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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　100年度建上字第7號 上　訴　人 即被上訴人　臺華營造有限公司 法定代理人　戴我利 訴訟代理人　李百峯律師 被 上訴 人 即 上訴 人　高克震實業有限公司 法定代理人　蔡松山 訴訟代理人　吳漢成律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人等對於臺灣臺東地方 法院中華民國一百年十月五日第一審判決提起上訴，本院於一百 零一年二月二十一日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項請求（即本訴部分），及假執 行之聲請並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分（即本訴部分），被上訴人應給付上訴人新臺幣柒 拾柒萬肆仟參佰拾陸元，及自民國九十九年八月二十五日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 上訴人之上訴（即反訴部分）及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人高克震實業有 限公司負擔。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百 五十五條第一項第三款定有明文。又訴之變更或追加，非經 他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第 六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項亦 定有明文。本件上訴人即被上訴人臺華營造有限公司（下稱 上訴人臺華公司）於原審起訴請求被上訴人即上訴人高克震 實業有限公司（下稱上訴人高克震公司）給付新臺幣（下同 ）一百萬元及遲延利息，嗣於原審改為請求上訴人高克震公 司給付一百五十萬元及遲延利息，經原審核為擴張應受判決 事項之聲明，合於法律規定應予准許，並無違誤。另上訴人 臺華公司於本院準備程序中，陳稱已捨棄主張解除契約之法 律關係，並已得上訴人高克震公司之同意（見本院卷第四十 七頁），而縮減其應受判決事項之聲明，依前揭法條規定， 於法亦無不合。 二、又上訴人臺華公司對於原審判決其敗訴部分，僅就其中七十 七萬四千三百十六元及其遲延利息部分提起上訴，其他未上 訴部分業已確定，本院僅就其上訴部分審理，併予敘明。 乙、實體部分： 壹、本訴部分： 一、上訴人臺華公司於原審起訴主張略以：訴外人臺東縣政府於 民國九十八年十一月間將九十八年度大武漁港疏浚工程交由 伊公司承攬施作，伊公司乃於九十八年十二月十五日與上訴 人高克震公司簽訂施工承攬合約書（下稱系爭契約），將其 中之漁港內淤積砂石抽砂部分（下稱系爭工程）交由上訴人 高克震公司承攬施作，並於九十八年十二月十七日給付上訴 人高克震公司動員費五十萬元、於九十九年一月四日給付預 付款一百萬元。嗣因上訴人高克震公司施工機具即抽砂船一 再故障，完全未能施作，兩造遂於九十九年一月下旬，在系 爭工程設於臺東縣大武鄉尚武村八十一號之工務所內，合意 解除契約，並由上訴人高克震公司之法定代理人蔡松山當場 以其個人名義簽發面額一百萬元之支票一紙（下稱系爭支票 ）交付予伊公司，作為預付款之返還。詎系爭支票於九十九 年四月二十日屆期經提示後，竟因存款不足而退票，爰依民 法第二百五十九條第一款、第二款及同法第一百七十九條規 定，請求被告返還預付款一百萬元及動員費五十萬元等語。 