法定遲延利息；於第二審則基於同一事 實，併依民法不當得利之規定，請求被上訴人給付留置現場 之材料、成品、半成品、機具等工料款135,000元，上訴人 就擴張應受判決事項，其依據之事實及請求賠償之內容均同 一，並援用原訴之訴訟資料及證據請求本院審理，依訴訟經 濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，且 無害於被上訴人程序權之保障，認此為同一基礎事實，應予 准許。 貳、實體部分： 甲、上訴人方面： 一、於原審起訴本訴主張略以：於97年6月9日與被上訴人簽訂工 程合約，承攬被上訴人系爭工程，欠缺機電工程圖4類、油 管管溝圖3類、PE油管平面位置圖3類、油氣回收平面位置圖 3類、油管油氣管管徑圖2類等15類設計圖。其中以機電工程 圖中的配電盤圖、發電機系統圖、不斷電系統圖、電力電信 配管配線圖、接地系統圖等若未經專業人員設計提出，無避 雷設施將因雷擊而引致加油站油庫爆炸造成公共安全事件。 上訴人曾於97年8月17、8月27日、8月28日三次以書函請求 被上訴人協力完成。爰依據民法第507條、第511條、第259 條第1款、第2款、第260條規定，請求被上訴人返還上訴人 提供之履約保證金176,021元及給付解約前已完工之工程款 1,380,459元。並在原審聲明：㈠、被上訴人應給付上訴人 176,021元，及自97年9月1日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。㈡、被上訴人應給付上訴人1,380,459元及自起訴 狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。針對被上訴人（即反訴原告）所提之抵銷及反訴則以： 被上訴人（即反訴原告）對於系爭工程所提供之設計圖根本 無法施工，所受營業損失，不能由其承擔等語置辯。並聲明 ：被上訴人（即反訴原告）之（反）訴及假執行之聲請均駁 回等語。 二、原審判決駁回上訴人之本訴及准許被上訴人（即反訴原告） 所提127,595元損害賠償及法定遲延利息後，上訴人不服提 起上訴，除引用原審所提資料及理由外，聲明及補充理由如 下： ㈠、本訴部分 １、查營造業法第37條：營造業之專任工程人員於施工前或施 工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在 施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負 責人報告。營造業負責人對前項事項應即告知定作人，並 依定作人提出之改善計畫為適當之處理…。是以上訴人於 施工中發現被上訴人所提供之設計圖欠缺15項設計圖（尤 以電機工程接地系統、發電機系統、不斷電系統），曾4 次以書面向被上訴人要求協力提供及3次會同證人徐振邦 要求協助補足所缺設計圖，皆遭被上訴人拒絕，均有依據 且為事實。因設計人陳立宇、凌江奇、監工鄭清文（為商 科畢業已出庭證明並無工程概念）均不具建築師、工業技 師（土木、機械、電機、電子工程）資格無法提出所欠缺 （合法）設計圖致無法施作，上訴人無奈於97年9月1日提 出書面解除契約。經查：加油站整建為特殊工程（尤其電 機工程具高危險性，接地不良，易雷襲發生油槽爆炸）， 需由經濟部能源局核准，經具建築師、工業技師資格者設 計監造，建築法、技師法皆有明文規定，不具建築師、工 業技師資格者從事該工作者均遭嚴重處罰。臺北市等各政 府機關均遵循規定確實執行（如前所附臺北市等五縣市回 函）。此皆為法律強制禁止之規定。 ２、系爭工程因被上訴人拒絕提出不足之設計圖，致無法施作 ，無法如期進行，所提送之工程落後數據、曲線、圖表均 為被上訴人等自行量測（未有工程專業執照），並未會同 上訴人，也未蓋章，該圖表與實際完成數量不符，設計者 監造者無工業技師資格缺乏工程經驗背景，究如何取得數 據令人費疑。所稱上訴人工程管理不善，技術人員更換頻 繁並無該事實，被上訴人也未舉證證明。有關輸油管溝， 因被上訴人未提供寬度、深度尺寸、平面位置圖無法施作 ，尚未完成管溝牆體並無擅自減省工料更無與契約不符情 形，此已數度提出照片證明。本工程契約並無列「施工標 準組立鋼筋」，上訴人於每一工作階段均會同監造人完成 「停留點查驗程序」均如照片所示。因本工程監造人鄭清 文先生未具工程概念，工業技師資格，致上訴人所繪製施 工圖無法看懂，設計人凌江奇不具建築師、工業技師資格 ，無法提供建築、土木、機械、電機、電子工程所需設計 圖，致使上訴人無法繪製施工圖以為施作及驗收。吳家帆 並無電機技師資格，其表示電機工程可以作，究依據何電 機工程規定（電工規則、臺灣電力公司內【外】線配線規 則）可以作，並未證明其所根據，只憑個人想像不足採信 。監造人員鄭清文不懂電機工程，如何與吳家帆討論，足 見彼等所言皆為虛構並非事實，被上訴人也未舉證證明， 均不足採信。吳家帆若自認電機工程示意圖可施作，為何 自97年6月23日開工至97年9月1日解除契約長達二月餘， 電機工程均無任何進展，若自認可以做為何不作？顯見吳 家帆所言矛盾不實。足見被上訴人並未協力，上訴人要求 被上訴人協力提供完足設計圖以為順利施作，至為合理。 ３、台灣省土木技師公會鑑定者，只具土木技師資格竟違法鑑 定，至土木工程中之加油機、機械（加油機、油槽、閥箱 、油管、油氣管、沉油泵、輸油泵、管線工程）、電機（ 配電盤、不斷電系統、接地系統、發電機系統）、電子（ 收銀機、加油機控制系統）工程的範圍，明顯違反技師法 規定。該土木技師未會同兩造至現場，勘查鑑定結果不實 ，且無工程專業法規之根據純係鑑定人個人認知，不足採 信。且該鑑定書內容關於：「承包商得於相關公共場合或 網站取得『鋼筋標準配筋圖』繪製鋼筋綁紮圖、標示搭接 位置、長度等施工細節，即可據以施工」，實屬荒謬。果 如鑑定人所述，承包商可以任意取圖施作，完工再依實際 完成數量計價，則公共工程又何需公開招標，又何需訂定 契約，完成品又何需依設計圖施工，公共工程又何需專業 人員驗收？依此，民營加油站可自行設計不需政府建築、 能源管理部門核准，則公共安全有何保障？臺灣省建築師 公會鑑定人吳金能，未具工業技師資格，違法鑑定土木、 機械、電機、電子工程的專業範圍，蓄意不會同上訴人， 而依被上訴人提供之數據，不依現場實際狀況而作虛偽鑑 定，既違法又不合理。工程契約內電機工程只有一張示意 圖並無配電盤、不斷電系統、接地系統、發電機系統、電 力電信配管配線圖等設計圖，致無法繪製施工圖施工、驗 收。土木技師公會鑑定人認為「因欠缺將規劃、設計需求 轉繪成設計圖，此部分之施工圖確有疏漏不足之處」即一 般非專業人員均知電機工程示意圖並非設計圖或施工圖， 無法施作，其鑑定結果不足採信。 ４、依本工程契約第22條（10）「因非可歸責廠商之情形…， 廠商終止本契約時，對已施工部分由本公司（台灣中油） 依實際施工情形點驗後，依工程單價明細表核實付款，本 公司並得補償廠商因此而增加之必要費用及合理利潤…… 無息退返廠商所繳交之履約保證金。」上訴人並無擅自省 工減料，工程進度也無落後情事，加油站加油車進出必須 停工，契約並無約定，施工中每日停工數小時（防止動火 造成油槽爆炸）致工程無法順利進行，違反誠信原則且可 歸責於被上訴人。被上訴人虛構上訴人擅自省工減料，工 程進度落後並非事實，行政院公共工程委員會（下稱行政 院工程會）僅依被上訴人所提不實文件判斷，該委員並未 至現場查對致與事實不符。陳昱宇、凌江奇、鄭清文違法 執行設計、監造，拒絕給予上訴人協力提供不足設計圖， 無奈於97年9月1日向被上訴人解除契約。如上所述，因可 歸責於被上訴人，要求給付已完成工程款1,380,459元及 退返履約保證金係有所根據至為合理。 ５、有關本案解除契約後置於現場之材料、半成品、成品、機 具應依實估計給價，依不當得利法律關係請求之。 ６、有關施工期間依被上訴人指示，四次拆裝安全圍籬（工程 日誌均有記錄）應依實際狀況給付工程款。 ７、綜上所述，證人吳家帆，台灣土木技師公會鑑定人認為欠 缺15項設計圖可以做，但皆未證明依據何工程專業規定可 以做（建築技術規則、電工規則、台灣電力公司內線配電 規則、經濟部能源局相關規定等），純係個人認知看法， 不足採信。且台灣土木技師公會違法鑑定機械、電機、電 子工程作出結論，不足採信。本工程因無法提供不足之設 計圖致無法繪製施工圖無法施作，造成損失，過失在於被 上訴人，且上訴人並無擅自省工減料，工程落後之情事， 行政院公共工程委員會僅憑被上訴人提供虛偽文件做書面 判斷，並未至現場查對所做結果，失之客觀公平 ８、上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人 176,021元及自97年9月1日起至清償日止按年息5%計算之 利息。㈢、被上訴人應給付上訴人1,380,459元及自起訴 狀繕本送達翌日即98年10月20日起自清償日止按年息5%計 算之利息。 ㈡、反訴部分： １、因本案被上訴人（即反訴原告）委由不具建築師，工業技 師資格之陳昱宇、凌江奇、鄭清文設計監造，欠缺15項設 計圖，上訴人（即反訴被告）無法繪製施工圖，無法進行 施工，吳家帆所作個人意見表示，台灣省土木技師公會土 所作違法鑑定（鑑定者身為土木技師竟超越鑑定機械、電 機、電子、建築工程）均無根據專業法規設計規定（建築 技術規則、電工規則、臺灣電力公司內線配電規則、經濟 部能源局相關規定等）責任歸於被上訴人（即反訴原告） 。被上訴人（即反訴原告）於97年9月1日收受上訴人（即 反訴被告）解除契約通知即應找尋接續施工者，而延至98 年3月3日開工（遠東營造有限公司【下稱遠東營造公司】 接續施工），且任由接續工程者延長至98年9月9日完工， 自行延誤工期達293天，契約開工日為98年3月3日，履約 期限僅至98年5月16日，然實際工程至98年9月9日完工， 被上訴人（即反訴原告）藉故接續工程困難（其實最難的 部分在於堅固的鋼筋混凝土地面開挖及埋設在地下的舊有 輸油管路電機電子控制線路挖除，但已由上訴人完成）及 物價上漲極巨為藉詞，但被上訴人（即反訴原告）並未舉 證證明所言屬實。 ２、本工程自解除契約（97年9月1日）至遠東營造公司開工（ 98年3月3日）僅數月之隔，縱使物價上漲也極有限，被上 訴人（即反訴原告）竟自行變更項目達17類，金額由原35 2萬0413元自行同意暴增至598萬5347元（如臺灣中油公司 工程結算驗收證明書），工期自120天主動延長至196天， 尚未扣除上訴人已使用56天，共延長252天。