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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　100年度重上字第6號 上　訴　人　臺東縣政府 法定代理人　黃健庭 訴訟代理人　李泰宏律師 被上訴人　　久明企業有限公司 法定代理人　張仁宏 被上訴人　　立原興業股份有限公司 法定代理人　何文榮 共　　　同 訴訟代理人　吳漢成律師 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100 年6月30日臺灣臺東地方法院99年度重訴字第5號第一審判決提起 上訴，本院於100年9月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、被上訴人起訴主張略以： (一)被上訴人久明企業有限公司（下稱久明公司）部分： 久明公司於民國98年7月9日向上訴人標得「大竹溪公路橋上 游左岸土石」（下稱系爭大竹溪土石），以每立方公尺新臺 幣（下同）150元計算，總價為14,852,000元，並與上訴人 簽有土石標售契約書（下稱系爭契約Ａ），並依該系爭契約 第6條第1項：「乙方（即久明公司）自點交次日起方能開始 載運，並應於點交次日起40日曆天內載運完畢（星期六、日 、國定假日或其他休息日不予扣除，春節除外）。逾越期限 不得再載運，所餘砂石料由甲方（即上訴人）另行處理」之 規定進行搬運土石。久明公司與上訴人於98年7月17日辦理 點交，依約搬運期間自98年7月18日起至98年8月26日止，詎 料，兩造間約定搬運期間內即98年8月8日因莫拉克颱風來襲 ，致使標售區內土石大量流失。標售區因颱風侵襲後之剩餘 土石量為8,660立方公尺，流失之土石數量約為46,705立方 公尺，依上訴人所計算久明公司損失之金額，久明公司受有 相當於7,023,081元之損失。久明公司標得系爭土石，實無 法預料會有莫拉克風災造成如此嚴重之土石流失，且系爭大 竹溪土石在運離標售區域之前，土石仍在上訴人管領之範圍 內，莫拉克風災造成土石流失顯係不可歸責於雙方當事人之 事由，所致給付不能，倘不減少久明公司之原給付，則顯失 公平，爰依民法第266條與第227條之2第1項之規定請求法院 擇一判決，命上訴人返還不當得利或聲請法院減少對待給付 7,023,081元等語。 (二)被上訴人立原興業股份有限公司（下稱立原興業公司）部分 ： 立原興業公司於98年7月21日向上訴人標得「97年度大武溪 鐵路橋上游土石」（下稱系爭大武溪土石，與上開系爭大竹 溪土石合稱系爭土石），以每立方公尺135元計算，總價為 13,500,000元，並與上訴人簽有土石標售契約書（下稱系爭 契約Ｂ；除廠商、履約標的、價金、日期之記載不同外，其 餘契約條款均與上開系爭契約Ａ相同），並依該契約書之規 定進行搬運土石。立原興業公司與上訴人於98年7月24日辦 理點交，依約搬運期間自98年7月25日起至98年9月2日止， 詎料兩造間約定搬運期間內，因98年8月8日莫拉克颱風來襲 ，致使標售區內土石大量流失。標售區因颱風侵襲後之剩餘 土石量為36,326立方公尺，流失之土石數量約為20,473 立 方公尺，以標購單價135元計算，立原興業公司受有相當於 2,763,855元之損失。立原興業公司於標得系爭大武溪土石 ，實無法預料會有莫拉克風災造成如此嚴重之土石流失，且 系爭大竹溪土石在運離標售區域之前，土石仍在上訴人管領 之範圍內，莫拉克風災造成土石流失顯係不可歸責於雙方當 事人之事由，所致給付不能，倘不減少立原興業公司之原給 付，則顯失公平，爰依民法第266條與第227條之2第1項之規 定請求法院擇一判決，命上訴人返還不當得利或聲請法院減 少對待給付2,763,855元等語。 (三)對上訴人抗辯之陳述： 1.上訴人在形式上雖稱有將本件系爭標的物點交予被上訴人， 但實際上被上訴人並無事實上管領權，既未占有，亦未收受 系爭標的物： ⑴被上訴人之車輛欲進入採石區之前，在進入溪底的入口， 有一個管制哨，管制哨是由監造公司就是訴外人東宜公司 派人管制，管制內容是被上訴人的貨車進入載運砂石，必 須由東宜公司提供一紙三聯的提貨單，此三聯單是由上訴 人印製，交由其所委託監造之東宜公司派員在現場管制的 人員，而此提貨單為一式三份，必須由欲進入採石區的被 上訴人貨車司機簽名，其中一紙存根交給司機收執，其於 二聯收回交由上訴人及監造單位存查。又管制哨開放被上 訴人車輛進入載貨砂石之時間是契約期間內、正常天氣之 早上7點到下午5點。其他時間不得進入，每天下午5點到 隔天上午7點也是以GPS監控車輛。故本件系爭標的物，必 須被上訴人之司機經由管制、簽完提貨單，才能進入採石 。 ⑵同時在監造單位及上訴人之要求下，被上訴人欲進入採石 區採石之車輛必須強制安裝GPS始准進入採石，所以車輛 也經由特定管制之車輛，一般未安裝GPS之車輛，縱使為 被上訴人之車輛亦不得進入，此乃因上訴人、訴外人東宜 公司、高立信土木技師處，都有GPS平台可以藉由直接監 控車輛上之GPS，達到監控被上訴人貨車行進的動態、路 徑以避免有越區採石之情事，以符合契約約定車輛行駛之 路徑，不能自行改變路線、越區之要求，且GPS之機型亦 需經上訴人確認符合監工單位之系統始通過。況挖掘完成 後，尚須把採取的砂石放在上訴人要求之場址，故上訴人 所言於颱風時被上訴人得自行評估將砂石移往高地顯不可 行。 ⑶上訴人所謂「點交」是去做確認的動作而已，被上訴人只 能依據投標須知裡面的面積或者要看界樁或其他的東西與 投標之前或之後有流失或變動，故要做點交「即開工」確 認可以採的範圍，故上訴人之點交是做最後的確認。 ⑷綜上，上訴人所稱將系爭標的物點交予被上訴人，在上述 監控下，被上訴人並未實際占有管領系爭標的物，而交付 標的物之時間，係每次准許進入採石區，由現場機具挖上 載貨之貨車而運出時，始為交付之時。故行政上之管制措 施，已實際影響到實際交付時點，所以，上訴人上訴理由 狀稱「民事上危險移轉時點，與行政上之管制措施係屬二 事」顯係卸責之辭，亦屬無稽之談。 2.出賣人如未交付買賣標的物，買受人如何就該標的物為使用 收益？故98年8月8日莫拉克颱風來襲，有關本件系爭買賣標 的物之危險應由上訴人負擔。 3.系爭契約標的物因不可歸責於雙方當事人之事由，致一部給 付不能，被上訴人得主張按比例減少對待給付，復因被上訴 人已為全部之對待給付，故得依民法第266條第2項之規定依 關於不當得利之規定請求上訴人返還應減少之對待給付。從 而，原判決認定被上訴人依民法第266條之法律關係，請求 上訴人給付立原興業公司2,763,855元與久明公司7,023,081 元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即99年2月9日）起至清償 日止，按週年利率5%計算之利息，其認事用法並無不當，上 訴人仍執陳詞提起上訴，自有未合。 (四)久明公司於原審並聲明：1.上訴人應給付久明公司7,023, 081元及自民國99年2月9日起至清償日止，按週年利率5%計 算之利息。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.願供擔保請准宣告 假執行。立原興業公司於原審聲明：1.上訴人應給付立原興 業公司2,763,855元及自民國99年2月9日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.願供 擔保請准宣告假執行。