並聲明：（一）上訴人高克震公司應給付上訴人臺華公司一 百五十萬元，及自九十九年一月四日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人高克震公司則以：伊之施工機具即抽砂船並未一再故 障，亦非完全不能施作，兩造並未因此合意解除系爭契約， 伊公司之法定代理人蔡松山簽發系爭支票交付予上訴人臺華 公司，係作為履約之保證，並非作為預付款之返還，伊公司 已依約完成工作，上訴人臺華公司不得請求返還預付款一百 萬元及動員費五十萬元等語資為抗辯。並聲明：（一）上訴 人臺華公司之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請 准免為假執行。 貳、反訴部分 一、上訴人高克震公司於原審反訴主張略以：伊公司於九十九年 二月十九日至同年三月三日、同月八日至同月十四日，以抽 砂船進行抽砂作業二十日，合計完成抽砂數量四萬六千立方 公尺，依系爭契約第二條、第三條第四項約定，以單價每立 方公尺六十五元計算，上訴人臺華公司應給付伊公司工程款 二百九十九萬元，扣除預付款一百萬元，尚應給付一百九十 九萬元。又伊公司分別給付成威工程顧問有限公司（下稱成 威公司）及吉歐工程顧問有限公司（下稱吉歐公司）測量費 用八萬元及七萬三千五百元，依系爭契約第三條第四項後段 約定，亦應由上訴人臺華公司負擔。爰依上開約定，請求上 訴人臺華公司給付二百十四萬三千五百元等語。並聲明：（ 一）上訴人臺華公司應給付上訴人高克震公司二百十四萬三 千五百元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按 年息百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執 行。 二、上訴人臺華公司則以：依臺東縣政府函覆之公共工程監造報 表，於九十九年三月八日以前，均無關於「抽砂船抽砂」之 記載，而於九十九年三月八日起至同年月十四日間，始有相 關之記載。又證人即監造人員王奕鈞亦證稱上訴人高克震公 司完成之抽砂量合計僅五千零五十立方公尺，足見臺東縣政 府函覆之「2－6水力式（抽砂船）疏浚與機械式（挖土機） 疏浚之比較及檢討」（下稱比較及檢討表）所載「九十九年 二月十九日至三月三日；九十九年三月八日至三月十四日， 合計約二十天有抽砂作業，疏浚砂石約四萬六千立方公尺」 ，與事實不符。又依系爭契約第三條第四項約定，測量費用 雖應由伊公司負擔，惟上訴人高克震公司提出之發票及支票 等證據，並不足以證明其確有測量費用八萬元及七萬三千五 百元之支出。另系爭契約第四條約定，油品費用由伊公司先 行代墊，再由上訴人高克震公司之工程款中扣除，倘上訴人 高克震公司得請求伊公司給付工程款，伊公司為上訴人高克 震公司墊付之油品費用合計十七萬六千零六十六元，應可扣 抵等語資為抗辯。並聲明：（一）上訴人高克震公司之訴駁 回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。 參、本件原審對於上訴人臺華公司本訴之請求，及上訴人高克震 公司反訴之請求，均為駁回之判決，經上訴人臺華公司就敗 訴部分之一部不服提起上訴，上訴人高克震公司就其反訴敗 訴部分不服提起上訴。上訴人臺華公司聲明：（一）本訴部 分：⑴原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部 分假執行之聲請，並訴訟費用均廢棄。⑵上訴人高克震公司 應給付上訴人臺華公司七十七萬四千三百十六元，及自原審 起訴狀繕本送達翌日即九十九年八月二十五日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用 由上訴人高克震公司負擔。（二）反訴部分：⑴上訴駁回。 ⑵第二審訴訟費用由上訴人高克震公司負擔。⑶如受不利之 判決，願供擔保免為假執行。上訴人高克震公司則聲明：（ 一）本訴部分：⑴上訴駁回。⑵上訴費用由上訴人臺華公司 負擔。（二）反訴部分：⑴原判決部分廢棄。⑵上訴人臺華 公司應給付上訴人高克震公司二百十四萬三千五百元，及自 反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算 利息。