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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　100年度建上易字第7號 上　訴　人　國曜營造有限公司 法定代理人　賴文平 訴訟代理人　曾泰源律師 被上訴人　　台灣自來水股份有限公司第十區管理處 法定代理人　王明孝 訴訟代理人　李百峯律師 當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中 華民國100年10月31日99年度建字第11號第一審判決提起上訴， 本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人法定代理人周盛華已變更為王明孝，有被上訴人所 提之台灣自來水股份有限公司101年2月1日台水人字第10100 03327號令可稽，被上訴人聲明承受訴訟，應予准許。 二、上訴人起訴主張： 上訴人於民國95年8月25日與台灣省自來水公司第十區管理 處簽訂倉庫倉棚新建工程合約（下稱系爭工程契約），承攬 系爭工程，約定上訴人於95年11月15日前檢送施工材料之送 審資料予被上訴人；惟上訴人未經送審通過前，即於95年12 月7日前進場施工，將材料組裝完畢。嗣因上訴人之分包商 大成鐵工廠送審施作材料時，部分材料未附符合CNS相關規 定，或系爭工程契約所要求之證明、說明文件或材質比較表 ，致未通過審查，造成46天逾期工期（即自96年6月23日起 至96年8月7日止）。另障礙感知器等工項，與系爭契約約定 之材質不符，造成逾期工期31天（即自96年8月8日至96年9 月7日止）。遭被上訴人以上訴人未依規定期限完工，依系 爭工程契約第17條第一項之約定，按逾期日數、每日依結算 總金額千分之1計算，扣抵逾期違約金合計新臺幣（下同）1 ,068,143元（計算方式：結算總金額13,871,994元×每日千 分之1×77）。縱使上訴人未依約於95年11月15日前檢送施 工材料之送審資料，然被上訴人遲至96年7、8月間始行通知 上訴人補正，卻未確定應送審資料為何，故前揭逾期工期77 天，實非可歸責於上訴人。系爭工程契約單價分析表中號數 38至41之工程項目均為「電動不鏽鋼鐵捲門」中之「配電箱 及開關」，一套僅9,379.96元，而「鋁合金障礙感知器」僅 為其中的一個小零件；另被上訴人之監造單位謝明恕建築師 事務所事後亦表示：「不鏽鋼障礙感知器」比原約定之「鋁 合金材質」更優，故系爭違約金與被上訴人所受之損害顯不 相當。而前揭4樘配電箱及開關，若全部均不予計價，則上 開違約金應核減1,030,623元｛計算方式：1,068,143元－37 ,520元（即9,379.96元／配電箱及開關、每樘4樘，小數 點以下4捨5入）；被上訴人前所扣抵之違約金1,030,623元 ，自屬無法律上之理由而受有利益。爰依民法第252條酌減 違約金、第179條不當得利之法律關係，求為判決： ㈠系爭違約金1,068,143元，應核減1,030,623元。 ㈡被上訴人應給付上訴人1,030,623元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止之法定遲延利息。 三、被上訴人辯以： 上訴人於起訴前將近三年間，對系爭違約金並無異議。參諸 ：㈠訴外人大成鐵工廠在原審法院96年度訴字第181號、本 院98年度上易字第43號，依彼此間於95年11月7日所簽立之 工程契約，請求上訴人給付工程款時，上訴人即以大成鐵工 廠違約，就被上訴人依系爭工程契約扣抵系爭違約金之金額 ，主張抵銷，而獲一部准許之判決確定；㈡上訴人在原審法 院99年度建字第6號，依彼此間於95年11月7日所簽立之工程 契約，另對大成鐵工廠請求給付系爭違約金之賠償損害部分 ，雖經原審法院認為上訴人曾於96年度訴字第181號給付工 程款事件，就系爭違約金主張抵銷，既經判決，已有既判力 ，而判決上訴人敗訴。惟原審法院在該訴訟中另依上訴人與 大成鐵工廠間所成立之工程契約第15條約定，判決大成鐵工 廠逾期完工，應依約給付上訴人之違約金，係按逾期之日數 ，以工程總價之千分之3計算；足見系爭工程契約中關於按 日以工程總價千分之1計算逾期違約金之約定，符合工程通 例。 