對上訴人上訴均聲明：1.上訴駁回。 2.訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人於原審答辯及上訴理由略以： (一)依民法第373條之規定買賣標的物危險負擔，自交付時起， 由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限。而所謂 「標的物之危險」係指標的物自身所承受之風險而言，顯與 被上訴人所主張之法律責任，係以人之法律行為衍生之責任 有別，是系爭契約Ａ與系爭契約Ｂ（以下合稱系爭契約）第 15條第2項雖均有約定「標的物搬離後，相關法律責任概由 乙方（即被上訴人）負責」，係指如買受人於搬離後，將土 石不當堆置或雇用不法車輛等法律行為，所衍生法律責任而 言，故該條項所約定內容顯與危險負擔之定義不同。準此， 被上訴人以系爭契約第15條第2項係為危險負擔之約定，顯 有誤會。而系爭契約Ａ、Ｂ分別經契約雙方當事人於98 年7 月17日、7月24日完成點交，此有點交紀錄可證。是依民法 第373條之規定，點交後土石流失之風險，自應由本件被上 訴人自行負擔。另被上訴人固引民法第266條請求上訴人返 還不當得利，然該條係以「尚未給付」為要件，本件上訴人 既已交付完畢，當無該條之適用。再者，被上訴人依民法第 227條之2第2項規定，主張本件亦有情事變更之情形，而請 求法院減少其對待給付，然該條文之文義，係指因契約約定 發生之法律效果，因情事變更而有失公平者，而本件危險負 擔是依民法第373條規定，並非兩造當事人之約定，自無適 用民法第227條之2第2項之規定，況系爭土石之流失上訴人 並未得利，何來顯失公平。且系爭土石堆在河岸為被上訴人 所明知，其會流失之風險亦為被上訴人所明知，被上訴人於 收付後，即應妥為規劃搬離之流程，以避颱風來襲時之風險 ，被上訴人明知而不為，何能歸責於上訴人。被上訴人雖引 不當得利之法律關係，但土石流失，本係一種風險，上訴人 並未因之而得利，顯無不當得利之適用等語，資為抗辯。 (二)原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其主張除與原 審相同者予以引用外，補充略以： 1.上訴人於98年7月17日及98年7月24日辦理點交後，被上訴人 即得自由搬運土石並取得實際上之占有、使用權。另被上訴 人需於每日所定搬運時間進行搬運、所使用之搬運車輛受上 訴人監控、以及索取土石標售搬運三聯單等離場程序，均係 為公共利益考量，防止不良公司濫採土石而為之必要行政措 施。故民事上危險移轉時點，與行政上之管制措施，係屬二 事，難謂因實施上開行政措施而生上訴人非以現實交付方式 交付土石，導致對造公司無法取得土石之占有、使用利益之 結果。 2.民法第373條之立法目的，係考量交付標的物後，若標的物 因天災或其他不可抗力而滅失毀損者，損失應歸何人負擔問 題，與所有權之歸屬，乃屬二事（最高法院47年台上字第16 55號判例）。故原判決認取得系爭土石所有權後始生危險負 擔移轉之結果，不無疑問。 3.綜上，被上訴人確已行使土石之占有使用權利，且本件性質 為買賣契約，自有民法第373條之適用。另民法第373條為同 法第266條之特別規定，故物之買賣，除契約另有訂定外， 標的物苟已交付，即或所有權尚未移轉，其危險亦由買受人 負擔，而無民法第266條規定之適用（參照最高法院77年台 上字第1220號判決）。更何況本件確已因點交，而移轉所有 權，原判決藉此為相異之認定，亦有未當。 4.上訴人為了避免砂石商藉「合法」掩飾「非法盜取」，所行 管理車輛流程之舉措，並不影響已點交之事實： ⑴GPS之安裝：防止砂石車超越標區盜採砂石，確實掌握車 輛動態。 ⑵三聯單之開立：係為了砂石車在搬運途中，警方攔查，用 以證明砂石合法，非為「提貨單」。 ⑶時間管制：漫漫河川地，為防砂石車藉夜色掩護盜取其他 砂石。 ⑷管制口之設置：確認係標商砂石車，以防他車混入「盜取 砂石」或「傾倒廢土」及其他不法人車混入，上訴人所為 並無不當。 ⑸上訴人對於砂石商要動用多少車輛、多少人力、多少機械 等均未設限，即或一天之內以數百輛一次運完亦無不可， 均由砂石商自行決定，尤其在颱風將來之際，砂石商更應 加緊腳步搬取，乃竟不為，卻歸責於上訴人，有欠公平。 5.雖契約第15條第2項定有：「標的物運離後相關法律責任既 由乙方（即被上訴人）負責」等語，被上訴人據此反推認本 件尚未點交云云。經查： ⑴第15條係為契約主項目外之「其他」項目，僅係補充之約 定，並非主契約之項目，且更非「危險負擔例外」之約定 ，合先陳明。 ⑵由於砂石之拿取，向為司法機關所關注，固為歷年來司法 警察查緝之重點，故本件承辦之公務員，為恐砂石搬離後 隨意堆置，或有其他非法行為，致因砂石所衍生糾葛之牽 連，故才在契約第15條「其他」之約定欄下，做此約定以 免遭受無辜之牽連，但絕非危險負擔之例外約定。 ⑶由於上訴人對彼等砂石每日拿取量，在契約範圍內並未設 限，且其所派車輛每輛之「載運量」，上訴人亦未設地磅 管制，其每車之搬運設備是否合乎環保，亦非上訴人所得 過問，故在往昔每每有得標廠商之車輛「超重」或「沿途 造成污染」，彼均將之歸責於「公家砂石」，以致牽連公 務員紛擾不清，故才有上開第15條註記之約定，故該條非 危險負擔之例外約定，敬請明查。 6.按河川地區，依法係屬管制區，機具不得擅自進入，故不得 盜取砂石、不得傾倒垃圾及廢土，甚至不得擅自挖掘改變水 道。故河川地之進出，依法本應有所管制。且砂石為建築之 必備材料，市價不斐，多少弊案爭端起於它，而砂石體積龐 大，搬運、堆置均易造成交通、環境之污染，基於防弊之考 慮，以及公共利益之維持，故於97年間臺東地檢署特要求臺 東縣政府，對於砂石之標售、採取加強防弊措施，也因而於 標售後，加強監督得標人之採取及運輸流程，凡此均有防弊 報告在卷可證。被上訴人將三聯單曲解為提貨單，假設標價 高時，就等颱風來，讓颱風流走；標價低時，就將之運走， 被上訴人所述於法理上不合。 (三)其於原審答辯聲明：1.被上訴人之訴駁回。2.訴訟費用由被 上訴人負擔。3.如不利於上訴人之判決，請准供擔保免於假 執行。上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人在第一審之訴 駁回。3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。4.如有不 利於上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執事項（本院卷第33頁）： ㈠被上訴人久明公司於98年7月9日向上訴人標得「大竹溪公路 橋上游左岸土石」，被上訴人立原興業公司於98年7月21日 向上訴人標得「大武溪鐵路橋上游土石B區」，並分別與上 訴人簽訂臺東縣政府土石標售契約書《契約暨標售編號分別 為（98）東府工水（售）字第002號（即系爭契約Ａ）與（ 97 ）東府工水（售）字第008號（即系爭契約Ｂ），內容詳 見原審卷一第12頁至第55頁及第56頁至第98頁》。 ㈡被上訴人各已將標售價金14,852,000元（久明公司）及13, 500,000元（立原興業公司）如數支付上訴人。 ㈢被上訴人久明公司依系爭契約Ａ第6條第1項，本案自點交次 日起得開始載運，可搬運期間計40日曆天，逾期應停止一切 搬運工作，並撤離所有機具；被上訴人久明公司與上訴人於 98年7月17日辦理點交，依約搬運期間自98年7月18日起至98 年8月26日止（點交紀錄詳原審卷一第99頁）；被上訴人立 原興業公司依系爭契約Ｂ第6條第1項，本案自點交次日起得 開始載運，可搬運期間計40日曆天，逾期應停止一切搬運工 作，並撤離所有機具，被上訴人立原興業公司與上訴人於98 年7月24日辦理點交，依約搬運期間自98年7月25日起至98年 9月2日止（點交紀錄詳原審卷一第102頁）。 ㈣系爭契約因98年8月8日莫拉克颱風來襲，導致標售區部分土 石流失。有關於莫拉克風災流失土石的數量（下稱系爭標的 物），與原先預估之數量相差究竟為何？被上訴人災後可搬 運的土石數量究竟為何？及就系爭合約上訴人訂底價時，內 部測量實際量為何？兩造均不表爭執，同意均按上訴人99年 10月18日所提出計算表（見原審卷二第10頁）為依據。而被 上訴人依系爭契約可得搬運之土石因上開莫拉克風災導致大 量土石流失，事後被上訴人確已無法依系爭契約繼續搬運， 被上訴人各受有之損失，亦依上訴人99年10月18日所提出計 算表之損失金額所示《即立原興業公司（97年度大武溪鐵路 橋上游土石標售（B區））損失2,763, 855元；久明公司（ 大竹溪公路橋上游左岸土石標售）損失7,023,081元》為計 算基礎。 ㈤系爭契約Ａ（即大竹溪公路橋上游左岸土石）係由東宜工程 顧問有限公司（下稱東宜公司）向上訴人承攬測設監工工作 ；系爭契約Ｂ（即大武溪鐵路橋上游土石）係由新宏達工程 顧問有限公司（下稱新宏達公司）向上訴人承攬測設監工工 作；系爭契約係由臺東縣政府委託高立信土木技師事務所專 案管理。 ㈥兩造對於下列卷附之書函，均不爭執： 1.訴外人東宜公司99年9月15日（99）東宜字第0006號函暨 附件「原土石標售區公文及數量計算表」、「大水沖刷後 ，土石標售區剩餘土石公文及數量計算表」、「大水沖刷 前，土石標售區監工日報表」及「大水沖刷前，土石搬運 車輛估算一趟搬運單位數量表」等件（見原審卷一第176- 184頁）。 2.訴外人新宏達公司99年9月15日（99）新宏達字第0107 號 函暨附件「原土石標售區公文及數量計算表」、「大水沖 刷後，土石標售區剩餘土石公文及數量計算表」、「大水 沖刷前，土石標售區監工日報表」及「大水沖刷前，土石 搬運車輛估算一趟搬運單位數量表」等件（見原審卷一第 185-193頁）。 ⒊訴外人高立信土木技師事務所99年9月16日技師字第99091 602號函（原審卷一第194頁）。 ⒋臺東縣政府99年10月4日府工水字第0990102514號函暨本 件系爭土石標售契約之相關資料《原審卷一第198頁至第 449頁，包含98年8月26日大武溪土石會勘紀錄（即原審卷 一第371頁至374頁）及98年8月26日大竹溪土石會勘紀錄 （原審卷一第249-252頁）》。 四、本件爭執之重點： ㈠98年8月8日莫拉克颱風來襲，系爭契約買賣標的物之危險負 擔應由何方負責？ ㈡被上訴人依據民法第266條第2項之規定，請求上訴人返還已 為之對待給付，是否有理由？ ㈢被上訴人依據情事變更原則請求酌減對待給付價金，並請求 返還已付之價金，是否有理由？ 五、得心證之理由： (一)98年8月8日莫拉克颱風來襲，系爭土石流失部分尚未交付予 被上訴人，其危險應由上訴人負擔： 1.按買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受 負擔，但契約另有訂定者，不在此限，民法第373條定有明 文。該條乃係為杜絕買賣當事人之間所生危險負擔之爭論而 立法，是有關買賣標的物之危險負擔，依上開之規定，應以 標的物已否交付為斷，即出賣人在交付以前，對於買賣標的 物尚非不得使用收益，收益權既屬於出賣人，危險自仍由其 負擔，若買受人已收取標的物，則買賣標的物之利益及危險 ，自應由買受人承受負擔，但契約若另有約定未交付仍由買 受人承受負擔，則依契約自由原則，自應依當事人之約定， 以定買賣標的物利益歸屬及危險負擔。 