其所為自始 至終並未通知上訴人（即反訴被告），更未經上訴人（即 反訴被告）同意，應由被上訴人自行負責，其猜測所造成 之營業損失並未證明為真實，竟由上訴人（即反訴被告） 賠償76萬5569元並無理由。 ３、上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之（反）訴及假執行之聲請 均駁回。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人於原審本訴抗辯略以：上訴人主張被上訴人未盡協 力義務，並未舉證證明。且系爭工程自97年6月23日開工後 ，因上訴人工程管理不善，技術人員更迭頻繁，導致工程進 度大幅落後，就「管溝結構施工部分」，更有未遵照施工標 準組立鋼筋及完成停留點查驗之程序，而有擅自減省工料且 情節重大之違約情事，業經被上訴人以上訴人違反系爭工程 合約第22條第1項第5、7款之事由，於97年9月11日以函文向 上訴人解除契約。至上訴人主張系爭工程合約欠缺15類設計 圖致無法施工，但系爭工程合約均附有設計圖，上訴人如認 為「設計圖」不足，應即於其擬具製作「施工圖」時向被上 訴人提出，惟自得標簽約後，迄被上訴人通知上訴人系爭工 程進度嚴重落後時之前，上訴人均未曾要求被上訴人提供「 設計圖」，或向被上訴人提出任何有關「設計圖」方面之疑 義，是上訴人以被上訴人欠缺15類設計圖為由，認被上訴人 有未盡定作人協力之義務，而主張解除契約，請求損害賠償 ，實無理由。況且系爭工程原預定完工日為97年10月20日， 因可歸責於上訴人事由遭被上訴人解除契約，事後被上訴人 接辦接續工程直至98年6月6日始完工，重新開始營業，自受 有營業損失及違約金，被上訴人主張抵銷。且因上訴人違反 系爭工程合約第22條第1項第5、7款，業經被上訴人於97年9 月11日向上訴人解除契約，上訴人自不得請求返還履約保證 金，並在原審聲明上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。被上 訴人（即反訴原告）於原審提起反訴主張略以：系爭工程自 97年6月23日開工，工期約定120日曆天，預定完工日為97年 10月20日，嗣遲至98年6月6日始完工重新開始營業，自97年 10月20日起至98年6月6日止，總計228日，營業損失之總金 額計為60,047,676元，毛利總損失為3,353,424元。惟因系 爭工程契約第19條第（11）項約定，賠償金額上限為「結算 總額」即637,974元。另上訴人即反訴被告應負之違約金總 金額為127,595元（即637,974元×20%＝127,595元），二者 合計765,569元。另依系爭工程合約第22條第㈤項約定：「 …本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公 司為完成本契約所支付之一切費用或損失、損害後有剩餘者 ，本公司應將差額給付廠商。如有不足者，廠商及其連帶保 證人應將該項差額賠償本公司。」被上訴人（即反訴原告） 因上訴人（即反訴被告）有遲延完工及重大違約情形，與之 解除契約後，另行發包予遠東營造公司完成上訴人（即反訴 被告）未完成之後續工程，並於98年7月24日完工，經被上 訴人（即反訴原告）於98年9月9日驗收通過，被上訴人（即 反訴原告）並支付遠東營造公司工程款5,985,347元，其中 可歸責於上訴人（即反訴被告）之損失為1,157,816元，二 者合計1,923,385元，爰依契約債務不履行之法律關係，請 求上訴人（即反訴被告）給付，並聲明：㈠、上訴人（即反 訴被告）應給付被上訴人（即反訴原告）1,923,385元及自 起訴繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡ 、願供擔保請准宣告假執行等語。 二、被上訴人除引用原審所提理由外，另對上訴人之上訴補充理 由答辯略以： ㈠、本訴部分： １、「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定 並不以之為無效者，不在此限」、另「法律行為，有背於 公共秩序或善良風俗者，無效」，乃民法第71、72條定有 明文。又「本法所稱建築物設計人及監造人為建築師，以 依法登記開業之建築師為限。但有關建築物結構及設備等 專業工程部分，除五層以下非供公眾使用之建築物外，應 由承辦建築師交由依法登記開業之專業工業技師負責辦理 ，建築師並負連帶責任。公有建築物之設計人及監造人， 得由起造之政府機關、公營事業機構或自治團體內，依法 取得建築師或專業工業技師證書者任之。開業建築師及專 業工業技師不能適應各該地方之需要時，縣（市）政府得 報經內政部核准，不受前二項之限制」，乃建築法第13條 定有明文。經查，本件系爭工程依據被上訴人提供之設計 圖，縱然該工程設計圖之繪製者即被上訴人公司之職員凌 江奇、陳昱宇及監造人鄭清文，均不具土木技師、建築師 或電機技師之資格，惟被上訴人公司所提出之設計圖既可 施作，如有違反者，亦僅屬於建築行政管理處罰之問題， 且上揭建築法第13條規定亦非強制規定或禁止規定，而不 生系爭工程契約無效之問題，故上訴人猶仍主張因上述人 員不具備專業人員資格，而認系爭契約所繪製之設計圖為 無效等語，顯屬無稽，原審就此部分同為如此認定而認上 訴人此部分之主張為無理由，洵屬正確。