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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　100年度建上易字第2號 上　訴　人　廖福田即大成鐵工廠 訴訟代理人　吳漢成律師 被上訴人　　國曜營造有限公司 法定代理人　賴文平 訴訟代理人　曾泰源律師 上列當事人間請求給付逾期違約金事件，上訴人對於中華民國99 年12月23日臺灣臺東地方法院99年度建字第6號第一審判決提起 上訴，本院於100年12月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序部分： 一、按當事人在第二審程序中不得提出新攻擊或防禦方法；但對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者及如不許其提 出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款 、第6款定有明文。該條於92年2月7日修正時之立法理由則 以：「原規定採行修正之續審制，仍無法避免及改正當事人 輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之 情形，不但耗費司法資源，且造成對造當事人時間、勞力及 費用之浪費，亦無法建構完善之金字塔型訴訟制度。為改正 上述之缺點，合理分配司法資源，乃修正本條第一項規定， 原則上禁止當事人於第二審提出新攻擊防禦方法。惟若一律 不准當事人提出新攻擊或防禦方法，對於當事人權益之保護 欠週，因此於但書規定例外得提出新攻擊防禦方法之情形。 」是依上開規定，除符合民事訴訟法第447條第1項所列各款 情形之外，原則上於第二審程序中當事人不得再提出第一審 所未提出之新攻擊或防禦方法，先此敘明。 二、本件上訴人於原審抗辯因被上訴人送審過程延誤致上訴人進 場遲延等情，上訴後另主張：⑴因被上訴人泥作、灌漿、粉 光等前置工程延誤，致上訴人無法進場安裝電動鐵捲門。⑵ 上訴人係依民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款提出前開 攻防方法，因上訴人在原審答辯狀已抗辯：「...於前述另 案訴訟中，兩造已就本案上訴人大成鐵工廠早於95年11月15 日前檢送送審資料予本件被上訴人，亦於95年12月7日前將 進場材料組裝完畢，列為不爭執事項，兩造自應依據誠信原 則受其拘束。退步言之，請求逾期違約金依據系爭契約第15 條第1項之規定，需可歸責與乙方即大成鐵工廠而未能於期 限內完工，本件因檢送過程延誤致上訴人進場時間遲延，應 不可歸責於上訴人，故被上訴人之請求應無理由。」況且， 本件施工日誌上訴人在原審均無法取得，根本無從抗辯上訴 人之工序受到被上訴人其他泥作影響而未能如期進場施工， 現第二審階段始有施工日誌可供上訴人抗辯，倘不賦予上訴 人提出此項補充方法，實有不公。⑶被上訴人於第二審準備 程序中已同意限縮爭點為電動鐵捲門遲延完工可否歸責於上 訴人，自毋須擴張回原審主張送審資料延誤之部分等語。被 上訴人則以：上訴人於原審並未抗辯被上訴人有何導致上訴 人延誤施作之可歸責事由，僅就送審資料遲延不可歸責於上 訴人為抗辯，上訴人自不得於第二審程序中，再提出因被上 訴人其他工項未完成致無法進場施工之新攻擊或防禦方法等 語置辯。經查，上訴人於本院主張因被上訴人泥作、灌漿、 粉光等前置工程延誤致遲延完工之事實，與第一審主張係因 送審過程延誤致遲延進場之基礎事實不同，顯非對於在第一 審已提出之攻擊或防禦方法為補充；而上訴人承作系爭工程 ，對於應何時進場施作、何以無法進場等原因，無待被上訴 人提出施工日誌即可得知；況且兩造因另案請求給付工程款 項事件涉訟，被上訴人於該案中已經主張欲以上訴人遲延完 工之逾期違約金抵銷工程款項（業經程序上判決駁回），有 本院98年度上易字第43號給付工程款事件（以下簡稱另案給 付工程款事件）民事確定判決在卷可考，上訴人遲至本件第 二審程序中始為上開主張，如不許其提出亦無顯失公平之情 形，故上訴人於第二審提出前置工程延誤等抗辯，核與民事 訴訟法第447條第1項第3款、第6款之規定不符，應不予准許 。