此一計算標準，亦為上訴人與他人間訂立承攬契約時所採取 ，更於另案訴訟中執同一計算標準據以主張，並獲勝訴判決 。故上訴人應無立場，獨在系爭工程契約中關於相同標準之 違約金約定，質疑有何過高，更無請求再予核減之餘地。 ㈢訴外人管松茂即被上訴人工程員在96年訴字第181號大成 鐵工廠對上訴人請求給付工程款事件中，證稱：「監造單位 表示他們安裝的材料材質不會比原設計的材質差」等語。而 上訴人臨訟竟曲解為監造單位表示：較原契約約定之材質「 更優」云云，自無可採。上訴人亦無從以規格或材質與契約 約定有所出入，即得主張被上訴人受有何不當得利。 四、原審以上訴人逾期完工77天非可歸責於被上訴人，及被上訴 人按日依工程總價千分之1計算違約金並未過高，而駁回上 訴人在原審之訴。 五、上訴人聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人應給付上訴人1, 030,623元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。其於本院之補充陳述略以： （一）上訴人在原審之聲明第一項：違約金1,068,143元應核減 1,030,623元，此部分不再主張，請求減縮。僅依民法第 179條之不當得利返還請求權，請求被上訴人給付1,030, 623元。 （二）對於逾期完工之日期77天不爭執；我們爭執的是不能認定 該77天的逾期是因上訴人違約所造成。理由是譬如感知器 的部分，從96年5月31日之前安裝上去，到驗收日都沒有 更換，上訴人並沒有被要求修繕工程的瑕疵或補正瑕疵， 且證人管松茂也證稱說，安裝的材料、材質不會比原設計 的材質差。所以雖然逾期77天完工，但是不能歸責於上訴 人。 （三）本件工程於95年12月21日鐵捲門資料第一次送審時，監造 批示未要求提鋁合金方面之資料，且於96年1月間開始安 裝鐵捲門時，監造駐地之現場監工也未曾表示不鏽鋼材質 不符之意見，嗣才認為未依規定資料送審，或材質不符， 而認有違工期，是否已有默示的認定不足歸責上訴人事由 ，實可歸責被上訴人之原因。 （四）至於上訴人所安裝之器具，嗣經業主即被上訴人於原審陳 明材料優於原設計，即足證明上訴人原送審材料不違反被 上訴人一方之規定。另據監造單位嗣後審查之函文認為： 「…經本所認定雖不影響整體使用機能，但其材質與本所 設計不符（原設計為鋁合金製，但其擅自改為不鏽鋼製） ，故建請貴處依合約第11條第8項…以不計價外，而加處 以三倍金額之罰款。」等語，可證明上訴人使用之材料並 非不符合工程規定，且最後業主亦未認定不符設計，而不 予驗收通過。質言之，上訴人之施作最後經認定符合施工 品質，則上訴人在95年12月21日將不鏽鋼鐵捲門、馬達資 料送審，僅形式上不符規定，實際上仍符施工之材料規範 ，而得認定為符合（至少不違）兩造契約之約定，無材料 送審不合格之情形。 （五）對於施工材料部分，政府採購法除規定不得綁標外，可得 使用同級品材料替換。本工程之施作，到最後，業主即被 上訴人亦認可監造單位之意見而同意核備，通知監造單位 驗收；則是否可得推知，自始上訴人之送審材料之資料及 更換不鏽鋼材質乙事，即未有不符契約約定之情事呢？上 訴人多次送審，均為監造單位刁難，與規定不合，卻於最 後反而認可最初送審材料，準此以推，被上訴人認定因送 審資料等不合之遲延責任，實係因監造單位之認定錯誤所 致，自足視為被上訴人一方之可歸責事由。 （六）退步言之，本件監造單位嗣認定上訴人於96年9月7日完工 ，其遲延之驗收，是否應認定係可歸責於被上訴人一方， 否則，如其早些認定自始無材料送審資料不合，則上訴人 即無所謂逾期完工77日之違約情事，被上訴人是否亦與有 過失，而應負一半以上之責任，當不得課上訴人日之違約 罰款。 （七）關於廖福田之違約侵害上訴人權益，核其違約事由，尚與 本件認為逾期完工稍有歧異，理由亦有不合，難以相提並 論，是被上訴人之答辯理由尚不足為不利上訴人之認定。 （八）承上述，本件厥為重要之爭點，在於上訴人於96年5月31 日以96.5.31日（96）曜營字第054號函，向被上訴人申報 完工在案，嗣在未更換所按裝之不鏽鋼感知器下而順利通 過驗收付款結案，誠不知為何被上訴人拖延至多日才同意 認定完工，為何不早一點認可通過。從而，衡諸常理如此 遲延之責任要由上訴人來擔負損失，實無道理。