⑶第一、二審訴訟費用由上訴人臺華公司負擔。⑷第 二項判決，上訴人高克震公司願供擔保請准宣告假執行。 肆、上訴後兩造之主張： 一、上訴人臺華公司除引用原審之陳述外，並補稱略以： 甲、本訴部分： （一）伊公司向臺東縣政府所承攬九十八年度大武漁港疏浚工程 業於九十九年四月八日竣工，並於同年六月二十三日完成 驗收。原判決認上訴人高克震公司於原審依系爭契約第三 條第四項提起反訴，請求伊公司給付工程款三十二萬八千 二百五十元，並謂：「反訴被告已給付反訴原告預付款一 百萬元，反訴被告預付之承攬報酬超過反訴原告得請求之 承攬報酬，反訴原告再請求反訴被告給付上述工程款及測 量費用，即屬無據。」，足徵原審亦認系爭工程業已終結 ，上訴人高克震公司始有請求給付工程款之權利，則系爭 工程既已結束，伊公司自無不得請求上訴人高克震公司返 還系爭預付款結算餘額之理。 （二）系爭工程既已終結，即應行結算，上訴人高克震公司受領 預付款餘額之法律上原因即不復存在。詎原審對於伊公司 主張依不當得利之法律關係，請求返還系爭工程預付款一 百萬元，竟未於扣除前述上訴人應付工程款三十二萬八千 二百五十元、測量費七萬三千五百元，及伊公司墊付油品 費十七萬六千零六十六元扣抵上開應付工程款後之金額， 即七十七萬三千四百十六元之範圍內予以准許，而駁回伊 公司全部之請求，於法自屬違誤。 （三）捨棄伊公司於原審關於解除契法律關係之主張（見本院卷 第四十七頁）。 乙、反訴部分： （一）上訴人高克震公司之法定代理人於原審到庭自認當時抽砂 數量多少，自己並無紀錄等語（見原審卷第四十三頁）， 且始終無法具體陳明並提出其當時完成原約定承攬工作之 程度、具體抽砂數量或業經伊公司確認其工作成果或進度 之憑據，臨訟反竟宣稱必須完全依賴由第三者所製作，自 己毫無置喙餘地之文書，始能證實自己所完成工作之程度 ，客觀上已顯欠合理。是上訴人高克震公司無從舉證證明 自己完成工作之程度，復於原審自認：「監造報表上看不 出來被告實際施作的數量」（見原審卷第二一六頁），卻 泛言指稱「比較及檢討表」及監造報表為伊公司自己呈給 縣政府，並指證人王奕鈞之證詞係事後配合伊公司，屬偏 頗之詞云云，而指摘原判決證據取捨違法云云，自均無可 取。 （二）按承攬人倘若完成其約定之工作，衡情自無不即向定作人 請求給付約定報酬之理。然而上訴人高克震公司迭次聲稱 其疏浚抽砂數量合計工程款金額已超過一百萬元，伊公司 尚積欠工程款云云，卻又到場自認本件繫屬前並未曾向伊 公司請款等語（兩造間原承攬契約第三條第四款約明：每 三十日計價一次），亦顯有違事理。 （三）臺東縣政府函覆原審關於本件「九十八年度大武漁港疏浚 工程」之文件中，所附之「比較及檢討表」實係上開工程 監造單位在工程完工後，嗣於九十九年七月間所作抽砂船 與挖土機效能之比較，擬作為將來類似工程發包之參考， 上開「比較及檢討表」文件非屬監造報表之一部，亦非由 上開工程監造人員所製作，更非在工期中作成等節，已據 證人即上開工程監造人員王奕鈞於原審證述明確。上訴人 高克震公司竟執上開非屬監造報表、不足以正確顯示工程 進度之「比較及檢討表」，主張其抽砂量已達四萬六千立 方公尺云云，自非可採。 （四）又前述臺東縣政府函覆原審關於「九十八年度大武漁港疏 浚工程」之文件中，所附公共工程監造報表僅只九十九年 三月八日至三月十四日之部分始有關於「抽砂船抽砂」之 註記，合計數量僅五千零五十立方公尺，有該公共工程監 造報表在卷足按。另據證人王奕鈞於原審所為證述，應足 徵上開「比較及檢討表」載稱：「九十九年二月十九日至 三月三日、九十九年三月八日至三月十四日，合計約二十 天有抽砂作業，疏浚砂石約四萬六千立方米」之敘述，應 有錯誤，其無非係將抽砂船與挖土機二者疏浚數量合併計 算，始有得出上開數量之可能，益見上開「比較及檢討表 」顯然無從作為上訴人高克震公司有何完成兩造間原約定 工作程度之憑據。 （五）上訴人高克震公司既已自認系爭八萬元之測量費用確係由 訴外人郁展國際開發有限公司（下稱郁展公司）開立支票 支付，且又未能舉證證明該紙面額八萬元之無記名支票， 究竟有無經提示付款？竟徒以其「接洽、連繫」為詞，聲 稱「本質上仍屬上訴人高克震公司之支出」云云，而強求 伊公司給付上開八萬元，進而指摘原判決關於駁回其該部 分之請求為不當，亦無可採。 （六）上訴人高克震公司對於伊公司主張為其墊付油品費十七萬 六千零六十六元，而依兩造間契約第四條約定，油品費用 係由伊公司先行代墊，再由上訴人高克震公司可得請求之 工程款中扣除，既無任何爭執，伊公司自得主張扣抵。而 上訴人高克震公司所完成之工程部分為五千零五十立方公 尺，依契約約定之工程款為三十二萬八千二百五十元，加 上代付之測量費七萬三千五百元，再扣除伊公司上開墊付 油品費十七萬六千零六十六元，上訴人高克震公司可請求 之金額僅為二十二萬五千六百八十四元，原審未將伊公司 主張扣抵之上開墊付油品費扣除，尚有未洽。 二、上訴人高克震公司除引用原審之陳述外，並補稱略以： 甲、本訴部分： 伊公司就系爭工程疏浚砂石約四萬六千立方公尺，依兩造契 約約定，每立方公尺六十五元，總工程款為二百九十九萬元 ，上訴人臺華公司僅預付一百萬元，自無餘額可言，原審駁 回其請求，自無不合。 乙、反訴部分： （一）上訴人臺華公司於原審主張其呈給縣政府的「比較及檢討 表」及公共工程監造報表，可以看出抽砂船作業約二十天 ，疏浚砂石約四萬六千立方公尺，此為上訴人臺華公司在 未受伊公司指揮、影響下所為之自由認定，雖然由公共工 程監造報表上尚無法直接判讀實際施作數量為多少？然此 僅係因為「判讀方法」之差異而已，而上訴人臺華公司既 自己有監造人員在場，按其監造過程製作監造報告認定疏 浚砂石約四萬六千立方公尺，自有其專業，非因伊公司無 法由報告表上判讀，即推翻伊公司有施作疏浚砂石約四萬 六千立方米之事實，原審竟以伊公司不懂判讀方法，即推 翻此一事實，其採證自有違證據法則。 （二）至於證人王奕鈞證稱其於監造報告記載抽砂船數量是五千 零五十立方公尺，其他是上訴人臺華公司另以挖土機浚挖 部分，此乃證人事後配合上訴人臺華公司之證詞，自屬偏 頗之詞，不足為其有利之依據。蓋「比較及檢討表」已明 白記載抽砂船作業，自九十九年二月十九日至三月三日、 九十九年三月八日至三月十四日，合計有二十天抽砂作業 ，再參照施工日報表記錄，抽砂作業約二十日，疏浚砂石 約四萬六千立方公尺，平均每日疏浚砂石二千三百立方公 尺，以平均每日作業十二小時計，其挖砂能力約為每小時 一百九十二立方公尺，與表2－5之標準相當，此為依據中 國土木水利工程學會之學理判定，自兼顧事實及理論，遠 較證人王奕鈞個人無依據之附合證言可採。 （三）又原判決認定上開「抽砂作業」四萬六千立方公尺，係由 上訴人臺華公司以挖土機所完成，此顯與事實不符。蓋由 「比較及檢討表」觀之，已同時審查稱「承包商」使用三 ００ＰＣ型之挖土機四部進行機械式挖砂疏浚，因施作必 須伸入海水下四公尺，或安置於平台船上作業其挖砂能力 僅有標準值之百分十五到百分之二十，其實際工作日約六 十日，疏浚砂石約十一萬五千立方公尺，足證業已將挖土 機施作數量與抽砂船抽砂數量作明顯區隔，原判決疏未注 意，採用證人王奕鈞個人無依據之證言，即認伊公司只完 成五千零五十立方公尺之抽砂作業，其證據取捨，自有違 法。 （四）關於伊公司分別給付成威公司、吉歐公司八萬元及七萬三 千五百元之測量費部分。原判決業已認定其中七萬三千五 百元為有理由，但駁回另外八萬元之請求，核其理由無非 係認郁展公司為付款人，並非伊公司。然按此筆費用確為 伊公司所支付，因所有接洽、陸測事項均由伊公司所連繫 ，只不過付款手續由郁展公司開立支票代付，故其本質上 仍屬伊公司之支出，且郁展公司並無工程在大武漁港，無 緣無故豈會花費八萬元之測量費用？ （五）上訴人臺華公司主張代墊油品費用十七萬六千零六十六元 應予扣抵部分，就金額並不爭執，但如可扣抵，應從伊公 司可得向其請求之總金額中來扣抵。 