又被上訴人於本院已就上訴人前開新攻防方法聲明異議（ 參本院卷第34、170頁被上訴人答辯狀及言詞辯論筆錄）， 縱使兩造曾於準備程序中就上訴人提出之上開新攻防方法限 縮爭點，亦屬准許提出後限縮爭點之問題，上訴人所辯上開 各節均非可採。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張： 被上訴人於民國95年1月間與訴外人臺灣自來水股份有限公 司（以下簡稱自來水公司）就「第十區管理處倉庫倉棚新建 工程」（以下簡稱系爭工程）成立承攬契約後，於95年11月 7日將系爭工程關於結構體、鋼構、屋頂鋼板、外牆裝修、 地板裝修、內牆裝修、天花板裝修、雜項、景觀、門窗等部 分工作分包上訴人承作，並簽訂工程合約書（以下簡稱系爭 契約）。詎上訴人竟至96年2月13日始將所有進場材料組裝 完成，遲延完工日期共58日，被上訴人自得依據系爭契約第 15條約定扣除工程總價635,100元。另上訴人擅以不銹鋼代 替鋁合金作為電動捲門障礙感知器之主體材料，導致被上訴 人遭自來水公司處以逾期罰款1,068,143元，尚有915,551元 未經判決准予抵銷，爰提起本件訴訟，請求上訴人支付逾期 違約金及賠償損害等語。並聲明：1.上訴人應給付被上訴人 1,550,651元，及自97年1月3日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人於原審抗辯：被上訴人業於另案訴訟程序以上訴人擅 將不銹鋼代替鋁合金作為電動捲門障礙感知器之主體材料， 致被上訴人遭自來水公司處以逾期罰款為由，主張其得就1, 068,143元之數額主張抵銷，嗣經原審法院於另案以96年度 訴字第181號給付工程款事件判決准予抵銷152,592元，復經 另案給付工程款事件判決駁回上訴確定在案，應有既判力。 縱被上訴人此部分請求權非既判力所及，亦因1年間不行使 而消滅。另上訴人於95年12月7日前已將進場材料組裝完畢 乙情，乃係兩造於原審法院96年度訴字第181號訴訟中所不 爭執之事實，被上訴人當應受其拘束。再者，上訴人係因被 上訴人送審過程延誤始致進場時間遲延，當不可歸責於上訴 人等語。並聲明：1.被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回； 2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審審理結果，以被上訴人於另案給付工程款事件中業已主 張就遭自來水公司罰款共計1,068,143元部分主張抵銷，並 經法院判決確定，被上訴人於本件再次主張抵銷，洵無可採 ，予以駁回。另兩造於95年11月7日成立系爭契約，約定工 程總價為3,650,000元，上訴人應於95年12月7日前將所有材 料進場，並於進場10日內完成所有工項，惟上訴人於96年2 月13日始將所有材料進場並完成所有工項，遲誤58日，被上 訴人請求上訴人給付逾期違約金635,100元（計算式：逾期 天數×工程總價×1000分之3＝5858×3,650,000×1000分之 3＝635,100），洵屬有據。另系爭契約並無逾期違約金給付 期限之約定，被上訴人請求遲延利息部分應自起訴狀繕本送 達翌日即98年7月2日起算，爰判決上訴人應給付被上訴人63 5,100元，及自民國98年7月2日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息，被上訴人其餘之訴駁回。 四、上訴人不服原審判決其敗訴部分提起上訴，理由除與原審相 同者予以引用外，補充略以： ㈠兩造於另案給付工程款事件中，已將上訴人於95年11月15日 前檢送送審資料予被上訴人，亦於95年12月7日前將進場材 料組裝完畢，列為不爭執事項，兩造自應依據誠信原則受其 拘束。 ㈡依系爭契約第15條第1項規定：由於乙方之責任，未能按第4 條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之三。 亦即未能按規定期限完工需可歸責於上訴人，方得請求違約 金。