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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　100年度重上更(一)字第4號 上　訴　人　順風營造有限公司 法定代理人　曾順德 訴訟代理人　林秀美 　　　　　　林三星 被上訴人　　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 訴訟代理人　張秉正律師 　　　　　　林建宏 　　　　　　林明和 　　　　　　鄧子榆 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十六 年十二月二十一日臺灣花蓮地方法院九十五年度重訴字第四六號 第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，判決 如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及 該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸佰柒拾肆萬捌仟玖佰零伍元， 及自民國九十五年二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外， 由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。 本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰貳拾 伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行 程序實施前以新臺幣陸佰柒拾肆萬捌仟玖佰零伍元為上訴人預供 擔保，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。本 院審理期間，被上訴人法定代理人由謝深山變更為傅崐萁， 業據傅崐萁具狀聲明承受訴訟（見本院前審卷四第一六五頁 ），核屬適法，應予准許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四 百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款定有 明文。經查： （一）上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）三 千八百三十九萬零九百五十一元，及自支付命令繕本送達 翌日即民國九十五年二月二十二日起至清償日止按年息百 分之五計算之利息。經被上訴人聲明異議而視為起訴後， 擴張請求為四千零七十四萬八千零二十三元及自九十五年 二月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（ 見原審卷二第四０七頁）；再擴張請求為四千一百零七萬 四千三百五十六元及自九十五年二月二十二日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息（見原審卷二第五一九頁） 。原判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院 前審捨棄部分利息請求及減縮部分項目之金額（如本院前 審卷四第一四三頁附表所載），聲明被上訴人應給付三千 九百九十五萬五千三百十七元及自九十五年二月二十二日 起至清償日止按年息百分之五計算之利息（見本院前審卷 四第一三二頁），此訴之變更合於民事訴訟法第四百四十 六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，應予准 許。 （二）本院前審就上訴人之上訴判決被上訴人應給付上訴人一千 四百三十一萬零三百九十七元暨其遲延利息，其餘上訴駁 回。兩造對其敗訴部分均不服提起上訴，經最高法院判決 駁回上訴人請求之給付展延工期增加包商管理費用六百八 十九萬六千五百四十六元，及就該部分併同其他得請求之 必要費用（一千四百三十一萬零三百九十七元）加計百分 之五營業稅之本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發 回本院，其他上訴均駁回。是除最高法院廢棄發回部分外 ，其餘部分均已確定，則本院審理範圍限於發回之包商管 理費及加計前開合計費用之百分之五營業稅部分，合先敘 明。 （三）上訴人於本院前審請求被上訴人給付包商管理費用七百五 十九萬三千四百十元、營業稅一百九十萬二千六百三十四 元，暨其遲延利息，於本院縮減為包商管理費用六百八十 九萬六千五百四十六元、營業稅一百零六萬零三百四十七 元，暨其遲延利息（見上訴人一百年八月二十三日民事準 備狀），亦合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及 第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。 乙、實體方面： 壹、上訴人於原審起訴主張略以：上訴人於九十年十二月十四日 以一億三千六百十六萬八千元向被上訴人標得「吉安鄉都市 計畫外東西向道路兼排水箱涵工程」（下稱系爭工程），兩 造於九十年十二月二十五日訂立工程合約。系爭工程於九十 一年二月二十八日開工，履約期限為三百六十日曆天，預計 於九十二年二月二十二日完工。嗣工程進行中因可歸責於被 上訴人之地下管線及電力桿未遷移、違建未拆除、辦理水利 用地徵收遲延等因素（詳如附表所示），致工期一再延展， 實際竣工日為九十三年一月二十八日，並於九十三年四月二 十二日正式驗收合格。因本件工程由九十二年二月二十三日 展延至九十三年一月二十八日，扣除不計期日之部分，工期 展延長達三百十六天，導致上訴人增加非訂約時所得預料之 工程費用、稅金、利息及延後領款之利息損失，另工程進行 期間國內鋼筋價格及營建物價劇烈變動，亦非上訴人訂約時 得預料之情。爰依系爭工程契約第二十三條第四項前段、民 法第二百二十七條之二第一項、第二百三十一條第一項、第 二百三十三條第一項，請求給付：①機械及鋼軌樁租金一千 七百二十五萬七千五百九十六元、②土地租金二十八萬七千 七百四十二元、③工程施工品質管理費十三萬三千五百二十 二元、④施工中交通安全維護費四十萬九千一百十四元、⑤ 勞工安全衛生管理費五十二萬七千五百零八元、⑥包商管理 費七百六十一萬七千四百四十元、⑦工程保險費十二萬元、 ⑧工程款給付遲延利息（工期因素）六十四萬零九百八十元 、⑨工程款給付遲延利息（土方問題）六十八萬六千八百五 十九元、⑩工程保留款利息八十二萬二千七百三十三元、⑪ 履約保證金利息五十一萬三千四百六十七元、⑫週轉金利息 三十七萬八千二百零一元、⑬金屬部分之物價調整款七百三 十六萬五千七百九十八元、⑭金屬以外之營建物價調整款二 百九十九萬五千七百五十元、⑮營業稅一百三十一萬七千六 百四十六元。原審判決上訴人全部敗訴，經上訴人不服提起 上訴，經本院前審判決非可歸責於上訴人一方可得請求補償 之延展天數計二百八十七天，故被上訴人應給付上訴人一千 四百三十一萬零三百九十七元暨其遲延利息（展延工期必要 費用之機械等租金．．．），其餘上訴駁回（物價調整款． ．．）。經兩造對其等敗訴部分不服均提起上訴，經最高法 院判決駁回上訴人請求之給付展延工期增加包商管理費用六 百八十九萬六千五百四十六元，及就該部分併同其他得請求 之必要費用（一千四百三十一萬零三百九十七元）加計百分 之五營業稅之本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回 本院，其他上訴均駁回，先予敘明。 貳、上訴人方面： 一、聲明： （一）原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部 分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 （二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人七百九十五萬六千 八百九十三元，及自九十五年二月二十二日起，至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 （三）願供擔保請求宣告假執行。 