伍、兩造爭執及不爭執之事項： 一、不爭執之事項： （一）臺東縣政府於九十八年十一月間將九十八年度大武漁港疏 浚工程交由上訴人臺華公司承攬施作，上訴人臺華公司並 於九十八年十二月十五日與上訴人高克震公司簽訂系爭契 約，將系爭工程之漁港內淤積砂石抽砂部分交由上訴人高 克震公司施作。 （二）依系爭契約書第一條約定：合約數量暫定為十六萬零八百 零九立方公尺，實際施作數量以測量數量為準；第二條約 定：疏浚單價位每立方公尺為六十五元，稅外加；第三條 第一項第二款約定：抽砂機具抵達工程地點時臺華公司需 支付一百萬元予高克震公司；第三條第四款約定：每三十 日計價一次，收方測量後臺華公司七日內現金匯款於高克 震公司，臺華公司必須提供測量後地形圖、成果圖及收方 數量予高克震公司計價（臺華公司不得延誤高克震公司權 利，高克震公司有權要求複測）、測量費由臺華公司負擔 ；第四條約定：油品由臺華公司先行代墊提供再由高克震 公司工程款扣除。 （三）臺華公司於九十九年一月四日給付高克震公司預付款一百 萬元。 （四）高克震公司之施工機具及抽砂船於九十八年十二月二十六 日進場。 （五）臺華公司為高克震公司墊付之油品費用為十七萬六千零六 十六元。 二、爭執之事項： （一）臺華公司請求高克震公司返還預付款七十七萬四千三百十 六元暨遲延利息有無理由？ （二）高克震公司有無實際施作及施作數量為何？可請求之工程 款為何？ （三）高克震公司可請求之測量費用為何？ （四）臺華公司主張其墊付之油品費用十七萬六千零六十六元， 應自其應付之工程款中扣除之抗辯，有無理由？ 陸、得心證之理由： 甲、本訴部分： 一、上訴人臺華公司主張臺東縣政府於九十八年十一月間將九十 八年度大武漁港疏浚工程交由伊公司承攬施作，並於九十八 年十二月十五日與上訴人高克震公司簽訂系爭契約，將系爭 工程即上開工程中之淤積砂石抽砂部分交由上訴人高克震公 司承攬施作。而依系爭契約第一條約定，合約數量暫訂為十 六萬零八百零九立方公尺，實作數量以測量後之數量為準； 第二條約定，疏浚單價每立方公尺六十五元，稅外加；第三 條第一項第一款約定，合約簽訂後甲方（即臺華公司）須先 支付動員費五十萬元予乙方（即高克震公司），甲、乙方各 負擔一趟，不列入工程款內；第三條第一項第二款約定，抽 沙機具抵達工程地點時甲方須再支付預付款一百萬元予乙方 。伊公司並已依系爭契約第三條第二項約定，給付預付款一 百萬元予上訴人高克震公司，另依系爭契約第四條約定代墊 油品費十七萬六千零六十六元，有系爭契約書、匯款申請書 、統一發票、簽帳單、對帳單等在卷可稽（見原審卷第八頁 至第十一頁、第一九三頁至第一九五頁），並為上訴人高克 震公司所不爭執，堪信上訴人臺華公司此部分之主張為真實 。 二、上開預付款一百萬元，性質上為履行契約之對價，而系爭工 程業已終結，此為兩造所不爭執，就系爭工程之工程款即應 予結算，於扣除上訴人高克震公司之承攬報酬後，如有餘額 ，因無法律上之原因而取得，上訴人臺華公司自得依不當得 利之法律關係請求返還，先予敘明。 三、上訴人高克震公司有無實際施作及施作數量為何？可請求之 工程款為何？ 上訴人高克震公司主張依臺東縣政府函覆原審由上訴人臺華 公司提出之「比較及檢討表」（見原審卷第八十三頁）及公 共工程監造報表（見原審卷第八十六頁至第一０八頁），記 載「承包商進場之抽砂船作業約二十天，疏浚砂石約四萬六 千立方公尺」，依系爭契約第六條約定單價每立方公尺六十 五元計算，系爭工程款為二百十四萬三千五百元等語。惟按 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。次按民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實 即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請 求（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。