且若法律行為並 無違反法律強制或禁止規定亦無違反公序良俗情形，自非 無效規定，依據民法契約自由當則自對雙方當事人生拘束 力。 ２、被上訴人（即本訴被告）是否有上訴人（即本訴原告）所 稱未為定作人協力義務之情事而得解除契約，並請求損害 賠償？ ⑴、上訴人（即本訴原告）於97年5月29日經由公開招標之方 式，標得由被上訴人所招標之系爭工程（案號：DAA00000 00），雙方並於97年6月9日簽訂工程契約在案，此有「工 程契約」可證。惟本案上訴人於起訴狀主張被上訴人對於 系爭工程有因定作人（即被上訴人）應為協力之義務而於 其所定期限內不為協力之行為等語，被上訴人堅決予以否 認，且上訴人並未舉證以實其說，稽諸上揭所述，自應由 上訴人負舉證責任。 ⑵、實則，系爭工程自97年6月23日開工後，因上訴人工程管 理不善，技術人員更迭頻繁，導致工程進度大幅落後；且 上訴人就「管溝結構施工部分」，更有未遵照施工標準組 立鋼筋及完成停留點查驗之程序，而有擅自減省工料且情 節重大之違約情事，被上訴人不得已乃以上訴人違反「工 程契約」第22條第1項第5、7款之事由，於97年9月11日以 函文向上訴人解除契約在案。 ⑶、至於上訴人主張「被上訴人欠缺15類設計圖包括機電工程 圖4類、油管溝圖3類、PE油管平面位置圖3類、油氣回收 平面位置圖3類、油管油氣管徑圖2類，其中以機電工程圖 中的配電盤圖、發電機系統圖、不斷電系統圖、電力電信 配管配線圖、接地系統圖等若未經專業人員設計提出，無 避雷設施將因雷擊而引致加油站油庫爆炸造成公共安全事 件」等語，更屬無稽，蓋本件系爭工程合約文件均附有設 計圖，上訴人標得系爭工程，依系爭工程合約第10條「施 工管理」第㈡項有關「施工計畫與報表」部分，其第1款 規定「廠商（即上訴人）應於開工前擬定施工順序及預定 進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相 關圖說，送請本公司（即被上訴人）核定。本公司為協調 相關工程之配合，得指示廠商作必要之修正」、第2款規 定「預定進度表之格式與細節，應標示施工詳圖送審日期 、主要器材設備訂購與進場之日期、各項工作之起始日期 、各類別工人調派配置日期及人數等，並標示契約之施工 要徑（預定進度表之格式及細節得依監造單位指示配合工 程性質調整），俾供後續契約變更時檢核工期之依據」， 第3款規定「廠商應繪製假設工程及勞工安全衛生相關設 施之施工詳圖，送本公司監造單位審查並應確實依圖說施 作」，亦即上訴人在標得系爭工程後，應依「設計圖」製 作詳細之「施工圖」，並送交被上訴人公司審核，上訴人 如認為「設計圖」不足，應即於其擬具製作「施工圖」時 向被上訴人提出，惟查，上訴人自從本件工程招標時起， 得標簽約後，以至被上訴人通知上訴人系爭工程進度嚴重 落後時之前，上訴人均未曾要求被上訴人公司提供「設計 圖」，或向被上訴人公司提出任何有關「設計圖」方面之 疑義，是上訴人以被上訴人欠缺15類設計圖為由，認被上 訴人有未盡定作人協力之義務，而主張解除契約並請求損 害賠償之主張，誠屬無理。就此部分之事實及上訴人有擅 自減省工料且情節重大之違約情事，被上訴人以上訴人違 反工程契約第22條第1項第5、7款之事由，擬將上訴人依 政府採購法第101條第3款及第10款規定將其刊登政府採購 公報之事實，亦據行政院公共工程委員會98年5月21日所 附系爭工程申訴審議判斷書之判斷理由四、㈠中為相同之 認定，此有申訴審議判斷書一份可證。 ⑷、另依系爭工程合約所提供之設計圖，上訴人應可據以施工 ，故上訴人主張被上訴人就系爭工程合約未盡定作人之協 力義務，顯無理由。 ３、至於上訴人（即本訴原告）能否請求給付解約前已完工之 工程款及返還履約保證金部分： ⑴、上訴人請求給付解約前已完工之工程款1,380,459元部分 ： 系爭工程施工現況於97年11月送請鑑定結果，鑑定人認為 工程結算金額合計為587,498元，有台灣省建築師公會花 蓮縣辦事處鑑定報告書1份可證，惟被上訴人認上訴人完 成之工程款總額為637,974元，反觀上訴人主張解約前已 完工之工程款為1,380,459元，然並未舉證說明，故上訴 人該部分工程款之請求逾637，974元部分，顯無理由。 ⑵、系爭工程合約第19條第（11）項約定：「因可歸責於廠商 （即上訴人）之事由，致本公司（即被上訴人被告）遭受 損害者：1、廠商應負賠償責任，賠償金額上限為「結算 總額」。2、下述違約金不計算於上述1之賠償金額內：前 條損害賠償額預定性違約金（逾期違約金）累計上限為結 算總價20%。」上訴人因系爭工程自97年6月23日開工後， 因有擅自減省工料情節重大之違約情事，業經被上訴人解 除契約，此有行政院工程會採購申訴審議委員會判斷書可 證，足見系爭工程無法繼續履約係可歸責於上訴人之事由 。則依前開約款，上訴人解除契約時完成之工程結算總價 為637,974元。