況且，本 案確實於96年5月31日完工，如以本日為完工就無逾期， 再以監造單位謝明恕建築師事務所96.9.14謝建師字第96 第0045號函說明一、……「該項不合格部分應以不計價， 並按該部份之契約價款罰以三倍之金額。」以此來作為計 算上訴人違約之基準，也不過是幾萬元，而非如被上訴人 所準據，遲延77日工期做為扣款1,068,143元之正當理由 。 （九）本件工程遲延原因是書面作業，但最後扣款卻與施作未合 格無關，而可歸責於被上訴人（至少是其履行輔助人即監 造人謝明恕建築師），在無正當理由且最後認定上訴人無 須再補正下，遲延至96年9月7日始同意認可上訴人申報之 完工事宜，至少此可歸責於被上訴人之故意，或至少過失 延誤驗收期日，即應由被上訴人承擔。 六、被上訴人聲明駁回上訴。其於本院之補充陳述略以： （一）合約約明電動鐵捲門的障礙感知器應使用鋁合金材質，並 應於施工前送審，上訴人的分包廠商並未事先送審，即逕 自以不銹鋼材質施作，上訴人事後再以驗收並未更換材質 為由，主張其沒有違約，我們認為是倒果為因的說法。 （二）合約預定的完工日是在95年12月22日，本件卻一直到97年 1月間才經驗收，遲延情節明顯。兩造在施工協調會當中 ，被上訴人有給予上訴人補送審以及補提出材質差異分析 的機會及時限，並事先約明上訴人遲延即按本件的逾期日 數處以逾期罰款；上訴人法定代理人有親自參與96年8月2 8日第20次的協調會，對於即將計算逾期之效果並無任何 異議。上訴人在96年9月7日時限屆滿當日以及之後，猶先 後以96年9月7日（96）曜營字第127號、96年9月12日（96 ）曜營字第131號發函催促其分包廠商廖福田即大成鐵工 廠，表示：「迄今尚未通過監造單位資料核可，請儘速於 規定期限內以監造單位審核意見提交文字書面敘述，並做 材質差異比較說明。」、「迄今貴廠所提送之資料尚無法 取得監造單位核可，已造成本公司困擾及損失。」、「本 案不銹鋼材質規範為CNS-8499G3164，而非貴廠所提供之C NS8499-05。」、「來函說明7、『緩衝式開關及鋁合金障 礙感知器之材質比較表』，並未隨文檢送，請貴廠詳查並 盡速補正。」等節，亦顯見上訴人未依約通過審查，或根 本未提出供審查之遲延並違約事實至為明確。上訴人竟徒 以事後之驗收，反謂：「均是被上訴人內部審核之延宕， 核與上訴人遲延無關。」或「誠不知為何被上訴人拖延至 多日才同意認定完工，為何不早一點認可通過。」云云， 亦應屬顛倒是非之飾詞，要非可信。 （三）上訴人在兩件前案裡面，都主張因有本件逾期罰款，而請 求抵銷及請求賠償，在均獲得勝訴判決之後，再於本件爭 執逾期罰款之不當，意圖雙重獲利。 （四）原審就上訴人送審之經過及相關函文，已敘明於原判決事 實及理由欄參之第四項，此屬上訴人所不爭之事項。原審 進而判認：上訴人早在95年12月間即知悉未通過審查之具 體原因，卻未依應送審通過始得施工之約定，逕而先行施 工，即應就先施工後、若送審未通過之情節，負擔契約責 任。上訴人對送審未通過之原因，及所應補正之資料、期 限等情，知之甚詳，臨訟倒果為因，幌稱：被上訴人至96 年7、8月間始通知上訴人補正乙節，顯非屬實。 （五）上訴人對系爭電動鐵捲門之障礙感知器原設計為鋁合金材 質，然其分包廠商廖福田即大成鐵工廠並未依約先行送審 ，即逕自以不鏽鋼材質施作乙節，既無爭執，上訴人依兩 造間契約第九條施工管理第十四項第三款之約定，本即應 對該分包廠商施作部分負完全之責任，足見上訴人違約事 實明確。詎上訴人上訴後竟反稱其違約逕行施作「是否已 有默示的認定不足歸責上訴人事由」云云，或「仍不違反 被上訴人一方之規定」云云，自殊無可採。 （六）又被上訴人職員管松茂在另案訴訟係證稱：「監造單位表 示他們安裝的材料材質不會比原設計的材質差」等語，上 訴人臨訟竟仍一再曲解為「其材料優於原設計」、「上訴 人使用之材料並非不符合工程規定」云云，亦非可取。 （七）上訴人實作不符原設計之違約情事明顯，又未依兩造間於 96年8月28日所召開第20次施工協調會之結論，於同年9月 7日前提出鐵捲門感知器材質資料及材質差異分析資料送 審，因而以逾期罰款方式進行驗收。上訴人竟以系爭工程 最後驗收通過，即自行片面主張：「僅於形式上不符規定 ，但實際上，仍符施工之材料規範，而得認定為符合( 至 少不違)兩造契約之約定，無材料送審不合格之情形。 