經查 ： （一）上訴人臺華公司已否認上開「比較及檢討表」及「公共工 程監造報表」為伊公司所製作及提出，並以上開資料是設 計監造公司在系爭工程完工後，為提供業主臺東縣政府將 來發包類似工程之參考資料等語置辯。又證人王奕鈞於原 審證稱：伊任職巨太工程顧問股份有限公司（下稱巨太公 司）時，有負責「九十八年度大武漁港疏浚工程」之監造 ，上開「比較及檢討表」及「公共工程監造報表」是伊公 司（即巨太公司）的技師製作的，伊只負責現場數量的估 算，上開資料是要給縣政府看的，不是每件工程都有，也 不是在工期當中做的等語（見原審卷第一五四頁至第一五 七頁）。是上訴人高克震公司主張上開「比較及檢討表」 及「公共工程監造報表」係上訴人臺華公司所製作云云， 即無可採。 （二）上訴人高克震公司雖主張伊公司疏浚淤砂達四萬六千立方 公尺，惟於原審陳稱：「公共工程監造報表」上看不出來 伊公司實際施作的數量等語（見原審卷第二一六頁）。另 再主張依臺東縣政府檢送之「九十八年度大武漁港疏浚工 程竣工水深測量報告書」（下稱系爭報告書）所附電腦光 碟內之資料判讀結果，疏浚淤砂數量如伊公司提出之土石 方數量計算表（見原審卷第二四六頁）所示，總計施作數 量為十五萬八千七百四十九點六立方公尺，其中四萬六千 立方公尺為伊公司所施作云云。惟上揭土石方數量計算表 為上訴人高克震公司片面製作，且僅為清除淤砂之總量， 並無法分辨係何時、由何方式施工抽砂，上訴人臺華公司 既已否認其內容之真正，上訴人高克震公司復未舉證證明 其內容為真正，及上開施作數量中有四萬六千立方公尺為 其所施作，故尚難遽認上訴人高克震公司疏浚之淤砂有四 萬六千立方公尺。 （三）上開「比較及檢討表」雖記載「抽砂船作業約二十天，疏 浚砂石約四萬六千立方公尺」，惟該「比較及檢討表」係 巨太公司於事後為符合原審卷第八十三頁表2-5中國土木 水利工程學會發表之港灣及海域工程－非自航吸管式挖泥 船能力所製作，供為臺東縣政府事後發包類似工程之參考 ，且上訴人高克震公司已自承由「公共工程監造報表」看 不出來伊公司實際施作之數量，已如前述，堪認上開記載 是否為真實，已屬可疑。況證人王奕鈞於原審證稱：「比 較及檢討表」不是伊製作的，但「公共工程監造報表」上 如有「王奕鈞」之印文及簽名就是伊製作的；「公共工程 監造報表」上之「水中挖方」並沒有明確指明是抽砂船的 抽砂作業，或是挖土機所挖的，但下方如果註明抽砂船抽 砂，代表是由抽砂船抽的，沒有註明的是挖土機挖的，表 格中所載是總量；「公共工程監造報表」下方之重要事項 記錄欄有時有記載「抽砂船抽砂」，有時未記載，是因為 有時是用抽砂船抽的，有時是用挖土機挖的，報表上面有 記載抽砂船抽的才是抽砂船抽的，三月八日至十四日抽砂 船有在動作，伊記載的抽砂船數量是五千零五十立方公尺 ，伊是做一個估算數量，會有一點點誤差，因為無法計算 海底方的實際數量，只能做估計值；「公共工程監造報表 」伊每天都有製作，即使下雨天也會記載本日無施工，上 訴人高克震公司完成抽砂的數量伊是估計值，就是從九十 九年三月八日到三月十四日監造報告表所註明的抽砂船抽 砂的合計數量五千零五十立方公尺，之前的水中挖方都是 挖土機等語（見原審卷第一五五頁至第一五九頁）。又依 「公共工程監造報表」之記載，九十八年十二月二十六日 至九十九年三月四日並無抽砂船抽砂之記錄，而於九十九 年三月八日：抽砂船抽砂一小時，約二百五十立方公尺、 同年月九日：抽砂船抽砂四小時，約一千立方公尺、同年 月十日：抽砂船抽砂四小時，約一千立方公尺，幫泵損壞 維修、同年月十一日：抽砂船抽砂三小時，約七百五十立 方公尺，幫泵損壞維修、同年月十二日：抽砂船抽砂一小 時，約二百五十立方公尺，幫泵損壞維修、同年月十三日 ：抽砂船抽砂七小時，約一千七百五十立方公尺、同年月 十四日：抽砂船約五十立方公尺，幫泵損壞維修，抽砂船 合計抽砂五千零五十立方公尺，有上開「公共工程監造報 表」在卷可按（見原審卷第八十六頁至第一０八頁）。