而系爭工程自97年6月23日開工，工期約定 120日曆天，預定完工日為97年10月20日，嗣遲至98年6月 6日始完工重新開始營業，自97年10月20日起至98年6月6 日止，總計228日，營業損失之總金額計為60,047,676元 ，毛利總損失為3,353,424元，有被上訴人於原審所提出 之南埔加油站銷售盈虧分析表可證，被上訴人並已於原審 予以主張抵銷，經抵銷後，上訴人對被上訴人公司已無工 程款給付請求權。因此，上訴人請求已完工部分之工程款 ，亦無理由。 ⑶、上訴人請求返還履約保證金176,021元部分： 系爭工程合約第22條第5項約定：「因可歸責於廠商（即 上訴人）之事由，致延誤履約期限，情節重大者，另因擅 自減省工料情節重大者，本公司（即被上訴人）得以書面 通知廠商解除契約之全部或一部，且不補償廠商因此所受 之損失…㈤本公司得自通知廠商解除契約日起，扣發廠商 應得之工程款，包括尚末領取之工程估驗款，全部保留款 ，並不發還廠商之履約保證金」。本案因上訴人違反系爭 工程合約第22條第1項第5、7款，業經被上訴人於97年9月 11日向上訴人解除契約，有前述兩造所不爭執之行政院工 程會採購申訴審議委員會判斷書在卷可證，上訴人自不得 請求返還履約保證金。從而，上訴人請求返還履約保證金 176,021元，亦無理由。 ４、上訴人所主張工程設計圖並非由專業人員繪製已如前述說 明，並無任何違反法律強制、禁止規定或公序良俗及誠信 原則之處。上訴人係於97年5月29日經由公開招標程序投 標取得被上訴人所招標之系爭工程，雙方並於97年6月9日 簽訂工程契約，上訴人並於97年6月23日開工，自公開招 標至被上訴人開始施工，期間長達一個月，上訴人早已取 得系爭工程之設計圖，如有任何疑義，當可於簽約時提出 （自97年5月29日得標至97年6月9日簽約亦已12天時間） 。上訴人大禹土木包工業即廖恩德具有多年承包公共工程 經驗，其既投標「南埔加油站整建工程」當明白知悉加油 站必有加油車進入油庫補充油品情事，此項情形為上訴人 於投標時即可預先得知，亦為上訴人投標時所必須承擔之 風險，上訴人主張被上訴人違反誠信原則一節，顯屬無稽 。 ５、至於上訴人主張被上訴人應負協力義務而於所定期限內不 為協力等語，已經被上訴人所否認，上訴人於原審並未提 出任何證據以實其說，上訴人所提建築法第17條規定：「 建築師受委託設計之圖樣、說明書及其他書件，應合於建 築法及基於建築法所發布之建築技術規則、建築管理規則 及其他有關法令之規定；其設計內容，應能使營造業及其 他設備廠商，得以正確估價，按照施工。」及證物八97年 7月21日97年大禹字第0721號函並不足以證明被上訴人依 契約須負任何協力義務，上訴人此部分亦執原審陳詞重複 主張，並無理由，仍應予以駁回。 ６、答辯聲明：駁回上訴。 ㈡、反訴部分： １、系爭工程由被上訴人（即反訴原告）所提供之設計圖，上 訴人（即反訴被告）應可據以施工，業如上述，亦為原審 所依法調查認定之事實，故被上訴人（即反訴原告）因系 爭工程延宕所產生之營業損失，與上訴人即反訴被告可歸 責之事由間，有相當因果關係，該部分損失，自應由上訴 人（即反訴被告）負損害賠償責任。而被上訴人（即反訴 原告）所請求賠償金額及違約金，合計765,569元部分， 因被上訴人（即反訴原告）於本訴已主張抵銷上訴人（即 反訴被告）可請求已完成施工部分之工程款637,974元， 故僅餘127,595元，而原審判決上訴人（即反訴被告）應 給付被上訴人（即反訴原告）127,595元及自99年1月23日 起至清償日止按年息5%計算之利息，洵屬正確，故上訴人 （即反訴被告）此部分之上訴，顯無理由。 ２、答辯聲明：駁回上訴。 三、兩造不爭執之事實 ㈠、兩造於97年6月9日簽訂系爭工程合約（見原審卷一第9～ 81頁），由上訴人承攬系爭工程。被上訴人於97年9月11 日以上訴人有「擅自減省工料情節重大者」之違約事由， 向上訴人表示解除契約。 ㈡、繪製工程圖之被告公司職員凌江奇、陳昱宇，及監造人鄭 清文，均不具土木技師、建築師或電機技師資格（見原審 卷一第262頁）。 ㈢、系爭工程經行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會判 斷結果為申訴駁回（該會訴0000000號，見原審卷第120～ 131頁），上訴人並未提起行政訴訟（見原審卷一第99頁 ）。 四、本件依兩造之主張，主要爭點厥為： ㈠、系爭工程，被上訴人所提出的設計圖上訴人能否施作？ ㈡、上訴人能否請求給付解約前已完工之工程款及返還履約保 證金？ 五、本院之判斷： ㈠、系爭工程，被上訴人所提出的設計圖上訴人能否施作？ 經查，系爭工程共分三項工程即：電機工程、管線工程、 建築工程，經原審送請鑑定結果，認為： １、土木建築部分： ⑴、混凝土油管溝、加油機、油槽部分： ①、圖P-01-1/5～P-01-4/5為混凝土油管溝、加油機、加 油槽等之「平面配置圖」及第一、第二、第三泵島加 油槍集油盆銲造圖及管線示意圖；圖P-01-5/5則為管 溝剖面示意圖、油管陰井配管示意圖。 ②、本案為既有設施整建工程，三座泵島按原位置整建， 加油管線及油汽回收管線，雖須重新施工鋪設，但圖 P-01-1/5已標示各油管之行經路線，承商應能參考圖 P-01-1/5～P-01-5/5之原則繪製各施工圖，送業主確 認，即可據以施工。 ⑵、混凝土油管溝無鋼筋標準配筋圖部分： 混凝土油管溝屬管溝工程，其相關施工作業，仍應依 循相關之施工規範，承商得於相關公共場合或網站取 得「鋼筋標準配筋圖」，繪製鋼筋綁紮圖，標示搭接 位置、長度等施工細節，送業主確認，即可據以施工 。 ⑶、排水系統未有明確設計圖、污水排水管無縱斷面圖、無 排水坡度部分： 依據圖A-l-1/5得知，本案新設7座「預鑄排水陰井」作 為集水之用，陰井間則利用10付之PVCB管作為排水之用 ，坡度為1/100，承商應可依據現場測量之高程，依據 圖A-1-1/5、圖A-1-5/5之原則，保持1/100之洩水坡度 繪製成各施工圖，送業主確認，即可據以施工。 ⑷、油槽陰井問無縱斷面圖部分： 詳圖A-1-5/5。 ⑸、污水陰井無配筋圖，無陰井底部厚度尺寸部分： 依圖A-1-1/5得知，預鑄陰井之規格50以上，另圖A-1-5 /5「預鑄型陰井（規格50）」，亦有明顯標示，承商於 施工前提送相關型錄送業主審核確認，應即可據以施工 。 ⑹、柴油管陰井無銅鋼配筋圖，無混凝土強度規定部分： 依圖P-1-5/5得知，「第一泵島外柴油陰井配管示意圖 」得知，本陰井為預鑄陰井，規格1OOcm、壁厚l5cm， 承商於施工前提送相關型錄送業主審核確認，應即可據 以施工。 ２、電機工程部分: ⑴、本案機電部分設計圖說僅圖E-1-1/1，圖說內容僅敘述 發電機、二側油槽區及第一、二、三泵島配線至電機室 。 ⑵、本契約工程說明書附件「南埔加油站站規劃要求」，雖 利用文字詳述加油站之規劃需求，且契約之「工程標單 明細表」亦於備註欄敘明各使用機能，惟因欠缺將規劃 、設計需求轉繪成設計圖，此部份之施工圖確有疏漏不 足之處，惟承商於承攬本案時，得依約提出澄清或釋疑 ，請業主補充相關資料。 ３、管線工程部分： ⑴、油管路無平面、橫、縱斷面圖部分： 圖P-01-1/5為混凝土油管溝、加油機、加油槽等之「平 面配置圖」；圖P-l-5/5為管溝組立及配筋圖（G-G管溝 剖面示意圖），承商應能參考圖P-01-1/5各管溝支配管 數量，依據圖P-01-5/5可知管溝設計（a.PC打底5cm、 底版、二側側牆均l5cm，採#3@15cm單層雙向配筋設計 ；b. 管溝頂版25cm，採#3@15cm雙層雙向配筋設計；c. 管材與混凝土面之淨間距l5cm，內填淨細沙。)施工圖 ，送業主確認，即可據以施工。 ⑵、油氣管路無平面、橫、縱斷面圖部分： 圖P-01-1/5已標示油氣管起訖位置，並於說明3.註明「 油氣回收管需配設3吋OPVCB級管作為套管，內穿配該2 吋0單層熔接式撓性管，使做為配管斜率之輔助支撐， 以保持1%斜率，為保持該斜率。」故承商得依據前揭設 計圖及原則，並考量現況高程後，繪製各施工圖，送業 主確認，即可據以施工。 ⑶、加油機、油槽、沉油泵、油管、油氣管平面、橫、縱斷 面圖部分： 本案為既有設施整建工程，三座泵島按原位置整建，加 油管線及油氣回收管線，雖須重新施工鋪設，但圖P-01 -1/5已標示各油管之行逕路線，圖P-01-2/5～P-01-5/5 為各泵島之加油機集油盆管線示意圖、集油盆銲造圖等 相關設計圖面，承商得依據前揭設計圖及原則，並考量 現況後，繪製各施工圖，送業主確認，即可據以施工等 語。 ４、上揭鑑定結果，有台灣省土木技師公會99年11月15日（ 99）省土技字第6728號鑑定報告在卷可稽（外放）。另 鑑定報告中關於電機工程部分，鑑定人認為「因欠缺將 規劃、設計需求轉繪成設計圖，此部分之施工圖確有疏 漏不足之處」，惟亦認為「承商於承攬本案時，得依約 提出澄清或釋疑，請業主補充相關資料。」，依被上訴 人回覆之意見「監造人員於現場提供廠商技術人員吳家 帆『原南埔站電機圖』，經討論後可依監造單位同意後 施工。此點如屬實，且上訴人技術人員表示可依監造單 位同意後施工」，而證人吳家帆於原審到庭結稱：「（ 法官問：電機設計圖你有無看過？）有的，是由被告他 們畫的，商討部分是由被告負責加油機的人員（姓名不 記得）和我商討，並帶我到現場看過管路及實際完成的 工程，並問我說這樣是否可以做？我的答案是可以做。 我依照我的技術判斷，我認為他畫的圖是可以做的，但 後來這部分沒有作。」等語（見原審卷二第183頁反面 ）。綜合上開鑑定報告及證人吳家帆之證詞，足認被上 訴人依系爭工程合約所提供之設計圖，上訴人應可據以 施工，上訴人主張被上訴人就系爭工程合約未盡定作人 之協力義務，自不足取。上訴人雖另稱證人吳家帆未經 其授權從事該部分工程，故無權代表上訴人等語（見原 審卷二第184頁），惟證人吳家帆另於原審證稱：系爭 工程現場是由林大蓮負責，因林大蓮到臺東接別的工程 ，故其間由其代理，被上訴人所提供之設計圖其有跟林 大蓮說可以做等語（見原審卷二第183頁反面）。足認 證人吳家帆係經現場監工林大蓮之授權而向被上訴人表 示系爭工程被告所提供之電機工程部分設計圖可以施作 ，且亦得林大蓮之同意，對上訴人自已發生效力，上訴 人事後空口否認並未授權吳家帆云云，尚不足採信。