」、「是否可得推知，自始上訴人之送審材料之資料及更 換不鏽鋼材質乙事，即未有不符契約約定之情事呢？」、 「以不鏽鋼施作之債務履行事宜，似未違約。」、「當得 推定此部分上訴人自始未違反約定」、「準此以推，被上 訴人認定因送審資料等不合之遲延責任，實係因監造單位 之認定錯誤所致。」、「被上訴人是否亦與有過失」云云 等，均無非倒果為因之飾卸說詞，亦殊無可採。 七、本院之判斷： （一）兩造於95年8月25日簽訂系爭工程契約，約定上訴人於95 年11月15日前檢送施工材料之送審資料予被上訴人；惟上 訴人未經送審通過前，即先於95年12月7日前進場施工組 裝材料，且其分包商大成鐵工廠送審施作材料時，部分材 料未附符合CNS相關規定，或系爭工程契約所要求之證明 、說明文件或材質比較表，致未通過審查，造成46天逾期 工期（即自96年6月23日起至96年8月7日止）；另障礙感 知器等工項，與系爭工程契約約定之材質不符，造成逾期 工期31天（即自96年8月8日至96年9月7日止）等情，為上 訴人所自陳。其對於承攬系爭工程，因送審之施作材料資 料與契約之約定不符，及所安裝之障礙感知器等工項與約 定之材質不符，致遲未通過審查，造成逾期完工77日一節 ，亦不爭執。 （二）上訴人雖主張不能認定該77天的逾期是因其違約所造成云 云。惟其分包商大成鐵工廠送審之施作材料資料，既與契 約之約定不符；所安裝電動鐵捲門之障礙感知器等，亦與 原約定之鋁合金材質不符，則其違約之事實已經明確。從 而，被上訴人主張上訴人應依系爭工程契約第9條施工管 理第14項第3款之約定，對其分包廠商之履約部分負完全 之責任，自屬有據。 （三）上訴人雖執障礙感知器從96年5月31日之前安裝上去，到 驗收日都沒有更換，上訴人並沒有被要求修繕工程的瑕疵 或補正瑕疵；且證人管松茂也證稱說，安裝的材料、材質 不會比原設計的材質差；並引據監造單位嗣後審查之函文 ：「…經本所認定雖不影響整體使用機能，但其材質與本 所設計不符（原設計為鋁合金製，但其擅自改為不鏽鋼製 ），故建請貴處依合約第11條第8項…以不計價外，而加 處以三倍金額之罰款。」主張其施作之材料並非不符設計 品質，僅形式上不符規定，實際上仍符施工之材料規範， 而得認定為符合或至少不違兩造契約之約定，雖然逾期77 天完工，但是不能歸責於上訴人云云。惟監造單位上開函 文已明確表示原設計為鋁合金製，但上訴人擅自改為不鏽 鋼製，其材質與設計不符，只是不影響整體使用機能而已 故審核後同意於96年9月7日完工；縱使最後同意完工，仍 認為材質與設計不符。而證人即承辦系爭工程之被上訴人 工程員管松茂於原審法院96訴181號給付工程款事件，亦 明確證述上訴人提報完工後，伊與監造單位到現場查驗後 發現鐵捲門的感知器材質與設計不符，伊要求上訴人補提 該資料送審，之後陸續開協調會，第20次在96年8月28日 開協調會，也有叫上訴人再補，之後也有公文給上訴人， 叫他們最慢在9月7日提出，如不提出，工期照樣計算，他 們屆期仍未提出，監造單位表示他們安裝的材料材質「不 會比原設計的材質差」，可以使用，所以伊就依原合約讓 他們通過，並與監造單位協議約定96年9月7日為同意完工 日，因為這是伊叫上訴人補正的最後期限等語；足認被上 訴人方面多次要求上訴人補正瑕疵，最後是因監造單位表 示上訴人安裝的材料材質不會比原設計的材質差，可以使 用，才依原合約讓上訴人通過。則上訴人施作之材料不僅 形式上不符約定，實際上亦不符約定之材質，自應就逾期 77天完工，依約負其責任。所辯不能歸責於伊，而應歸責 於被上訴人或與有過失之主張，均與系爭工程契約之約定 有違，不足採取。從而，被上訴人依約扣抵違約金1,030, 623元，自非無據；上訴人本於不當得利之法律關係，請 求被上訴人給付1,030,623元，不應准許。 八、綜上所述，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果 不生影響，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 30 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 張健河 法 官 林慶煙 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 101 年 4 月 30 日 書記官 林明智