綜 上所述，上開「比較及檢討表」記載「抽砂船作業約二十 天，疏浚砂石約四萬六千立方公尺」，僅係巨太公司就抽 砂船及挖土機疏浚之比較檢討所為之評估，並非實際之施 作數量，應以「公共工程監造報表」所為之記載為真實。 足認上訴人高克震公司以抽砂船抽砂之數量為五千零五十 立方公尺，而非其主張之四萬六千立方公尺，則依系爭契 約第二條約定之單價，其可請求之工程款為三十二萬八千 二百五十元（5050×65=328250）。 （四）又上訴人高克震公司雖以上開「比較及檢討表」之記載， 認其疏浚之淤砂有四萬六千立方公尺，而認證人王奕鈞於 原審之證述有偏頗、附合之情事云云。惟上訴人高克震公 司迄今舉證證明其已完成淤砂清除之數量，且上開「比較 及檢討表」乃係上開工程監造單位巨太公司在工程完工後 ，於九十九年七月間所作抽砂船與挖土機效能之比較，擬 作為將來類似工程發包之參考，已如前述，故上開「比較 及檢討表」非屬監造報表之一部，亦非由上開工程監造人 員所製作，更非在工期中作成。此外，系爭工程以抽砂船 抽砂之數量，復有「公共工程監造報表」在卷可憑。是上 訴人高克震公司空言指摘證人王奕鈞之證詞為偏頗、附合 之詞云云，實無可採。 （五）上訴人高克震公司再主張：自原審卷第一九一頁至第一九 五頁由上訴人臺華公司所提出之統一發票、簽帳單等資料 來看，自九十八年十二月至九十九年一月中旬，臺華公司 一共替高克震公司代墊油品費用十七萬六千零六十六元， 柴油當時合計共六千七百公升，可證高克震公司當時確有 在現場施作等語。上訴人臺華公司則以高克震公司加油的 數量，並不等於其抽砂的數量，因為該公司到場的抽砂機 具老舊，不足以勝任抽砂的工作，故該加油數量不足以代 表該公司工作的時間、完成的數量等語置辯。查上訴人臺 華公司雖有代墊上開油費，並不爭執上訴人高克震公司有 在系爭工程施作，惟無法以上訴人臺華公司有代墊上開油 品之費用，即得推論上訴人高克震公司以抽砂船抽砂之數 量，故亦無法以此認定上訴人高克震公司施作抽砂之數量 為四萬六千立方公尺。 四、上訴人高克震公司可請求之測量費用為何？ （一）吉歐公司七萬三千五百元部分： 上訴人高克震公司主張其支付吉歐公司測量費七萬三千五 百元，並提出吉歐公司出具之發票（其上記載買受人：高 克震實業有限公司、九十九年一月八日、品名：海域測量 工作費、總計七萬三千五百元，見原審卷第一四七頁）， 依系爭契約第三條第四項後段約定，應由上訴人臺華公司 給付等語，並為上訴人臺華公司於本院所不爭執，堪信上 訴人高克震公司此部分之主張為真實。 （二）成威公司八萬元部分： 上訴人高克震公司主張成威公司之測量費八萬元確實由伊 公司給付，因所有接洽、陸測事項均由伊公司所連繫，只 不過付款手續由郁展公司開立支票代付，其本質上仍屬伊 公司之支出，且郁展公司並無工程在大武漁港，豈會無故 花費八萬元之測量費用等語。上訴人臺華公司則以上訴人 高克震公司提出之支票簽回單係郁展公司所有，不足以證 明上訴人高克震公司確有上開測量費之支出等語置辯。查 上訴人高克震公司已自認上開支付成威公司之測量費用八 萬元，係訴外人郁展公司簽立支票所給付，其上記載「大 武漁港測量費」、「陸測」等項固有郁展公司支票簽回單 一紙在卷可憑（見原審卷第一四八頁），惟上訴人高克震 公司並未提出任何證據證明確係為系爭工程而為測量，是 其徒以「所有接洽、陸測事項均由伊公司所連繫」等詞主 張上開測量費用係由其支付，尚無可採，故其此部分之請 求不應准許。 （三）綜上所述，上訴人高克震公司得向上訴人臺華公司請求之 測量費為七萬三千五百元，逾此部分之請求即不應准許。 五、上訴人臺華公司以其墊付之油品費用十七萬六千零六十六元 應自其應付之工程款中扣除之抗辯，有無理由？ （一）上訴人臺華公司主張其為上訴人高克震公司墊付油品費十 七萬六千零六十六元，依系爭契約第四條約定，油品費用 係由其先行代墊，再由上訴人高克震公司可得請求之工程 款中扣除，伊公司自得為上開工程款中予以扣除，並提出 統一發票一紙、簽帳單四紙、對帳單一紙等為證（見原審 卷第一九三頁至第一九五頁），並為上訴人高克震公司所 不爭執，且同意由其得收取之工程款總金額中扣抵（見本 院卷第三十九頁），堪認上訴人臺華公司此部分之主張為 真正，應予准許。 