2.兩造對於系爭契約為土石買賣契約，且系爭契約就天災損失 並無特別約定之事實，均不爭執（見原審卷一第159-160頁 、原審卷二第41頁筆錄），先此敘明。 3.系爭買賣標的物即流失之土石部分，尚未交付被上訴人： 被上訴人主張係依系爭契約所約定方式在上訴人監督下每日 搬運系爭土石，上訴人之點交，並未使被上訴人占有或取得 事實上之管領權，上訴人就已流失的土石並未交付等語；上 訴人則以系爭標的物於點交時即已交付云云置辯，查： ⑴依民法第761條第1項前段規定，動產物權之讓與，非將動 產交付，不生效力，此之所謂交付，非以現實交付為限， 如依同條第1項但書及第2項、第3項規定之簡易交付，占 有改定及指示交付，亦發生交付效力。本件系爭買賣標的 物交付之方式，依系爭契約內容全文觀之，並無特別約定 ，且系爭土石原非由被上訴人占有中，足認系爭買賣標的 物之交付，應以現實交付之方式為之。而所謂現實交付， 乃指讓與人將其對於物的支配、管領力移轉於受讓人，使 受讓人得以支配、管領受讓之物而言。 ⑵依系爭契約下列約定：第5條第5項「點交範圍即契約土石 標售範圍」、第6條「乙方自點交次日起方能開始載運， 並應於點交次日起40日曆天內載運完畢（星期六、日、國 定假日或其他休息日不予扣除，春節除外）。逾越期限則 不得再載運，所餘砂石料由甲方另行處理；乙方履約期間 提供甲方之車隊管理系統網頁無法登入、瀏覽以執行土石 搬運監控，該時間土石搬運車輛即不得進場載運土石，且 不因此延長履約期限；履約期間自指定之日起算，應將當 日算入」、第7條「乙方載運作業時間以每日上午7時至下 午5時為原則（即每日上午6時30分前，所有機具及搬運車 輛不得作業，7時後搬運車輛始得駛離土石標售區；下午 17時後，搬運車輛不得進入土石標售區作業，17時30分後 ，所有機具及搬運車輛不得作業），作業時間以外禁止挖 採及裝載搬運」、第8條第1項第1、2款「契約履約期間， 乙方應指派適當之代表人為工地負責人，代表乙方駐在工 地，督導載運作業，管理其員工及器材，並負責一切乙方 應辦理事項；乙方所有標的物土石搬運車輛，於進入土石 標售區域時，應做卸料（舉斗）動作，始得進場；裝材完 成於離開土石標售區域前，應向甲方監工人員索取土石標 售搬運三聯單，方可離場。」、第9條「履約期間乙方應 隨時派員會同甲方辦理檢測；如有違反契約相關規定，依 據契約第13條規定辦理」、第11條「乙方應於履約標的預 定完成履約日前或完成履約當日，以書面通知甲方委託之 監工單位並會同先行辦理檢測，監工單位檢測後如履約無 誤即報請甲方辦理驗收，驗收前乙方應將車隊管理系統所 有砂石車輛及挖土機之車行路徑等資料製作光碟1份以書 面送交甲方指定之單位審查」及第15條第2項「標的物運 離後，相關法律責任概由乙方負責」（系爭契約Ａ之約定 見原審卷一第13-19頁；系爭契約Ｂ之約定見原審卷一第 57-63頁）。 ⑶又兩造不爭執於98年7月17日及98年7月24日之點交記錄之 記載（因上開點交記錄之記載，僅因被上訴人、標的、日 期不同，其餘內容均相同，故以下以【／】區分之）：.. . 六、點交結果：1.「本案點交範圍即契約土石標售範圍 （如契約附圖【『大竹溪公路橋上游左岸土石標售平面圖 』／『97年度大武溪鐵路橋上游土石標售（B區）平面圖 』】及各縱斷面圖、橫斷面圖所示），在土石搬運基準線 高程以上之土石，均為【久明企業有限公司／貴公司（即 立原興業公司）】得搬運範圍，如搬運有低於上述圖示高 程即為超挖，依本案契約第九條規定辦理」、3.「請【久 明公司／貴公司（即立原興業公司）】確實遵守契約規定 搬運時間（每日上午7時起至下午5時止）即每日上午6時 30 分前，所有機具及搬運車輛不得作業，7時後搬運車輛 始得駛離土石標售區；下午17時後，搬運車輛不得進入土 石標售區作業，17時30分後，所有機具及搬運車輛不得作 業。