二、陳述：除於原審陳述如前外，另補充陳述略以： （一）本件兩造契約書所附之施工預定進度表顯示，本件工程可 區分為「假設工程」、「箱涵工程」、「側溝工程」、「 綠化工程」、「路基工程」及「路燈工程」等六項工程， 除「假設工程」外，需先施作「箱涵工程」，俟「箱涵工 程」施作一定程度後，方能開始進行「側溝工程」，而本 件除春節禁挖期間完全無法施作外，對於「箱涵工程」因 可歸責於被上訴人之事由有部分無法施作而展延工期，導 致其後工徑皆因此受有影響，原審未察，竟附和被上訴人 之說詞而未詳查本件工徑影響程度，逕以上訴人雖經核准 展延工期，但於核准展延工期期間仍有施作為由，認定工 程並未因此受有影響云云，顯屬率斷，亦不符實情。又原 審稱本件上訴人於展延工期期間並未停工，被上訴人稱上 訴人可先施作一側之工程云云，然按正常施工之慣例，並 無僅先施作一側，俟另一側問題解決後，始再施作其餘部 份之理。況縱認上訴人得先行施作一側，惟對於另一側仍 無法施作，自仍無法進而舖設路面，是上訴人實際上縱施 作部份項目，但所進行之工程亦屬有限，仍勢必造成整體 工程之延宕，且如此施作必定造成人力、機具之重複調動 以及施工順序之前後錯置，除造成工程遲延外，更影響結 構安全，而對施工品質有不良影響，故事實上被上訴人亦 從未指示或要求上訴人如此施作，足見此方式事實上並不 可行，且果係如此，被上訴人又何必同意展延工期？則被 上訴人及原審判決認定上訴人得先行施作一側云云，自顯 非有理。 （二）本件因不可歸責於上訴人之因素展延工期達三百十六日， 縱認上訴人於訂約時可預見系爭工程有展延之可能，惟本 件工程共計展延三百十六天，達原預定施工日期之八成以 上，此情形已超乎合理期待，更非任何一位承包商於訂約 時所能預見。再施工說明書總則第八條係由被上訴人一方 預定用於同類契約之條款，且免除被上訴人之責任，對於 上訴人而言，實顯失公平，應符合民法第二百四十七條之 一規定而無效。次按故意或重大過失之責任，不得預先免 除。法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第 二百二十二條、第七十一條前段分別定有明文。故縱認上 開約定並非顯失公平而未符合民法第二百四十七條之一規 定，惟被上訴人於訂約時，明知用地之取得等義務未能解 決，而不積極尋求解決，且本件施工用地之取得及施工路 徑管線遷移等，自屬工程契約中定作人之從給付義務及附 隨義務，其如能事先妥為規劃，自不會造成另須延展工期 之情形，則其應事先規劃取得用地及遷移管線等，而疏未 規劃取得遷移，其規劃及執行本件道路工程有過失，極為 顯然，足認被上訴人顯有故意及重大過失之情形，則其預 先免除遲延所生之賠償責任，該約定亦應屬無效。 （三）按受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之 法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第四百七十八條第 四項定有明文。是鈞院前審所為判斷並經最高法院肯認而 確定部分，兩造應受拘束，而被上訴人所提之準備書狀， 大部分均在爭執業經最高法院判決確定部分，顯屬贅言， 不在本次審理範圍。又上訴人同意非可歸責於伊一方可得 請求補償之延展天數為二百八十七日，茲就包商管理費及 營業稅部分分述如下： １、上訴人得向被上訴人請求給付展延工期增加之工程款包商 管理費用六百八十九萬六千五百四十六元之本息： ㈠系爭工程之「包商管理費」，依契約內容應包括：系爭合 約第十三條所定工地管理、施工計畫與報表、工作安全與 衛生、工地環境清潔與維護、交通維持、配合施工、工程 保管、工地管理事項、工程推動事項、工地環境維護事項 、工地週邊施工期間之協調事項、其它本契約乙方（即上 訴人）應辦理之事項及第十五條工程品管之約定等項而支 出之費用。 ㈡參酌王伯儉所著「工程糾紛與索賠實務」第一四二頁至第 一四五頁，所引用八十二年十月一日行政院臺（82）忠援 字第一０五三一號函訂定之「中央政府各機關委託管理費 用支用要點」，及行政院頒布之「各機關委託技術顧問機 構承辦服務處理要點」第九條第二款規定（該要點已於八 十八年五月二十七日廢止，並應為第十三條第二項），認 為工程管理費係指：一、工程管理費非屬工程之直接工、 料費，但仍為工程成本之一部分。二、工程管理費係為完 成工程目的所必要支出之費用，其支用之項目包括（但不 限於）：工地工務所之租金、辦公事務費、傢俱租費或折 舊費、電費、郵電費、印刷費、攝影費、製圖費、證照費 、鑑定費、檢驗費、工程車輛之費用、工程協調費、法律 顧問費、工程所需各項保證之手續費及利息、總公司管理 費等。．．．四、工程管理費係以編列一定金額（或以工 料成本一定比例）之方式來涵蓋工程所需之直接工料費用 以外之依一切雜項費用，故具有「一式計價」之精神。五 、工程管理費屬於工程成本之一部分。換言之，其為工程 款之一部分，故應屬承攬報酬之性質。可知包商管理費含 蓋之範圍甚廣，一般工程實務上只要是無適當項目可編列 ，均將之編入「包商管理費」，此即屬鈞院前審囑託大漢 技術學院土木系說明，經其函覆所稱之「間接成本」（為 完成工程之目標，用於控制、指揮、督導工程進行之行政 費用及配合施工之臨時設備費用等，並非直接用於工程本 體者），且依大漢技術學院土木系之函覆，已明確表示： 「間接成本」確會隨工期之增加而增加無訛，可知「包商 管理費」確實會隨諸工期之展延而有所增加。依上訴人支 出之會計項目分類，「包商管理費」最少包括：總公司管 理費、人員薪資、雜支、利息，而上訴人就本件工程在工 期展延期間（自九十二年二月二十三日至九十三年一月二 十八日），針對本件工程所支出之總公司管理費為三百五 十五萬六千六百四十一元、人員薪資為六百五十九萬八千 八百零六元、雜支為九十三萬七千一百三十九元、週轉金 利息為三十七萬五千六百八十五元，光此四項之支出即高 達一千一百四十六萬八千二百七十一元，益加證明包商管 理費確因工期之展延而增加。 ㈢又最高法院發回意旨：「按承攬報酬之主要雖可分為直接 之工、料費，及間接之各項費用成本，惟不論係直接或間 接成本，一般而言，似均難謂與工期長短無密切之關聯。 查依系爭工程之包商估價單，既將「包商管理費」單獨列 項（式）並計價（一審卷第二宗六六頁、六七頁），似即 表示其屬其他項目以外之相關費用。果爾，此項獨立列項 並計價之費用，是否不應如同其他成本費用一般，隨諸工 期之展延而有所增加？」，是上訴人既已舉證本件工程之 包商管理費，確因工期之展延而增加，已如前述，則依最 高法院發回之法律上判斷，被上訴人自應給付此部分金額 。 ㈣另依兩造工程契約書第五條第二款約定：本工程按照實作 數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結 算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式計者， 應依結算總價與契約總價比例增減之。而兩造工程契約書 中所附「包商估價單」（即前揭工程契約書第五條第一款 所指之「標單工程總價表」）中，「工程項目」標列有「 包商管理費」，且有「單價」並係以「一式」計價，則依 兩造工程契約書第五條第二款之約定，被上訴人亦應依工 期展延之比例增加給付此部分之金額六百八十九萬六千五 百四十六元。 ㈤再按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有 重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額 ，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件工程 之包商管理費，確因工期之展延而增加，則上訴人確受有 損害甚明，應認上訴人已證明受有損害，而營繕工程鉅細 靡遺，上訴人甚難保留相關證據，縱因而不能證明其數額 ，依上開規定，法院亦應審酌一切情況，依所得心證定其 數額，附此敘明。 ㈥上開包商管理費縱如被上訴人主張應扣除週轉金利息三十 七萬五千六百八十五元，亦高達一千一百餘萬元，遠高於 上訴人請求之六百八十九萬六千五百四十六元，因此上訴 人之請求金額根本不包括利潤在內。況依契約第五條之約 定，上訴人本就不需提出任何憑證，即得請求包商管理費 ，而上訴人體恤被上訴人僅依契約書第五條第二款之約定 ，按展延工期與原預定工期日數之比例請求，自屬有據。 至於被上訴人抗辯上訴人於本院前審準備（三）狀附件七 部分，僅係在說明上訴人承攬本件工程虧損高達二千八百 十萬三千六百六十元，並非針對包商管理費做說明，與上 訴人歷次陳述並無矛盾。 ㈦被上訴人雖以包商管理費即為包商之利潤等語置辯。惟被 上訴人訴訟代理人鄧子榆於言詞辯論時已陳稱：包商管理 費是廠商用來做關於此項工程的雜支；上訴人請領包商管 理費時，無須提出單據證明為必要費用即可領取等語。顯 然包商管理費為工程項目之一，被上訴人在編列工程預算 時就是歸類為一種支出或費用，與上訴人之主張相符。