六、揆諸前揭說明，上訴人臺華公司確已給付預付款一百萬元予 上訴人高克震公司，而高克震公司得請求之工程款為三十二 萬八千二百五十元、測量費為七萬三千五百元，經扣除上訴 人臺華公司代墊之油品費十七萬六千零六十六元，尚餘額七 十七萬四千三百十六元（0000000-000000-00000+176066=77 4316）。又系爭工程業已完成，上訴人高克震公司收取上開 預付款之餘額即無法律上之原因，上訴人臺華公司主張依不 當得利之法律關係請求上訴人高克震公司返還七十七萬四千 三百十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日即九十九年八月二 十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許。原審就上開應准許部分，為上訴人臺華 公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴 意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主 文第二項所示。 乙、反訴部分： 上訴人高克震公司依系爭契約關係請求上訴人臺華公司給付 工程款一百九十九萬元（總金額為二百九十九萬元扣除一百 萬元之預付款）、測量費十五萬三千五百元，總計二百十四 萬三千五百元暨其遲延利息。惟本院業已審認其工程款僅為 三十二萬八千二百五十元、測量費為七萬三千五百元，逾此 部分之請求並無理由，不應准許。此外，上訴人臺華公司主 張已預付工程款一百萬元，及以代墊油費十七萬六千零六十 六元應由工程款中扣除，已如前述，則上訴人高克震公司得 請求之金額上訴人臺華公司業已給付完畢，其請求即無理由 ，應予駁回。又上訴人高克震公司之上訴既經駁回，則其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人高克震 公司敗訴之判決，其理由雖未盡相同，然結論並無不同，上 訴人高克震公司仍以前詞上訴為無理由，應予駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經 本院審酌後，對判決結果均不生影響，自無庸逐一論述。 據上論結，本件上訴人臺華公司之上訴為有理由，上訴人高克震 公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十 九條第一項、第七十八條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 民事庭審判長法 官 何方興 法 官 林碧玲 法 官 陳秋錦 以上正本係照原本作成。 本判決除高克震實業有限公司得上訴外，其餘不得上訴，如不服 本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明 上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須 按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律 師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證 書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或 第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上 訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 101 年 3 月 6 日 書記官 吳璧娟