至 於系爭工程依據被上訴人提供之設計圖施工，縱繪製工 程圖之被上訴人公司職員凌江奇、陳昱宇，及監造人鄭 清文，均不具土木技師、建築師或電機技師資格，亦僅 屬於行政管理處罰（如建築法第85條行政罰之規定）之 問題，其等提供之設計圖既可施作，已如上述，即不生 系爭工程合約無效之問題，被上訴人依系爭工程合約所 提供之設計圖，上訴人應可據以施工，故上訴人主張因 上述人員不具備專業人員資格，而認為系爭契約所繪製 之設計圖無效，被上訴人就系爭工程合約未盡定作人之 協力義務，並無理由。 ㈡、上訴人能否請求給付解約前已完工之工程款及返還履約保 證金？ １、請求給付解約前已完工之工程款1,380,459元部分（含後 述安全圍籬拆裝四次工料款及不當得利135,000元），系 爭工程施工現況於97年11月送請鑑定結果，鑑定人認為工 程結算金額合計為587,498元，有台灣省建築師公會花蓮 縣辦事處鑑定報告書1份在卷可稽，惟被上訴人自認上訴 人完成之工程款總額為637,974元（見原審卷一第134～ 140 頁），較鑑定結算金額高，有利於上訴人，爰以此金 額作為系爭工程已完工部分之結算總價，上訴人主張解約 前已完工之工程款為1,380,459元，並未舉證說明，故上 訴人該部分工程款之請求逾637,974元部分，為無理由， 應予駁回。 ２、按系爭工程合約第19條第（11）項約定：「因可歸責於廠 商（即上訴人）之事由，致本公司（即被上訴人）遭受損 害者：1、廠商應負賠償責任，賠償金額上限為「結算總 額」。2、下述違約金不計算於上述1之賠償金額內：前條 損害賠償額預定性違約金（逾期違約金）累計上限為結 算總價20%。」上訴人因系爭工程自97年6月23日開工後， 因有擅自減省工料情節重大之違約情事，業經被上訴人解 除契約，此有兩造所不爭執之行政院工程會採購申訴審議 委員會訴0000000號判斷書在卷可稽（見原審卷一第120～ 131頁），足見系爭工程無法繼續履約係可歸責於上訴人 之事由。則依前開約款，上訴人解除契約時完成之工程結 算總價為637,974元。系爭工程自97年6月23日開工，工期 約定120日曆天，預定完工日為97年10月20日，嗣遲至98 年6月6日始完工重新開始營業，自97年10月20日起至98年 6月6日止，總計228日，營業損失之總金額計為60,047,67 6元，毛利總損失為3,353,424元，有被上訴人提出之南埔 加油站銷售盈虧分析表在卷可依（見原審卷一第228～246 頁），此文書雖屬於被上訴人單方面製作之文書，然按當 事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困 難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事 訴訟法第222條第2項定有明文。系爭工程既因可歸責於原 告之事由，致遲延完工達228日，被告公司受有損失自屬 當然。本院審酌被上訴人提出之分析表，參酌系爭工程所 處之位置、花蓮地區之加油站數目及車輛數目尚稱普及等 一切因素，認為被上訴人主張上述損失，尚稱合理。惟因 系爭工程契約第19條第（11）項約定，賠償金額上限為「 結算總額」故僅為637,974元。另上訴人應負之違約金總 金額為127,595元（即637,974元×20%＝127,595元），二 者合計765,569元。經抵銷後，上訴人對被上訴人已無工 程款給付請求權。從而，上訴人請求已完工部分之工程款 ，為無理由，應予駁回。 ㈢、上訴人能否請求返還履約保證金176,021元部分？ 系爭工程合約第22條第5項約定：「因可歸責於廠商（即 上訴人）之事由，致延誤履約期限，情節重大者，另因擅 自減省工料情節重大者，本公司（即被上訴人）得以書面 通知廠商解除契約之全部或一部，且不補償廠商因此所受 之損失…（五）本公司得自通知廠商解除契約日起，扣發 廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款，全部保 留款，並不發還廠商之履約保證金。」茲因上訴人違反系 爭工程合約第22條第1項第5、7款，業經被上訴人於97年9 月11日向上訴人解除契約，有兩造所不爭執之行政院工程 會採購申訴審議委員會訴0000000號判斷書在卷可稽（見 原審卷一第120～131頁），上訴人自不得請求返還履約保 證金。從而，上訴人請求返還履約保證金，亦無理由，應 予駁回。 ㈣、上訴人能否依據工程契約請求上訴人給付於施工期間因颱 風來襲安全圍籬拆裝四次工料款299,838元？ 依據系爭契約第10條施工管理之８（13）約定：廠商為執 行施工管理之事務，其指派之工地負責人，應全權代表廠 商駐廠，率同其員工處理「天然災害之防範」，此有系爭 契約在卷可徵（見該份契約第17頁），工程進行中若有颱 風來襲，安全圍籬拆除鐵皮，並加強固定骨架，係天然災 害之防範，屬於上訴人應自行負責之事項，其因此所增加 之支出，依上開契約之約定，應由上訴人自行吸收負擔， 不能將其責任轉嫁予被上訴人，從而，上訴人依據工程契 約請求上訴人給付於施工期間因颱風來襲安全圍籬拆裝四 次工料款299,838元為無理由，應予駁回。 ㈤、上訴人能否依據不當得利請求被上訴人給付留置現場之材 料、成品、半成品、機具等工料款135,000元？ １、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還 之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害 若干為準，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照 。 ２、關於鋼筋（竹節筋）、細砂、鋼（模）板、安全鋼橋、抽 水泵（含水泵、馬達、配管、軟管）等上訴人主張係留置 於現場之材料、成品、半成品、機具等，上訴人主張被上 訴人獲有不當得利135,000元，已據被上訴人否認在卷， 上訴人又未能舉證以實其說，且鋼（模）板、安全鋼橋、 抽水泵屬上訴人為自己施工方便所搭設使用之設施，屬施 工工具，並非兩造契約約定之工作項目。且被上訴人於98 年2月19日東工發字第00000000000號函通知上訴人取回自 有物品；復於98年3月5日東工發字第00000000000號函通 知上訴人至被上訴人所屬北埔庫區取回拆除後之物品，難 認被上訴人有佔有之意，因此上訴人主張被上訴人獲有鋼 筋、細砂、鋼（模）板等留置工地現場之材料、成品、半 成品、機具等不當得利135,000元，為無理由，應予駁回 。 六、綜上所述，上訴人主張系爭工程因被上訴人未盡協力義務， 致其無法施工，而請求被上訴人給付解約前已完工之工程款 1,380,459元，並請求返還履約保證金176,021元，即因系爭 工程被上訴人已盡協力義務，係可歸責於上訴人之事由而無 法完工，基於工程合約約定，上訴人不得請求返還履約保證 金、因颱風來襲安全圍籬拆裝四次工料款299,838元。且因 上訴人可歸責於己之事由延宕工期，依約應對被上訴人負賠 償責任，經以賠償金額與上訴人已施作工程之工程款二相抵 銷後，上訴人亦無工程款給付請求權。另上訴人亦無法證明 被上訴人有不當得利之事實，故上訴人請求為無理由，應予 駁回。原審判決因而駁回其訴，於法並無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 叁、原審反訴部分： 一、經查，系爭工程被上訴人（即反訴原告）所提供之設計圖， 上訴人（即反訴被告）應可據以施工，已如上述。故被上訴 人（即反訴原告）因系爭工程延宕所產生之營業損失，與上 訴人（即反訴被告）可歸責之事由間，有相當因果關係，該 部分損失，自應由上訴人（即反訴被告）負損害賠償責任。 二、次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思 表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷 時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335 條第1項定有明文。被上訴人（即反訴原告）業已對上訴人 （即反訴被告）為抵銷之意思表示，並經到達上訴人（即反 訴被告），故兩造間債之關係，於上訴人得主張抵銷之數額 範圍內，按抵銷數額而消滅，經抵銷後，被上訴人（即反訴 原告）所請求賠償金額及違約金，合計765,569元部分，因 被上訴人（即反訴原告）於本訴已主張抵銷上訴人（即反訴 被告）可請求已完成施工部分之工程款637,974元，故僅餘 127,595元，逾此範圍部分之請求，即無依據，應予駁回。 三、綜上所述，被上訴人（即反訴原告）請求損害賠償，僅於 127,595元及自起訴繕本送達翌日（即99年1月23日）起至清 償日止，按年息5%計算之利息範圍內為有理由，應予准許。 逾此範圍部分之請求即失所依據，應予駁回。又上開應准許 部分，原審以被上訴人（即反訴原告）勝訴訟部分，所命給 付未逾50萬元，遂依職權宣告假執行，並駁回被上訴人（即 反訴原告）敗訴部分之假執行聲請，核無違誤，上訴意旨， 就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。 肆、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉 證，核與本件之論斷結果無涉，自無庸逐一審酌論述，附此 敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 4 月 19 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 陳秋錦 法 官 李水源 以上正本係照原本作成。 除上訴人廖恩德即大禹土木包工業就本訴部分得上訴外，其餘均 不得上訴。 如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上 訴理由書（須按他造人數附具繕本）。 上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法 第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具 律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文 書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 4 月 19 日 書記官 陳有信