況 被上訴人歷年發包之工程契約書，關於工程項目名稱有「 包商利稅」、「包商利潤」、「承包商管理費」、「包商 管理費」、「包商利潤及管理費」等，且本件經行政院公 共工程委員會（下稱公共工程委員會）鑑定結果，包商管 理費確屬必要費用，而系爭工程包商管理費金額佔工程造 價達百分之七．二，該會認為利潤已包含在內，至於利潤 應為多少，無法判斷等語。足認被上訴人主張包商管理費 即為包商之利潤，顯不可採。 ㈧又被上訴人訴訟代理人鄧子榆於言詞辯論時陳稱：伊等在 編列預算時，包商管理費是編列在工程金額的百分之六到 百分之十等語。則對照公共工程委員會鑑定結果，本件包 商管理費縱有包括利潤（上訴人始終否認有包括利潤）， 因原編列預算單位之包商管理費最低為百分之六，系爭工 程之包商管理費項目佔工程造價為百分之七．二，則利潤 最多為百分之一．二，其餘百分之六均屬包商管理費，且 為必要費用無訛。 ２、上訴人得向被上訴人請求包商管理費用六百八十九萬六千 五百四十六元，併同其他得請求之必要費用一千四百三十 一萬零三百九十七元，加計百分之五營業稅計一百零六萬 零三百四十七元（元以下不計）之本息： ㈠按加值型及非加值型營業稅法第一條、第十四條分別規定 ：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依 本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」、「營業人 銷售貨物或勞務，除本章第二節另有規定外，均應就銷售 額，分別按第七條或第十條規定計算其銷項稅額，尾數不 滿通用貨幣一元者，按四捨五入計算。銷項稅額，指營業 人銷售貨物或勞務時，依規定應收取之營業稅額。」；依 該法第十四條第二項規定，應由營業人向買受人收取。又 按在中華民國境內銷售貨物或勞務，應課徵營業稅，其納 稅義務人，為銷售貨物或勞務之營業人，營業稅法第一條 、第二條第一款定有明文。此所謂銷售貨物，係指將貨物 之所有權移轉與他人，以取得代價者而言；此所謂銷售勞 務，係指提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益 ，以取得代價者而言。而營業稅法於七十七年五月二十七 日總統令修正公布將營業稅之計徵，由「外加型」改為「 內含型」，銷售應稅貨物或勞務之定價，已內含有營業稅 ，不另加徵百分之五營業稅，至於買賣雙方訂有合約者， 其合約價格是否包含營業稅及營業稅應由何人負擔，依契 約自由原則，自得由雙方協議決定。再按此有關納稅義務 人之規定，僅屬公法上之權利義務關係，即稅捐稽徵機關 對營業人請求營業稅，至於私法上，實際上究應由何人擔 負稅捐，仍非不得由私法行為之當事人間另為約定或依習 慣行之。苟習慣或約定由買受人負擔稅捐，出賣人於收取 代價時，已將應繳之營業稅併入其內，依此向買受人收取 價金，亦非法所不許，此如同吾人日常生活中購物，商家 所交付之統一發票，除物品本身之價金外，常另有加計百 分之五之稅金在內，類此關係，雖仍由商家申報繳納營業 稅，惟該稅金之實際負擔者為買受人。本件上訴人係請求 增加給付工程款，為損失補償，然係上訴人就已支出之工 程款依合約約定與法律規定請求補償，是系爭款項之本質 仍屬工程款，而此又非屬加值型或非加值型營業稅法第二 章減免範圍，依該法規定仍需開立發票並繳納營業稅，且 依該法第十四條第二項規定，應由營業人向買受人收取。 ㈡依兩造工程契約書第五條第二款約定：本工程按照實作數 量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算 數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式計者，應 依結算總價與契約總價比例增減之。且兩造工程契約書中 所附「包商估價單」（即前揭工程契約書第五條第一款所 指之「標單工程總價表」）中，「工程項目」欄更列有「 營業稅（一）×0.05」，可證兩造簽約時，已明確約定關 於營業稅應由被上訴人負擔。且本件上訴人起訴時即表明 係請求被上訴人給付工期展延期間增加支出之必要費用， 此費用均係為完成系爭工程而支出，性質上即屬「工程款 」，此由本件請求權基礎為兩造工程契約第二十三條第四 項前段，實足證明，上訴人請求之必要費用性質上確屬工 程款無訛。 ㈢再最高法院發回意旨：「依系爭工程之包商估價單，載明 工程總價包含百分之五之營業稅（同上卷頁），而順風公 司於展延期間所增加支出之必要費用，倘目的為完成系爭 工程，性質是否不應屬「工程款」？仍有待進一步釐清。 苟其性質屬「工程款」，則順風公司就原審判決命花蓮縣 政府給付之一千四百三十一萬零三百九十七元，及得否准 許，尚待審酌之上述六百八十九萬六千五百四十六元（合 計二千一百二十萬六千九百四十三元）必要費用部分，依 據包商估價單之記載，請求加計百分之五營業稅，是否不 屬兩造另為之約定，而不應准許？即非無再事斟酌之餘地 。」，是上訴人既已舉證兩造簽約時已明確約定關於營業 稅應由被上訴人負擔，及上訴人請求之必要費用性質上確 係屬工程款，則依最高法院發回之法律上判斷，被上訴人 亦應給付上訴人此部分金額。 ㈣況最高法院九十九年度台上字第一九六判決亦認定：「被 上訴人另就上開增加給付外勞薪資部分，請求加計百分之 五營業稅即十四萬七千四百零五元。查被上訴人就該等外 勞薪資之計算，包含勞保費、健保費、伙食費及就業安定 基金等支出，而依加值型及非加值型營業稅規定，被上訴 人就銷售上開勞務，應繳納百分之五營業稅，被上訴人既 得請求上訴人給付因工期延誤而增加支出外勞薪資之損害 ，其請求加計該部分金額按百分之五計算之營業稅十四萬 七千四百零五元，連同上開外勞薪資二百九十四萬八千零 九十四元共三百零九萬五千四百九十九元，即屬有據。」 等語。且本件業經公共工程委員會鑑定，亦認營業稅確屬 必要費用，上訴人自得請求此部分之營業稅。 ㈤此部分請求金額計算方式為：鈞院前審已判決確定之金額 一千四百三十一萬零三百九十七元，加上包商管理費用六 百八十九萬六千五百四十六元，合計二千一百二十萬六千 九百四十三元，再乘以百分之五稅率，等於一百零六萬零 三百四十七元（元以下不計）。 ３、綜上所述，系爭契約書第五條第一款約定：「本契約工程 總價計新臺幣壹億參仟陸佰壹拾陸萬捌仟元整，詳如工程 標單總價表」，而系爭契約書所附「包商估價單」（即標 單工程總價表）中，「工程項目」欄列有「包商管理費」 、「營業稅（一）×0.05」，均有「單價」，且均係以「 一式」計價，可證兩造簽約時，已明確約定營業稅屬「工 程款」，且應由被上訴人負擔。是上訴人請求被上訴人給 付展延工期增加之工程款包商管理費用六百八十九萬六千 五百四十六元，及就該部分併同其他得請求之必要費用（ 即已確定部分展延工期增加之工程款費用一千四百三十一 萬零三百九十七元）加計百分之五營業稅之本息為有理由 。原審不察，駁回上訴人之請求顯有未當，請改判如上訴 聲明。 參、被上訴人方面： 一、聲明： （一）上訴駁回。 （二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。 二、陳述： （一）於原審抗辯略以： １、系爭工程契約第六條有關工期計算規定：「二因故延期： （一）因甲方（指被上訴人）之原因，或天災人禍等人力 不可抗拒因素，致須延長完工期限時，乙方（指上訴人） 應以書面向甲方申請延期，甲方得視實際影響情形酌予延 期，乙方對甲方最後核定之延期，不得提出異議。（二） 因工程變更，致增加工作量超過本契約所定工作量時，原 則依增加工程費比例延長工期；惟如增加之工作特殊，得 按實際需要予以延長」，雖係就工程延期為約定，但可知 即令係因被上訴人之原因或天災人禍等人力不可抗拒因素 ，致須延長完工期限時，上訴人仍須取得被上訴人之同意 ，且除因『工程變更』，致增加工作量超過本契約所定工 作量時，方有依增加工程費比例延長工期，換言之，若非 因『工程變更』者，似無上訴人所稱應再行給付工程款之 情事。 ２、依系爭工程契約第九條有關工程延期規定：「本工程施工 期間，確非可歸責於乙方（指上訴人）之事由，而需延展 工期者，除另有規定外，依本府各項工程工期核算要點辦 理」。而依被上訴人「工程工期核算要點」第五條規定： 「工程契約規定為日曆天者，係指工程開工後每日為一日 曆天（包括雨天在內），但有左列情事之一者『得』不計 日曆天。（一）因取得用地，拆遷障礙物、遷移電力、電 信、給水灌溉水路等影響致『全部』工程無法進行者。． ．．（三）因需配合其他工程施工，致『全部』工程作業 不能進行者。．．．（五）其他天災人禍等人力不可抗拒 之因素致『全部』工程或工程要徑作業無法進行者。」