查被上訴人於另案給付工程款事件中上訴理由一狀第3 頁主張，上訴人本應於95年11月15日前提供送審資料，但逾 期至95年12月方提供資料，被上訴人即於95年12月13日轉送 與監造，但監造批示有缺漏，被上訴人隨即轉通知上訴人； 以及96年1月上訴人第2次提供資料予被上訴人，被上訴人於 96年1月5日將資料「轉送」監造單位，監造單位批示「請參 照拉門送審格式」，被上訴人隨即通知上訴人，惟因工程已 遲延多日，無法再等，只得令上訴人先施工（參照另案給付 工程款事件98年9月3日上訴理由一狀第3頁第10行以下）。 縱認上訴人事實上係於96年2月13日完工，亦係因被上訴人 未能及時送審通過，無法如期開工所致。 ㈢申言之，上訴人依據系爭契約，僅需於95年11月15日前提供 送審資料，並於95年12月17日前施工完成。上訴人對於被上 訴人向監造單位送審於何時通過，並無權責，亦即被上訴人 何時將資料送審、監造單位何時函覆、送審不合格之原因為 何均無法掌握，而上訴人之進場施工亦係受被上訴人之指示 ，縱完工期日遲延，本件係因被上訴人送審過程延誤導致上 訴人進場時間遲延，其遲延完工自不可歸責於上訴人。依據 前述系爭契約第15條規定，未能按規定期限完工需可歸責於 上訴人，方得請求違約金；原審判決未就完工日期遲延是否 均可歸責於上訴人予以審酌，即逕認按系爭契約有遲誤完工 之事實，即可請求違約金，其認定自有違誤。 ㈣又本件送審資料審核不通過者，僅有不鏽鋼雙軌大門、不鏽 鋼鐵捲門及障礙感知器3項，嗣監造單位表示材質不比原設 計差後，自來水管理處已同意驗收通過，有另案證人管松茂 之證詞及被上訴人之陳報狀可按，而上開送審資料之遲送係 因被上訴人遲延通知上訴人所致，業經另案確定判決認定無 訛。 ㈤另按民法第514條規定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補 費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約 解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損 害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行 使而消滅。」被上訴人主張損害賠償請求權早逾一年之時效 ，爰併為時效抗辯。 ㈥並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於原審之訴駁回。3.第 一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。 五、被上訴人答辯除與原審相同者予以引用外， 補充略以： ㈠就系爭逾期違約金635,100元部分，上訴人抗辯已據另案列 為不爭執事項第㈢點，應受其拘束，被上訴人並無遲延違約 金可求云云。惟另案上訴後，經另案判決：「本院審酌第一 審訴訟程序中經兩造多次協商確認爭點之後，兩造並未將上 訴人是否得主張被上訴人逾期違約金一節列入爭點，...其 責任歸屬及違約金金額尚待調查亦非易於確定，足生遲滯訴 訟之結果...爰不予准許。」該判決並以：「至於上訴人雖 主張其於原審不爭執事項及被上訴人已於95年11月15日前檢 送送審資料予上訴人，亦於95年12月7日前進場材料組裝完 畢一節與事實不符，爰撤銷此部分等情，因本件上訴人自承 被上訴人已於96年2月13日完工...」，由此可證，逾期違約 金部分並未受該案為裁判，自無受其拘束，上訴人主張自不 可採。 ㈡上訴人一再主張本件工程業於95年12月17日完工，並無遲延 情事，然上訴理由㈡狀陳稱：上訴人承攬...在96年1月30日 前...上訴人無從入場施工等語，其一審及二審之主張迥然 不同，足證上訴人所言不實，隨案件程度臨機杜撰。 ㈢上訴人抗辯遲延工期為不可歸責於上訴人事由部分： 1.系爭工程送審資料因不合業主自來水公司之規定，為業主 逾期罰款在案，上訴人業於另案訴訟中陳述明確，是此部 分被上訴人無庸再為陳述舉證。 2.