每日搬運結束應將現場機具停妥，當日不再使用；監 工單位應依約（上午6時30分至下午17時30分）在土石標 售區辦理監工事宜。」及5.「依據土石標售契約第六條第 一項規定本案自點交次日起（【98年7月18日／98年7月25 日】）得開始載運，可搬運期間計40日曆天（至【98年8 月26日／98年9月2】日止）。」（見原審卷一第99-102頁 ）。 ⑷依上開契約約定內容，可知被上訴人係自點交次日起，僅 得依契約於每日所限定搬運時間內進行搬運；倘未於點交 後40日曆天載運完畢即不得再行載運，所餘砂石由上訴人 另行處理；且被上訴人所使用之搬運車輛須受上訴人監控 （即被上訴人提供上訴人車隊管理系統網頁以登入、瀏覽 之方式以執行土石搬運監控），又被上訴人搬運土石之車 輛於離開土石標售區域前，應向上訴人之監工人員索取土 石標售搬運三聯單，方可離場，被上訴人於土石標售區進 行搬運事宜均受上訴人所委託之監工單位監督，並應隨時 派員會同上訴人辦理檢測事宜，土石離場後相關法律責任 始概由被上訴人負責。另依上開點交紀錄內容，可知「點 交」僅在確定系爭契約土石標售之範圍，並確定被上訴人 依系爭契約各得開始載運之日期，核與上訴人於本院所自 承點交的用意就是搬取的就是這一塊等語相符（本院卷第 31頁背面），故兩造點交時，上訴人顯無以現實交付之方 式交付系爭砂石予被上訴人之意思甚明，自不足以上開點 交紀錄即認系爭買賣標的物已經交付予被上訴人。從而， 被上訴人於系爭契約履約期限內，固有搬運系爭土石之權 利，惟在被上訴人依約定方式搬運之前，既不得自由支配 、管領系爭土石，而須受到上訴人之約制管理，迨系爭土 石載運離場後，始取得對系爭土石完整之支配管領力，同 時並承擔相關法律責任，足認被上訴人此時方受領系爭土 石，上訴人亦於該時點始完成交付。準此，系爭土石因莫 拉克颱風來襲而流失部分，上訴人既尚未交付予被上訴人 ，其危險應由上訴人負擔，堪予認定。 ⑸上訴人雖以：系爭土石於點交時即已交付，契約約定相關 監控措施係為防弊，乃行政上之管制措施；颱風來襲前被 上訴人可加派車輛載運土石云云，惟如前所述，點交時兩 造係在確認砂石挖取之範圍，自不足因兩造形式上簽有上 開點交紀錄即遽認系爭砂石已經交付被上訴人。又系爭土 石原即受上訴人之支配管領，於訂立系爭契約時，亦未特 別約定交付之方式，而系爭契約約定之相關監控措施已實 質上影響、限縮被上訴人在載運離場前對系爭砂石之支配 管領力，客觀上實無從認定上訴人已經交付系爭砂石。又 載運系爭砂石之車輛需有系爭契約約定之相關配備，並需 符合前述載運之時間、方式始得為之，縱使被上訴人得知 颱風可能來襲，於短時間內亦不能苛求被上訴人迅速加派 符合系爭契約要求之車輛將砂石載運離場。是以上訴人抗 辯上開各節，均非可採。 4.從而，兩造間之點交僅是確認買賣標的物的位置及範圍，尚 無從以點交紀錄即認上訴人已就系爭標的物交付完畢，且依 系爭契約之約定內容，上訴人尚未交付系爭標的物予被上訴 人，則系爭土石之危險仍應由上訴人負擔，堪以認定。 (二)系爭契約標的物因不可歸責於雙方當事人之事由，致一部給 付不能，被上訴人主張按比例減少對待給付，並依民法第26 6條第2項規定，依關於不當得利之規定請求上訴人返還應減 少之對待給付，為有理由： 1.按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能 者，他方免為對待給付之義務；如僅一部不能者，應按其比 例減少對待給付。前項情形，已為全部或一部之對待給付者 ，得依關於不當得利之規定，請求返還，民法266條定有明 文。而所謂因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付 全部不能或一部不能，係指當事人一方之給付不能，非雙方 所能預料，又非因可歸責於雙方當事人之事由所致者而言。 