、 第七條第六款規定「因甲方（即被上訴人）應辦事項未及 時辦妥得展延工期」，附件一有關「展延工期一覽表」所 列延展工期事項，諸如：地下管線及電力桿未遷移、違建 未拆除、水利用地徵收等事項，均不符兩造契約第九條及 「工程工期核算要點」第七條有關得以申請展延完工期限 之規定，亦與「工程工期核算要點」第五條規定不符，均 應計入工期者。且系爭工程並無因取得用地，拆遷障礙物 、遷移電力、電信、給水灌溉水路等影響致『全部』工程 無法進行，或因需配合其他工程施工致『全部』工程作業 不能進行者，是附件所列事項，與上開契約規定不符。上 訴人聲請准予延展工期，與上開規定不符，然被上訴人為 考量施作工程之順遂，仍發函准予上訴人延展工期，而未 依約計罰上訴人違約責任，實已盡工程定作人之契約義務 。 ３、依兩造契約之「花蓮縣政府施工說明書」之「施工說明書 總則」第八條規定：「本工程如因收購土地、申請水權、 拆遷建築物、或遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙 物，或因變更設計，或因本府供給之材料機具遲延運到， 或其他原因，影響部分或整個工程之進行者，經承辦人提 出書面申請，得按實際情形核定延展天數。惟承辦人仍應 於各該原因消失後全力趕辦，除另有規定說明外，不得因 此提出賠償損失，或停工結算等要求」，及第二十七條規 定：「契約一經簽訂，將來無論工資及材料價格之變動， 匯兌之漲落，稅則之更改等，對於標單詳細表所訂各項單 價，除另有規定說明外，雙方均不得藉詞要求增減。」， 可知上訴人主張被上訴人須再給付工程款，與上開兩造所 定契約不符。況相關管線之遷移或埋設，係屬台電公司、 自來水公司、電信公司之權限，焉可將此事項歸咎於被上 訴人而要求被上訴人再行給付工程款？是上訴人所為請求 顯屬無據。 ４、有關上訴人所稱之「中央機關已訂約之工程因應營建物價 變動之物價調整處理原則」壹、處理措施一規定並非雙方 之契約內容，當不得適用於本件爭議。且依上開規定可知 ，須以「機關原預算相關經費足敷支應者」為前提，方得 為物價之調整。然本件工程係交通部八十八年擴大內需專 案補助，該補助經費業已用罄，又被上訴人財政窘困並無 相關經費足敷支應，是即令依上開規定，被上訴人仍無調 整物價指數之義務。且兩造間之契約本即定有不得為相關 物價調整之約定，此亦與上開行政院規定不符。是有關行 政院物價指數調整之函文，於本件已明訂不得調整物價指 數之規定下，當不得適用。況依「中央機關已訂約之工程 因應營建物價變動之物價調整處理原則」壹、二規定：「 前點契約變更後加列之物價指數調整規定，廠商要求溯及 適用於九十二年十月一日以後施作部分之工程款者，機關 應予同意。」及壹、三（二）規定：「未完成契約變更前 已辦理估驗之工程款是否適用契約變更後加列之物價指數 調整規定。屬適用者，應載明其得追溯之期間。惟不得溯 及九十二年九月三十日以前施作部分。」。換言之，本件 工程即令得適用上開行政院所訂定之規定，但是否得予以 調整物價指數，仍屬未定。即令得以調整相關物價指數， 然因本件工程鋼筋設計總使用量為二千五百三十噸，而依 上訴人提送被上訴人之系爭工程施工日誌可知，九十二年 九月三十日鋼筋使用量已達二千五百二十五噸。依上開規 定，物價調整之規定不得溯及九十二年九月三十日以前， 故充其量只得調整五噸而已，此調整量顯低於上訴人所請 求給付之數量。惟無論如何，行政院上開規定，既非兩造 契約之內容，被上訴人並無遵守之義務，且兩造契約已有 不得調整物價之規定，是上訴人所求並無理由。 ５、依經濟部公司登記資料可知，上訴人於工程界應屬老字號 之公司，經驗想必豐富。是有關系爭工程屬道路工程，依 上訴人於工程上之經驗，應可知悉有關上訴人所稱請求之 原因、事項，於道路工程之施作上應屬常見，上訴人於承 攬本件工程前應可預見該狀況確實有可能發生，其自可評 估是否承攬，且上訴人所主張請求之事項，事實上早經兩 造所認知而訂定於契約中，故本件工程並無民法第二百二 十七條之二規定之適用。 ６、依附表所示展延工期之原因及不能施工之路段，均僅占系 爭工程全路段之一小部分而已，上訴人絕不會因其所列之 展延工期原因，而致其均無法施工，反觀上訴人可暫不做 其所稱無法施工之路段，而先做其他路段或先做箱涵，蓋 其並無一定之先後次序。且依施工日誌所載，上訴人於被 上訴人同意展延工期之期間內，仍就其他工程繼續施工， 可見上訴人所提請求賠償之依據，實無法律上之依據。 （二）另於本院除引用原審陳述外，並補充陳述略以： １、依民法第五百零七條就「定作人之協力及不為協力之效果 」規定加以觀察，必須該工作需定作人之協力始能完成， 且於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人 方得解除或終止契約。倘承攬契約內容係包括數個可獨立 施作之項目，而其中需定作人之協力部分，不影響其他部 分工作之進行及完成者，解釋上即不容承攬人任意以契約 中之一部分，需定作人之協力而未協力致該部分不能施作 ，率爾就無需定作人為協力仍可完成達該部分契約目的之 工作，坐使其不完成，再執為其無可歸責之藉口，最高法 院九十二年度台上字第九一五號、八十七年度台上字第二 四三七號判決意旨可資參照。本件工程展延達三百十六天 （誤為三百十七天），上訴人主張展延之原因如附表所示 ，其中：附表編號一、三、四、五展延工期期間，依施工 日誌暨監工日誌顯示上訴人仍在施工中，並未完全停工， 則依據前述說明，上訴人並不因被上訴人未為協力而影響 其他部分工作之進行，是上訴人依民法第二百三十一條第 一項、第二百三十三條第一項規定請求賠償，已屬無據。 ２、至於兩造契約第二十三條第四項、第二十五條第六項與系 爭契約『施工說明書總則』第八條、第二十七條規定，並 無不一致或衝突矛盾之處。蓋第二十三條第四項係規定： 『因非可歸責於乙方（即上訴人）之情形，甲方（即被上 訴人）通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而 增加之必要費用。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方 得通知甲方終止或解除部分或全部契約。』。換言之，須 ⑴因非可歸責於乙方之情形；⑵經甲方通知乙方部分或全 部暫停執行者，甲方可自行決定是否補償乙方。且即使甲 方決定補償，該『補償』亦非等同於『賠償』，否則即無 限於僅補償『乙方因此而增加之必要費用』，而非乙方所 受『損失之全部』。至於兩造契約之『花蓮縣政府施工說 明書』之『花蓮縣政府施工說明書總則』第八條、第二十 七條規定之目的，係為規範乙方若有條文所載原因而致影 響部分或整個工程之進行時，不得因此而對甲方提出損害 賠償之請求，藉以規範兩造所應負擔之契約責任及風險分 擔。亦即，前者（契約第二十三條第四項、第二十五條第 六項）主要係規範『契約終止或解除』時兩造之權利及義 務，故此部分規定在第二十三條有關『契約終止或解除』 ，並係以甲方之著眼點為出發。至於後者（施工說明書總 則第八條、第二十七條規定），則係規範兩造所應負擔之 契約責任及風險分擔，乙方不得藉詞向甲方提出賠償之請 求，乃從乙方之著眼點加以規範。因此前後二者之規定並 無任何之衝突或不一致。 ３、再按兩造於系爭工程採購契約第三條約明契約價金之各給 付項目、單價及總額，另第四條定有契約價金之調整要件 及方式，是該工程總價結算係依所完成之工作物對應事先 雙方預立之詳細價目表之工作價目給付，即係以工程決算 之若干項目工程款之總價作為上開交通維持費等一式計價 工項之計價基礎，與工期長短毫無相涉（最高法院九十七 年度台上字第二三四五號判決意旨參照）。依上開最高法 院判決意旨可知，有關本件上訴人所主張之費用及損害等 ，依兩造契約觀之，應可知悉上訴人所主張之『工程管理 成本』應屬以一式計價工項之計價基礎。換言之，與工程 之長短並無關係，是上訴人所主張之損害等，亦無由對被 上訴人主張之。 ４、有關上訴人請求包商管理費、營業稅，被上訴人認其請求 均無理由，此不單經最高法院發回部分，即令被上訴人上 訴最高法院而遭駁回部分，被上訴人亦認最高法院之駁回 被上訴人之上訴判決，亦與兩造間之契約規定不符。且被 上訴人既於鈞院前審聲請調查有關上訴人請求之項目、金 額是否有理？並聲請傳訊該出具證明之各該人等到庭證述 ，以釐清是否有上訴人所稱之損害暨支出，惟未蒙鈞院前 審所採用而傳訊。茲分述如下： ㈠有關本件是否確有如上訴人所稱延展工期之原因，會致其 施工之不便，甚至導致費用之增加，被上訴人亦於鈞院前 審聲請再次送鑑定，蓋依大漢技術學院土木系之鑑定，僅 稱理論上會導致工期增加，增加之天數應由事實認定。換 言之，該鑑定仍無法判別上訴人所稱是否實在，故被上訴 人於鈞院前審再次聲請鑑定，未蒙調查，誠有斟酌之處。 況有關上訴人承攬本件工程，仍獲有工程款總額十二分之 一之純獲利（見鈞院前審判決書第三十八頁）。