本件係上訴人次承攬被上訴人轉包之工程，應依債之本旨 ，提出合於業主之相關資料以供送審，若符合業主規定， 亦不會有如95年12月21日監造單位要求被上訴人應提供「 施工圖」供審核一事（參附件三，型錄材料審核批示單） ，易言之，因上訴人未提供鋼材料之施工圖予被上訴人， 方才有被要求之情事，足以證明上訴人有歸責事由，至為 灼然。 3.上訴人本應依系爭契約約定提出施作，無論如何，其至少 在96年2月13日始被認定完工，其遲延工程至為灼然。至 於工程之施作本是上訴人之責任，自應由上訴人舉出積極 證據證明上訴人係因可歸責於被上訴人何項工程造成其工 程停滯之證明。 4.上訴人所有臺東市○道路○○號（大成鐵工廠）於96年1月 15日被查封，98年3月30日拍賣（拍定），在被查封期間 ，剛好是應完成系爭工程之時間，從被查封日前推算，上 訴人承攬系爭工程時，即已負債無法清償，因此，上訴人 之遲延工程應與其債務有關（無法順利取得材料），導致 進場施工延誤，與被上訴人其他工項是否施工無關。 5.依系爭契約上訴人應於95年11月15日前將資料送審，但依 監造人之審核單可知，上訴人迄至95年12月21日仍未提供 「施工圖」送審核。尤有甚者，迄至96年3月5日仍有部分 應送審材料資料未補送，上訴人未依債之本旨履約，已構 成不完全給付及給付遲延，至為明確。 6.此外，系爭工程合約約定上訴人應於95年12月7日將所有 材料送進場，並於進場10日內完成所有工項，是依契約約 定，上訴人即應證明何時已將材料送進場，始符債之本旨 ，如其遲延，自然延誤工程至明，被上訴人於另案給付工 程款事件已提出96年1月8日上訴人之材料仍在其工廠內， 本件再補提出上訴人在96年1月18日仍在其工廠內組裝之 照片，更遑論已經進場。 7.綜上，上訴人謂其逾期非可歸責於上訴人云云，顯屬無稽 ，應予駁回。且本件係屬違約金賠償，業據原判決載明無 罹於時效，故無一年短期時效之適用，併此敘明。 ㈣綜上，兩造依系爭契約應於95年12月17日完工，但上訴人卻 至96年2月13日完工，遲延工期58天，被上訴人自得依契約 第15條規定處以千分之三違約罰款635,100元（計算式：58 天×0.3％×365萬＝635,100元）。 ㈤並聲明：1.上訴駁回。2.第一審、第二審訴訟費用由上訴人 負擔。 六、兩造不爭執之事實： ㈠兩造於95年11月7日成立系爭契約（見原審卷第54頁至第60 頁），約定工程總價為3,650,000元，上訴人應於95年12月7 日前將所有材料進場，並於進場10日內完成所有工項（組裝 完工），若上訴人逾期未能完工，被上訴人即得按逾期天數 乘以工程總價乘以千分之三之數額請求上訴人給付逾期違約 金。 ㈡被上訴人遭自來水公司處以逾期罰款1,068,143元。 ㈢被上訴人業於另案訴訟程序以上訴人擅將不銹鋼代替鋁合金 作為電動捲門障礙感知器之主體材料，致被上訴人遭自來水 公司處以逾期罰款為由，主張其得就1,068,143元之數額提 出抵銷之請求，嗣經原審以96年度訴字第181號民事判決准 予抵銷152,592元，復經臺灣高等法院花蓮分院98年度上易 字第43號民事判決駁回上訴確定在案。 ㈣系爭工程關於電動鐵捲門的安裝是在96年2月13日完工。 ㈤對於卷內的文書證據形式上的真正均不爭執。 七、得心證之理由： ㈠依兩造系爭契約約定，上訴人應於95年11月15日前檢送送審 資料，於95年12月7日前將所有材料進場，並於進場10日內 完成所有工項（組裝完成），若逾期未能完工，被上訴人即 得按逾期天數乘以工程總價乘以千分之三之數額請求上訴人 給付逾期違約金，而上訴人並未依約完工而遲至96年2月13 日始完工之事實，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書在 卷可按。是本件爭執之重點應為：上訴人主張因被上訴人就 系爭工程之送審資料送審過程延誤，且上訴人進場施工亦係 受被上訴人之指示，故遲延完工不可歸責於上訴人等節，有 無理由？對此有利於上訴人之事實，上訴人自應負舉證責任 。 ㈡上訴人雖舉被上訴人於另案給付工程款事件中之上訴理由狀 主張：「上訴人本應於95年11月15日前提供送審資料，但逾 期至95年12月方提供資料，被上訴人即於95年12月13日轉送 予監造，但監造批示有缺漏，被上訴人隨即轉通知上訴人； 以及96年1月上訴人第2次提供資料予被上訴人，被上訴人於 96年1月5日將資料「轉送」監造單位，監造單位批示「請參 照拉門送審格式」，被上訴人隨即通知上訴人，惟因工程已 遲延多日，無法再等，只得令上訴人先施工（參照另案本院 98年度上易字第43號98年9月3日上訴理由一狀第3頁第10行 以下）」等語為證。惟依系爭契約第4條、第6條約定，系爭 工程送審資料應由上訴人提出；合約範圍包括全部圖樣施工 說明書、詳細價目表等在內，有系爭契約在卷可按，則上訴 人依系爭契約本旨，自負有提出符合工程需求送審資料之給 付義務，倘送審資料不完備或不合格式，上訴人應負有補正 義務，並非一經上訴人提出送審資料即認已經完全履行完畢 或日後相關缺漏補正均與上訴人無涉；況且依前開被上訴人 於另案給付工程款事件之陳述內容，僅能認為上訴人遲至95 年12月始提出不完足之送審資料以致工程遲延多日之事實， 上訴人自不得據以免除逾期完工之責。 ㈢上訴人又以：依另案給付工程款事件確定判決係認定因被上 訴人遲延通知上訴人補提送審資料致有所延誤等語，惟另案 給付工程款事件確定判決係就被上訴人於完工後遭業主自來 水公司逾期扣款而主張以工程款抵銷部分，認被上訴人於完 工後有遲延通知上訴人補正資料之情形，故就被上訴人遭業 主逾期扣款部分與有過失，有上開確定判決在卷可按，並非 認為被上訴人在完工前有何遲延通知補提送審資料或上訴人 不須逾期違約金之責，上訴人此一主張尚有誤會。上訴人另 辯以其無法掌握送審何時通過、監造單位何時函覆、無法掌 握不合格之原因且係受被上訴人指示才進場云云，惟上訴人 既負有提出系爭工程送審資料之義務而未依契約本旨提出， 亦未依契約約定日期完工，復未能舉證證明被上訴人就逾期 完工部分有何可歸責事由或如何因遲延通知補正送審資料致 逾期完工之情形，上訴人所辯各節實不足採。 ㈣上訴人另主張依民法第514條規定：「定作人之瑕疵修補請 求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請 求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。 承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後， 一年間不行使而消滅。」故被上訴人之違約金請求權已罹於 時效云云。惟民法第514條第1項並未明文規定包括逾期違約 金請求權在內，參酌該條項規定因「瑕疵發見後」一年間不 行使而消滅，而逾期違約金請求權顯與工作物之瑕疵無涉， 足見被上訴人請求逾期違約金並無上開規定短期時效之適用 ，上訴人主張被上訴人之違約金請求權已罹於時效云云，洵 屬無據。 ㈤從而，上訴人既未依系爭契約約定於95年12月7日前將所有 材料進場，並於進場10日內即95年12月17日前完工，其遲至 96年2月13日完工，遲誤工期共達58日，且可歸責於上訴人 ，則被上訴人請求上訴人給付按逾期天數乘以工程總價乘以 千分之三之違約金共計635,100元（5858×3,650,0000000× 1000/3 =635100）及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月2日起 至清償日止之遲延利息，為有理由，應予准許。 八、綜上，被上訴人依系爭契約請求上訴人給付635,100元及自 98年7月2日起至清償日止之遲延利息，核屬有據，原審判命 上訴人給付並依聲請為准免假執行之宣告，並無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其 上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對本件 判決結果均不生影響，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 1 月 6 日 審判長法 官 何方興 法 官 陳秋錦 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 101 年 1 月 6 日 書記官 李閔華