且該條所稱之「給付不能」，除屬「永久不能」外，尚須契 約成立後之「嗣後不能」及基於自然法則之「事實上不能」 或給付違反強行規定之「法律上不能」。 2.經查，兩造對於系爭土石因98年8月8日莫拉克颱風來襲而流 失一節，並不爭執（見原審卷二第6頁），則上訴人就系爭 標的物無從再為給付，顯屬因天然災害所致，即屬上揭民法 第266條第1項所示不可歸責於雙方當事人事由所致之嗣後不 能及事實上不能之情形甚明。 3.上訴人雖以系爭土石堆置在河岸為被上訴人所明知，其有流 失之風險亦為被上訴人所明知，被上訴人在點交後應妥為規 劃搬運之流程或在颱風期前加緊搬運，竟均明知而不為，被 上訴人有過失應負擔危險云云，然系爭土石上訴人既尚未交 付，業經認定如前，又上訴人嗣後一部給付不能，顯屬不可 歸責於兩造之事由，是上訴人上開所辯，顯屬無據，並不可 取。 4.從而，系爭土石既因不可歸責於雙方當事人之事由致嗣後給 付不能，而被上訴人就系爭標的物之對待給付業各以14, 852,000元（久明企業公司）及13,500,000元（立原興業公 司）全部支付給上訴人，且兩造就被上訴人因莫拉克風災無 從搬運系爭標的物之數量及金額（即立原興業公司損失金額 2, 763,855元；久明公司損失金額7,023,081元），均不爭 執，則被上訴人依民法第266條第2項之規定，請求上訴人各 返還如原審起訴聲明所示之金額（即被上訴人上開各損失之 金額）及遲延利息，自屬有據，應予准許。 六、綜上，被上訴人依民法第266條第2項之法律關係，請求上訴 人給付被上訴人立原興業公司2,763,855元與被上訴人久明 公司7,023,081元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即99年2月 9日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即無不合 ，應予准許。至於被上訴人另主張依民法第227條之2第1項 為請求部分（即本件爭點㈢），因被上訴人之訴均已獲得勝 訴判決，則該部分請求即無再予審究之必要，附此敘明。又 被上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執 行或免為假執行，核均無不合，原審判命上訴人如數給付， 並為相關假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援 用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 100 年 10 月 7 日 民事庭審判長法 官 何方興 法 官 陳秋錦 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣 150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出 上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院 補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提 出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者， 另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本 。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 100 年 10 月 7 日 書記官 李閔華