若此，何 以本件工程竟會有上訴人所稱之工程必要費用等之增加？ 是被上訴人於鈞院前審聲請向國稅局函查上訴人於該期間 之報稅資料，於本件判別上開上訴人所請求項目、金額， 誠有關鍵之必要性。然被上訴人之聲請亦未蒙鈞院前審採 用並為證據之調查，該判決是否正確，誠仍值審酌。 ㈡有關包商管理費部分： ⑴包商管理費並無系爭契約第二十三條第四項適用之餘地， 而系爭契約第十三條所為規範者乃「施工管理」之部分， 第十五條則為「工程品管」部分，與上訴人所稱之包商管 理費顯無關係。況系爭契約第十一條第五款已約定單價乙 方（即上訴人）不得要求調整，有關上訴人所陳請求補償 之原因，早經契約、施工說明書等明確規定，上訴人自不 得因此提出賠償、補償之請求，故上訴人稱被上訴人有補 償「包商管理費」之必要，誠無所據。 ⑵上訴人主張之包商管理費涵蓋範圍甚廣，一般工程實務只 要無適當項目可編列之費用，均將之編入包商管理費。然 其上開主張既經鈞院前審認同其部分之請求（見鈞院前審 判決書第二十二頁以下），似與上訴人主張之包商管理費 重複，足認其此部分之請求無理由，被上訴人並否認上訴 人於本件發回後所提出之單據、表列為真正，縱認上訴人 有上開單據之支出，亦與本件工程無關。又上訴人於報稅 時所申報之本件工程成本支出，是否相當於上訴人本件請 求補償之金額，上訴人亦有舉證之責，並請調查包商管理 費是否重複請求、與工期長短是否有關、何以會一式計價 、一式計價是否即表示與工期長短無關等事實。 ⑶另上訴人所列包商管理費請求項目中之總公司管理費、人 員薪資、雜支、週轉金利息等，實看不出與本件工期有何 關係，並請就週轉金利息支出部分，向上訴人所列銀行函 查各該借款之借貸契約、借貸金額撥付情形，以釐清是否 與本件工程有關。至於訂立契約第五條第二項之目的，係 認契約既採實做數量結算，而最後竣工之實際數量與原契 約之總價若有所增減者，則應依該結算數量、契約約定數 量之比例增減，此與上訴人主張之包商管理費毫無關係， 上訴人以之為請求之依據，誠屬有誤。況包商估價單既為 上訴人於投標時自行填載，則該項目既已一式編列，顯見 上訴人此請求被上訴人補償，顯屬無據。 ⑷上訴人所提之週轉金利息三十七萬五千六百八十五元，業 於鈞院前審捨棄，該部分利息請求既經第一審法院駁回， 自已為既判例效力所及，應予駁回。又上訴人於鈞院前審 民事準備（三）狀附件七所載：「．．．上訴人就本件工 程除應有利潤二千六百零五萬八千二百零二元未賺取，尚 虧損二百零四萬五千四百五十八元，核計全部損失二千八 百十萬三千六百六十元。」，足見包商管理費應即為其所 稱之利潤，否則系爭工程「包商估價單」所列項目，均為 「施作工程之必要費用」，則承攬商有何利潤可言？此乃 工程經費編列、廠商施作慣例明顯可見之事實。故縱認兩 造間有契約第二十三條第四項之適用餘地，亦僅限於「必 要費用」，不包括「包商利潤」。再上訴人於鈞院前審及 本審所列包商管理費請求之項目、金額不同，並於鈞院前 審捨棄工程保留款利息、履約保證金利息、週轉金利息、 工程款給付遲延利息，並為確定判決效力所及，益證被上 訴人所稱：上訴人所提算項目、金額確有疑義，而有所不 實，應向上訴人書狀所列之銀行調查各該借款之借貸契約 、借貸金額撥付情形，以釐清與本件工程是否有關。 ⑸公共工程委員會鑑定意見所稱：系爭契約之包商管理費包 含利潤在內，可證明被上訴人主張系爭契約之包商管理費 即為包商之利潤確實屬實。至於鑑定意見另稱：利潤應為 多少，本會無法判斷，應由原預算編列單位說明．．．， 惟被上訴人已認為包商管理費即為包商之利潤，故無補償 上訴人包商管理費之依據及必要。況本件包商管理費編列 高達工程造價百分之七．二，惟依鑑定竟見，有關利潤及 管理費以百分之三而言，可見縱有管理費且為必要費用（ 假設語），該費用所占工程造價比例亦甚低，可證本件工 程之包商管理費均屬包商利潤，縱有其他屬於工程行政雜 支等項目，亦均為系爭契約所列之工程施工品質管理費、 施工中交通安全設施費、交通維持費、勞工安全衛生管理 費等項目所及，而不得再予請求補償。 ㈢有關營業稅部分： ⑴按加值型及非加值型營業稅法第二條、第三條、第十四條 、第三十二條第二項等規定，營業稅依法本即應由上訴人 支付，蓋此為其公法上之義務，實不知上訴人係依據何項 規定請求被上訴人給付，此由財政部臺灣省北區國稅局花 蓮縣分局一百年八月二十二日北區國稅花縣三字第一００ 一０一五七六八號函之說明，可得證明。 ⑵再上訴人以系爭契約第五條第二項之約定，作為請求營業 稅之依據，誠有誤會，且系爭契約第五條、第六條、第七 條、第九條、第十一條、第十三條、第十五條，暨契約施 工說明書第八條、第二十七條、第二十八條等約定，除可 見上訴人請求被上訴人補償稅金等之各項支出無理由外， 亦可證明該稅金等本即應由上訴人自行支付、負擔。本件 迄今未見上訴人提出業已支付本項稅金之證明，縱認被上 訴人有補償稅金義務，上訴人既未繳納稅金，則被上訴人 何來有先行支付稅金之必要？ 肆、兩造不爭執與爭執之事實： 一、不爭執之事實： （一）上訴人於九十年十二月十四日向被上訴人標得系爭工程， 並簽訂工程契約書（見原審卷二第三十五頁至第四十四頁 ），約定： ⒈契約總價一億三千六百十六萬八千元（第五條第一款）。 ⒉工程應於本契約簽訂後由甲方（即被上訴人）通知開工， 並於開工日起三百六十日曆天完工。 因甲方之原因，或天災人禍等人力不可抗拒因素，致須延 長完工期限時，乙方（即上訴人）應以書面向甲方申請延 期，甲方得視實際影響情形酌予延期，乙方對甲方最後核 定之延期，不得提出異議。 因工程變更致增加工作量超過本契約所訂工作量時，原則 依增加工程費比例延長工期，惟如增加之工作特殊，得按 實際需要予以延長（第六條）。 ⒊因非可歸責於乙方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停 執行，得補償乙方因此而增加之必要費用。但暫停執行期 間逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契 約。 前款暫停執行，甲方應視情形，酌予延長履約期限（第二 十三條第四項）。 ⒋本工程使用之土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方 指定，該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地 上（下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理（ 第二十五條第六項）。 （二）「施工說明書總則」第八條約定：本工程如因收購土地、 申請水權、拆遷建築物、或遷移墳墓、電力、電訊、給水 設備等障礙物，或因變更設計，或因本府供給之材料機具 遲延遲到，或其他原因，影響部分或整個工程之進行者， 經承辦人提出書面申請，得按實際情形核定延展天數。惟 承辦人仍應於各該原因消失後全力趕辦，除另有規定說明 外，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求。第二十 七條約定：契約一經簽訂，將來無論工資及材料價格之變 動，匯兌之漲落，稅則之更改等，對於標單詳細表所訂各 項單價，除另有規定說明外，雙方均不得藉詞要求增減（ 見原審卷一第一０四頁、第一０七頁）。 （三）花蓮縣政府暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要點第 五條「工程契約規定為日曆天，係指工程開工後每日為一 日曆天（包括雨天在內），但有左列情事之一者得不計日 曆天：(一)因取得用地，拆遷障礙物，遷移電力、電信、 給水灌溉水路等影響致「全部」工程無法進行者。．．． 」（見原審卷一第一百頁） （四）系爭工程於九十一年二月二十八日開工，依約本應於九十 二年二月二十二日完工，但經被上訴人同意延展工期至九 十三年一月二十八日完工，於九十三年四月二十二日正式 驗收合格，扣除不計工作天天數，工期延長達三百十六日 （按被上訴人九十二年二月十八日府工土字第０九二００ 一三七八七０號核准春節停工二十一日之說明，載稱按工 期核算要點規定春節期間不計工期「六日」，故准予展延 工期十五日，與該要點第四條第三款第二目春節不計工作 天為「七日」之規定不符，故實際上被上訴人核准春節禁 挖天數應為十四日，非函載十五日） 二、兩造爭執之事實： （一）因非可歸責於上訴人一方而可得請求補償展延天數是否為 二百八十七日。 （二）上訴人得否依據系爭工程契約第二十三條第四項約定，請 求包商管理費六百八十九萬六千五百四十六元？ （三）上訴人得否向被上訴人主張展延工期增加必要費用加計百 分之五營業稅一百零六萬零三百四十七元？ 伍、得心證之理由 一、系爭工程因非可歸責於上訴人之事由，致延展之天數為二百 八十七日，且因此延展日數而認定被上訴人應給付上訴人一 千四百三十一萬零三百九十七元之本息部分（包括東大行、 詠順工程行、東盈重機械有限公司、宏康實業社、達盈興機 械工程行、鑫福勁重機企業、達一交通股份有限公司之機械 及鋼樁租金；賴覺隆、劉宏醮、林萬財、吳秀香之土地租金 ；工程施工品質管理費、施工中交通安全維護費、勞工安全 衛生管理費、工程保險費），此為本院前審所認定，並經最 高法院以一百年度台上字第一一二八號判決確定在案。是被 上訴人雖主張上開判決確定部分，與兩造間之契約規定不符 ，並聲請傳訊上開出具東大行支出證明書之證人等及再次鑑 定本件工程、向國稅局調閱上訴人之報稅資料等事項，本院 認上開部分既經最高法院判決確定，則被上訴人就此部分之 主張誠屬誤會，亦無再行傳訊、鑑定、調閱之必要，先予敘 明。 二、因非可歸責於上訴人一方而可得請求補償展延天數為二百八 十七日。 （一）上訴人主張附表所載展延原因（事由），其中二百八十七 日屬不可歸責於己之事由，且為不可預見，依系爭工程契 約第二十三條第四項前段得請求補償增加二百八十七日之 必要費用。被上訴人則以：系爭工程施工障礙非可歸責於 被上訴人，相關管線之遷移或埋設係屬台電、自來水公司 、電信公司之權限，而依施工日誌記載，除春節禁挖全面 停工外，上訴人並未於核准展延工程期間中完全停止施工 ，仍能於其他路段施工，而春節禁挖全面停工，上訴人亦 得節省其施工成本，及栽種樹種變更乃施工最後階段，不 會因栽種樹種之變更而致費用或租金等之增加等語置辯。 （二）查附表編號1、3、4、5所載「地下管線及電力桿未遷移」 停工四十日、「樁號0+015--1+713路段電桿未遷移停工」 停工五十六日、「樁號2K+450處違建未拆阻礙施工」停工 四十五日、「辦理水利用地徵收影響工進」停工一百三十 三日等展期原因，計停工二百七十四日，確係為不可歸責 於上訴人之用地障礙，並經被上訴人依系爭工程契約第六 條第二項、第九條、第二十三條第四項後段、花蓮縣政府 暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要點，准予展延工 期乙節，為兩造所不爭執事項，並有附表所載之函件（見 原審卷一第二五六頁、第二五八頁至第二六０頁、卷二第 八十五頁、第八十七頁至第八十九頁）及施工照片八幀（ 本院前審卷二第七頁、第八頁、第十頁、第十五頁）等在 卷可稽。足認上訴人確有因不可歸責於己之事由，並經被 上訴人同意停工計二百七十四日。 （三）附表編號2所載春節禁挖展延工期十四日，及附件編號6所 載栽種樹種變更致栽種時程延遲二十九日部分： １、春節禁挖部分：被上訴人為確保春節期間道路順暢及行車 安全，於九十二年二月十八日以府工土字第０九二００一 三七八七０號函准上訴人請求九十二年一月二十七日至九 十二年二月十六日（計二十一日）停工一案（見原審卷一 第二五七頁、卷二第一一九頁），依花蓮縣政府暨所屬機 關辦理各項工程工期核算要點（見原審卷一第九十九頁至 第一０一頁）第四條第三款第二目、第五條第六款規定， 春節期間得不計工作天七天，則被上訴人同意上訴人展延 之工期應為十四日，非前開函文所載十五日。查系爭工程 經被上訴人通知於九十一年二月二十八日開工，預定工期 三百六十日，應至九十二年二月二十二日完工，九十二年 農曆春節係在原定工期之中（按九十二年二月一日為農曆 年初一），且為確保春節交通順暢及行車安全而停止施工 為上訴人於締約之時即可預料之情事，被上訴人同意停工 之日數及起迄又係依上訴人所請，殊無依情事變更原則請 求補償，但春節停工係基於行車安全及交通順暢之考量， 非屬可歸責於上訴人之事由，自應計入停工日數。 ２、栽種樹種變更致栽種時程延遲部分：此部分核准事由無論 係上訴人所稱：上訴人於收到被上訴人九十三年一月二日 府工土字第０九二０一五四三五一０號函才確定樹種，而 據此找尋合乎議定規定樹種之高度及直徑，被上訴人要求 樹高必須斷根於原位置，且樹木斷根後需經過一定日數才 可搬運至工地現場，栽種才會存活，依工程施作順序及經 驗法則二十九天是「給予栽種樹木之工期」（見本院前審 卷四第一三九頁、第一四０頁）。或被上訴人原審訴訟代 理人張燦文所稱：因為栽種樹種變更，牽涉單項變更，要 辦理新增單價議價及給予上訴人訂貨時間，所以在預定完 工日九十二年十二月二十四日後展延二十九天，乃「行政 程序時間」（見本院前審卷四第一二八頁），因係屬變更 設計，依花蓮縣政府施工說明書總則第八條規定，被上訴 人得按實際情形核定延展天數，且事實上亦核准展期二十 九日，上訴人不致於因被上訴人未及早確認栽種樹種而受 遲延罰款。惟因樹種栽種，係土建工程完工前，即施工之 最後階段，且樹種變更，依系爭工程契約第十條約定：「 工程變更：本工程因事實需要，甲方有隨時書面通知乙 方辦理變更設計之權，乙方不得異議，但該項變更內容， 如非完成工程所必要，且與原契約總價增減達百分之三時 或以上者，乙方得予拒絕。變更設計後各工程項目依下列 結算方式辦理：．．．㈢因變更設計而需廢棄拆除乙方已 施工完成之部分項目，由甲方按實核驗收數量以契約相關 單價計給，如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約 單價收購。．．．。」，乃被上訴人之權利事項且為上訴 人於訂約時所明知，且係施工之最後階段，已無系爭工程 契約第二十三條第四項前段所載部分或全部停工之情形， 自不得列入停工日數。 （四）綜上所述，附表所載展延三百十六日部分，除「栽種樹種 變更」為被上訴人權利，並因為施工之最後階段，無一部 或全部停工情形，不得列入停工日數外，總計非可歸責於 上訴人一方可得請求補償之延展天數計二百八十七日（31 6-29＝287）。 三、上訴人得否依據系爭工程契約第二十三條第四項，請求「包 商管理費」六百八十九萬六千五百四十六元？ （一）按系爭契約第二十五條第六項約定：「本工程使用之土地 ，由甲方（即被上訴人）於開工前提供，其地界由甲方指 定，該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上 （下）物之清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」 （見原審卷二第四十四頁），是被上訴人自負有配合工程 進度，即時提供施工用地，使上訴人得以如期完工之協力 義務，此亦為被上訴人所是認（見本院前審卷一第八十六 頁）。再由系爭契約第六條第一項約定：「本工程乙方（ 即上訴人）應於本契約簽訂後由甲方通知開工，並於開工 之日起三百六十日曆天完工。」（見原審卷二第三十六頁 ）之約定，上訴人本當信賴被上訴人在通知開工時，已排 除用地障礙而得順利施作，然被上訴人於通知開工之時， 尚有未取得用地，拆遷障礙物、遷移電力、電信、給水灌 溉水路等影響工程進行之事由，此為被上訴人所不爭執。 為此，上訴人依系爭工程契約第六條第二項第一款：「因 甲方原因，或天災人禍等人力不可抗拒因素，致須延長完 工期限時，乙方應以書面向甲方申請延期．．．。」之約 定，就附表所載之展延原因（事由）申請展延，經被上訴 人審核後，分別以附表所載之函號准予展延如附表所載之 天數，各有上開函件附卷可稽（見原審卷一第二五六頁至 第二六０頁）。亦即上訴人於系爭工程施工中確實有因工 作障礙未予排除而展延工期，並經被上訴人認可之情形。 又上訴人既因工作障礙無法及時排除而展延工期，一部工 程作業無法進行，乃屬當然，被上訴人同意展延工期，實 則為同意一部暫停施工之意，依系爭工程契約第二十三條 第四項前段約定：「因非可歸責於乙方之情形，甲方通知 乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要 費用。」，上訴人自得依此請求補償增加之必要費用。又 上訴人依契約第二十三條第四項前段請求補償必要費用之 條件，僅須上訴人不可歸責，及經被上訴人通知部分或全 部停工之要件即屬該當，被上訴人於延展原因（事由）是 否具可歸責性，並非所問。是被上訴人抗辯相關管線之遷 移或埋設，係屬台電公司、自來水公司、電信公司之權限 ，其不具可歸責性，而否准上訴人上開請求，即非有據。 （二）被上訴人爰依花蓮縣政府施工說明書總則第八條：「本工 程如因收購土地、申請水權、拆除建築物、或遷移墳墓、 電力、電訊、給水設備等障礙物，或因變更設計，或因本 府供給之材料機具遲延運到，或其他原因，影響部分或整 個工程之進行者，經承辦人提出書面申請，得按實際情形 核定延展天數。惟承辦人仍應於各該原因消失後全力趕辦 ，除『另有規定說明』外，不得因此提出賠償損失或停工 結算等要求」（見原審卷一第一０四頁、第一０五頁）、 及第二十七條：「契約一經簽訂，將來無論工資及材料價 格之變動，匯兌之漲落，稅則之更改等，對於標單詳細表 所訂各項單價，除『另有規定說明』外，雙方均不得藉詞 要求增減。」（見原審卷一第一０七頁），而否准上訴人 補償展延工程所增加費用之請求。惟依系爭契約第四條約 定：「下列各項文件均為合約文件，其於衝突或不一致之 情形時，優先順序如下：本合約條款。．．．補充施 工說明書。特殊規定（規範）。．．．施工細則或施 工說明書。．．．施工說明書總則。」（見原審卷二第 三十五頁背面），是系爭契約條文優先於其他合約文件適 用，乃屬花蓮縣政府施工說明書總則第八條、第二十七條 所稱「另有規定說明」之除外規定。故若非可歸責於上訴 人之事由，而經被上訴人准予展延工期而一部停工情形， 上訴人依系爭工程契約第二十三條第四項前段約定，請求 補償因此增加之必要費用，非屬無據，被上訴人即無再執 花蓮縣政府施工說明書總則第八條及第二十七條抗辯之餘 地。 （三）被上訴人抗辯其核准附表展延工程期間，不能施工之路段 ，僅佔工程全路段之一小部分，且除春節禁挖全面停工外 ，非同時間有不得施工情形，上訴人在展延期間仍有施作 他部分工程，應不影響工程進度，並舉證人黎璧瑞、陳守 漢為證，及提出被上訴人登載之施工日誌為證。上訴人對 於附表所載展延工程期間有續作他部分工程事實不爭執， 並有施工日誌之記載可資比對（原審卷二第二六五頁至第 三五七頁），惟陳稱系爭工程有一定施作次序，展延期間 可得施作之工程有限，且跳躍施工及一部施工增加成本支 出等語。經查，證人即曾任職花蓮縣政府建設局土木課技 土黎璧瑞、陳守漢於本院前審固證稱：系爭工程全長約四 公里，上訴人施作之任何一段均在系爭工程範圍內，即使 跳躍施工也不影響工程進行（見本院前審卷二第一一一頁 、第一一二頁）；附表所載展延工程期間，係依照花蓮縣 政府暨所屬機關學校辦理各項工程工期核算要點給予展延 ，並未停工，而上訴人也有施作其他路段工程；又系爭工 程全長四公里，道路底下是排水箱涵，有一定的高程，每 個點都有其獨立性等語（見本院前審卷二第一三六頁、第 一三八頁）。惟證人即曾任職花蓮縣政府工務局土木課課 長許允成於本院前審則證稱：依照設計圖說每段都有高程 ，可以獨立分段施工，但會影響到本工程其他路段施作， 依經驗法則，跳躍施工或局部施工會影響到包商成本，時 間也會拖延（見本院前審卷二第一四０頁、第一四一頁） ；系爭工程契約約定工期三百六十天，是指沒有障礙物順 利施作的情形而言，因中央補助預算有年度進度執行的管 控，為了怕預算流失，才急著在障礙物沒排除前，就通知 廠商開工，也因為有障礙物的影響，才會跳躍施工，依上 訴人所提出之平面配置圖所示，系爭工程有因被上訴人未 能按期提供工程用地，而導致要徑部分的箱涵工程無法順 暢施作，必須跳躍施工、側溝工程也必須單側跳躍施工情 形等語（本院前審卷二第一六七頁、第一六九頁）。另對 於上訴人所詢「依上訴人所提出之平面配置圖所示，系爭 工程因被上訴人未能按期提供工程用地，箱涵工程無法與 側溝工程依照合約預定進度表順序執行，僅能就側溝工程 先行跳躍式施作，是否會產生挖出之土方無法依原工程設 計回填於箱涵上，而需另覓場地暫置土方之情形？上述情 形，是否會導致上訴人增加支出挖土機、傾卸車及土地之 租金？」、「系爭工程之箱涵工程因被上訴人未能按期提 供工程用地，而需跳躍式施作，是否會產生需另行搬運施 做箱涵工程之鋼軌樁，鐵模、頂板架，而導致上訴人增加 吊臂車、平板拖車租金，及人員費用之支出？」、「系爭 工程之要徑箱涵工程用地管線未遷移，是否會產生箱涵工 程施工端點連接處需增設鋼軌樁保護，方能避免土石崩塌 情形？上述情形，是否會導致上訴人增加油壓震動挖土機 、吊臂車租金、人員費用之支出？」、「系爭工程之箱涵 工程因被上訴人未能按期提供工程用地，無法依原工程設 計之六大項順序施工，而需跳躍式施作致箱涵不連接，是 否遇有颱風或下雨時，會產生積水問題？上述情形，是否 會導致上訴人增加抽水機、燃料，及人員費用之支出？」 、「系爭工程之側溝工程因被上訴人未能按期提供工程用 地，而需單側先施作及跳躍式施作，是否會產生需另行搬 運施做側溝工程之鐵模模具，而導致上訴人增加吊臂車、 平板拖車租金，及人員費用之支出？」、「系爭工程之箱 涵工程、側溝工程，因被上訴人未能按期提供工程用地， 而需單側先施做及跳躍式施做，是否會產生假設工程、箱 涵工程、側溝工程、路基工程四大項工程另一段工作面之 前置作業，而導致上訴人增加挖土機及人員費用之支出？ 」等問題，均答稱：依經驗法則有上開成本增加之情形（ 見本院前審卷二第一六九頁至第一七一頁）。按證人黎璧 瑞、陳守漢二人所稱被上訴人於系爭工程中跳躍施工或一 部施工，仍在工程範圍內，不會影響工程進度，所持理由 無非以系爭工程每段有其高程，可以獨立分段施工，且除 春節全部停工外，被上訴人於展延施工期間仍有作業之情 為據。而證人許允成亦不否認系爭工程可以分段施作事實 ，但本於其工務經驗，詳細說明箱涵工程跳躍施工會造成 中間段積水，影響排水，及側溝工程單邊施作產生挖出土 方無法依工程設計回填於箱涵暫置土方等影響工程進度， 及耗費人力物力等，較證人黎璧瑞、陳守漢僅單就上訴人 可區塊施作而認不影響工程施作及進度等語可採。而本件 經檢附系爭工程契約書、監工日報表、平面配置圖、包商 估價單分析表、施工照片等件，囑託大漢技術學院土木系 協助說明「道路兼排水箱涵工程實務慣例有無一定施作次 序？倘於道路一側施作或跳躍施工是否會增加工程費用支 出？若有增加工程費用支出，其可能增加支出之項目為何 ？是否會造成工程延宕？」，該學院函覆：「一、一般工 程成本可分為直接成本（直接用於工程本體之一切人工、 材料及機具設備費用）及間接成本（為完成工程之目標， 用於控制、指揮、督導工程進行之行政費用及配合施工之 臨時設備費用等，並非直接用於工程本體者）兩項。理論 上間接成本中某些項目成本會隨工期之增加而增加。舉例 而言，本案道路兼排水箱涵工程發包工程費之假設工程中 「鋼軌樁擋土設施費（9m單側）」（包商估價單分析表第 1- 7號）之鋼軌樁租金，如果工期增加其租金即可能增加 。本案中可能增加支出之項目應屬於間接成本部分，例如 假設工程中「施工中交通安全維護費」、「9m鋼軌樁」、 「7m鋼軌樁」等等。本案實際可能增加支出之項目或成本 增加多寡，應依事實認定。二、本案道路兼排水箱涵工程 ，倘於道路一側施作或跳躍施工，理論上會導致工期增加 ，增加工期之天數，應由事實認定。」，有該技術學院九 十八年三月十日漢瑄土木字第０九八００００五三六號函 在卷可稽（本院前審卷二第二三七頁、第二三八頁）。準 此，上訴人主張因附表所示展延工期原因（事由），致使 上訴人僅能先施作「箱涵工程」或單邊之「側溝工程」， 甚至被迫跳躍施工，而造成人力、機具之重複調動及箱涵 施工端點連接處增設鋼軌樁保護等費用支出；而除春節禁 挖全面停工外，附表所載展延工期原因（事由）未排除前 ，雖有施作部分項目，但所進行之工程亦屬有限等語，堪 予認定。 （四）被上訴人抗辯上訴人工程進度落後，乃可歸責於上訴人自 身因素所致，並舉府工土字第０九一０一０三二四四０號 、00000000000號、00000000000 號、00000000000號、0000000000 0號等函，載稱上訴人有未將營造剩餘土石方運至合法之 土資場，及一再作輟無常造成工程落後等情為證（見原審 卷二第二０一頁、第二０二頁、第０一四頁至第二０六頁 ）。惟查，系爭工程因被上訴人未能按期提供工程用地， 箱涵工程無法與側溝工程依照合約預定進度表順序執行， 僅能就側溝工程先行跳躍式施作，致挖出之土方無法依原 工程設計回填於箱涵上，而需另覓場地暫置土方之情形， 已經證人許允成證述在卷（見本院前審卷二第一六九頁） ，並由上訴人於施工初期在九十一年四月十八日所發九一 順字第００三三號函稱：本工程目前僅將挖土石方堆置工 區內，以利本工程將來回填及填方之需，並未違反工程契 約之規定等語（本院前審卷二第一二一頁）可得證實。證 人許允成另證稱：因地上障礙未排除之影響，造成系爭工 程落後，但上訴人有在核定工期內完工，所以沒有延誤工 期的問題（見本院前審卷二第一四一頁）；證人陳守漢亦 證稱：系爭工程係在馬路中開五米箱涵，施工初期產生土 方數量很大，才會影響到工程進度（見本院前審卷二第一 三七頁）；工地現場堆置土方情形，經被上訴人發函後已 有改正（見本院前審卷二第一一二頁）；證人黎璧瑞則證 稱：伊接手後沒有土方堆置工地現場之問題（見本院前審 卷二第一一二頁）。由上開證人之證述可知，上訴人雖於 施工初期挖出大量土石方堆置於工地現場，然此或為將來 回填所用，縱依被上訴人提出之函件記載上訴人有未將剩 餘土石方外運至合法土資場之情形，亦在被上訴人發函後 改正完畢，而附表所示之展期原因（事由），既經被上訴 人審核後認合於契約條文及花蓮縣政府暨所屬機關學校辦 理各項工程工期核算要點，而准予展延，上訴人亦在展延 之工期內竣工，實難謂上訴人有何可歸責自身因素所致之 工程進度落後一情。再從行政院公共工程委員會查核系爭 工程紀錄表九十一年六月二十日標案查核情形記載「截至 五月底，預定進度百分之八．八四、實際進度百分之十一 ．七四、進度超前百分之二．九」（見本院前審卷四第一 四五頁）；及中央工程施工查核小組查核紀錄於九十二年 九月四日標案查核情形記載「本工程預定進度百分之七三 ．四五、實際進度百分之八０．五六、超前百分之七．一 一」（見本院前審卷四第一五二頁），可證上訴人確無「 施工落後」之情形，是被上訴人上開抗辯，要無可取。 （五）綜上所述，附表所載之展期原因（事由），除編號六之外 ，其餘均非可歸責於上訴人，且分別經被上訴人同意展延 。揆之系爭工程契約第六條第二項第一款「因甲方之原因 ．．．，致須延長完工期限時，乙方應以書面向甲方申請 延期，甲方得視實際影響情形酌予延期．．．」、第二十 三條第四項後段「暫停執行，甲方應視情形，酌予延長履 約期限」，及花蓮縣政府暨所屬機關學校辦理各項工程工 期核算要點第七條「．．．有左列情事之一者得申請展延 完工期限．．．㈤因甲方要求全部或部分停工時得展延工 期。㈥因甲方應辦事項未及時辦妥得展延工期．．．」等 內容，系爭工程契約關於不可歸責於上訴人之事由而須展 延工期者，並不以「全部」工程無法進行為必要，至為灼 然，且被上訴人核定展延工期非其施予之恩惠，而係上訴 人依契約應有之權利。附表除編號二春節禁挖全部停工之 外，編號一、三、四、五均有一部停工之情形，而編號六 栽種樹種變更致栽種時程延遲則屬施工之最後階段，無一 部停工之情形，已如前述。是上訴人於合於系爭工程契約 第二十三條第四項前段之情形下，應可請求補償展延工期 所增加之必要費用，尚無疑義。 （六）按承攬報酬之主要雖可分為直接之工、料費，及間接之各 項費用成本，惟不論係直接或間接成本，一般而言，均難 謂與工期長短無密切之關聯。又兩造就系爭工程確將「包 商管理費」單獨列項計價為八百六十五萬零七百二十一元 零六分，有臺灣省花蓮縣政府包商估價單一紙在卷可按（ 見原審卷二第六十六頁），顯見「包商管理費」乃其他項 目以外之相關費用，而非已分攤在其他項目之內。再「包 商管理費」依兩造簽訂之工程契約書第十三條、第十五約 定應係指施工管理及工程品管等事項所支出之費用，而上 開項目所支出者為何？經被上訴人聲請送請公共工程委員 會鑑定，該會鑑定意見認：依一般工程實務「包商管理費 」內容含：人員薪資、印花稅、合約製作費、差旅費、車 資、郵資、油資、文具費、影印費及必要行政雜支．．． 等，且屬必要費用，有該會一百零一年八月三十日工程鑑 字第一０一００三二八四六０號函送之鑑定書一份在卷可 按〔見本院卷三第二二二頁至第二二五頁，如依中央政府 各機關工程管理費支用要點第三點規定則至少包括工作人 員差旅、趕工加班、誤餐及因公傷亡之醫藥、慰問等費用 ；因工程需要，聘請臨時專門技術人員或僱用臨時監工、 技工、雜工人員等人事費用；工程所需文具紙張、郵電、 印刷、水電、茶水、攝（錄）影及照片等費用；工棚費、 工地租金及工地臨時租用辦公處所等所需設備之租金；工 程車輛之修護、油料及租用費用；工地所需儀器及設備之 購置、修護及租用費用；建築證照費、工程圖說、公告、 登報、評鑑及檢驗等費用；工程開辦、協調、宣導、民俗 、委託律師、訴訟、法律顧問、異議申訴、履約調解及工 程爭議之仲裁等所需費用；特殊支援慰勞費用；工程獎金 ；其他工程管理所必需之費用〕。足認系爭工程所列之「 包商管理費」自與其他成本費用一般，會隨諸工期之展延 而有所增加，事屬至明。則上訴人於系爭工程延展工期期 間既對其「包商管理費」有所支出，其主張依系爭工程契 約第二十三條第四項請求被上訴人支付「包商管理費」， 自為可採。 （七）被上訴人雖以上訴人於本院前審及本審所列包商管理費請 求之項目、金額不同，並於本院前審捨棄工程保留款利息 、履約保證金利息、週轉金利息、工程款給付遲延利息， 並為確定判決效力所及等語置辯。惟查： １、上訴人雖於本院前審具狀將工程保留款利息、履約保證金 利息、週轉金利息、工程款給付遲延利息等請求捨棄，有 上訴人提出之民事準備（八）狀附件二在卷可稽（見本院 前審卷四第一四三頁）。是上訴人上開請求既經捨棄而縮 減其請求，即未經本院前審裁判，被上訴人認上訴人上開 請求，業經本院前審判決駁回確定在案，而為確定判決效 力所及，容有誤會。 ２、按「包商管理費」依兩造簽訂之工程契約書第十三條、第 十五條約定應係指施工管理及工程品管等事項所支出之費 用，而上開項目所支出者含：人員薪資、印花稅、合約製 作費、差旅費、車資、郵資、油資、文具費、影印費及必 要行政雜支．．．等，已如前述〔見（六）〕。是本件上 訴人請求之工程保留款利息、履約保證金利息、週轉金利 息、工程款給付遲延利息等項目均非屬「包商管理費用」 之一部分，且上訴人於原審起訴之項目為①機械及鋼軌樁 租金、②土地租金、③工程施工品質管理費、④施工中交 通安全維護費、⑤勞工安全衛生管理費、⑥包商管理費、 ⑦工程保險費、⑧工程款給付遲延利息（工期因素）、⑨ 工程款給付遲延利息（土方問題）、⑩工程保留款利息、 ⑪履約保證金利息、⑫週轉金利息、⑬金屬部分之物價調 整款、⑭金屬以外之營建物價調整款、⑮營業稅等項。上 訴人於原審捨棄之工程保留款利息、履約保證金利息、週 轉金利息、工程款給付遲延利息等項目並不包括在「包商 管理費」項目之內。又「包商管理費」係採一式計價方式 ，是上訴人本無需再提出其支出費用之明細，且被上訴人 訴訟代理人鄧子榆於本院言詞辯論時陳稱：原本契約所規 定的包商管理費花蓮縣政府有如數給付，且上訴人無須提 出單據證明為必要費用即得領取等語（見本院卷三第十二 頁背面、第十三頁正面）。則上訴人縱有所列「包商管理 費」請求之項目、金額不同之情事，亦無礙於其請求給付 「包商管理費」之權利。 ３、綜上所述，被上訴人前揭所辯，顯無可採。 （八）上訴人主張系爭工程之「包商管理費」不包括利潤在內等 語。被上訴人則以依公共工程委員會鑑定意見所稱：系爭 契約之包商管理費包含利潤在內，可證明被上訴人主張系 爭契約之包商管理費即為包商之利潤確實屬實。況本件包 商管理費編列高達工程造價百分之七．二，惟依鑑定意見 ，有關利潤及管理費以百分之三而言，可見縱有管理費且 為必要費用（假設語），該費用所占工程造價比例亦甚低 ，縱有其他屬於工程行政雜支等項目，亦均為系爭契約所 列之工程施工品質管理費、施工中交通安全設施費、交通 維持費、勞工安全衛生管理費等項目所及，而不得再予請 求補償等語置辯。惟查：公共工程委員會鑑定意見為：系 爭工程契約內，包商估價單之工程項目未列「利潤」一項 ，包商估價單中各項工程項目之工料項目分析表亦未列「 利潤」一項；依一般工程實務而言，在承攬契約工程項目 單價表多會列明：「利潤及管理費，單位：一式」金額為 扣除「營造工程保險費」及「營業稅」外占工程造價約百 分之三至十，尚屬合理。因系爭工程「包商管理費」金額 占工程造價（不含「營造工程保險費」及「營業稅」部分 ）達百分之七．二，故本會認為利潤已包括在內，至於利 潤應為多少，本會無法判定，應由原預算編列單位說明等 語，有該會一百零一年八月三十日工程鑑字第一０一００ 三二八四六０號函送之鑑定書一份在卷可按（見本院卷三 第二二二頁至第二二五頁）。是系爭包商管理費確有包括 利潤在內，又公共工程委員會鑑定意見係認系爭工程中之 「包商管理費」包括「利潤」，且「包商管理費」扣除「 營造工程保險費」及「營業稅」部分外，占工程造約在百 分之三至十之內屬合理範圍，而非被上訴人所主張之「包 商管理費」即為「利潤」，及「利潤及管理費」為百分之 三，足認被上訴人前揭所辯，亦無可採。 （九）系爭包商管理費之金額： １、再兩造簽訂之工程契約書第五條第二項約定：「本工程按 照實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工 實作結算數量計給，若有相關項目如稅利管理費另列一式 計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」，而兩造 就系爭工程確已將「包商管理費」單獨列項計價為八百六 十五萬零七百二十一元零六分，惟依公共工程委員會鑑定 意見，「包商管理費」尚包括「利潤」在內，而利潤為何 應由原預算編列單位說明，已如前述。查被上訴人訴訟代 理人鄧子榆於本院言詞辯論時陳稱：「我們（即被上訴人 花蓮縣政府）在編列預算時，包商管理費是編列在工程金 額的百分之六到百分之十。」等語（見本院卷三第十三頁 ）。又上訴人雖未能證明系爭工程之利潤為何，惟系爭工 程編列之「包商管理費」為工程造價（扣除「營造工程保 險費」及「營業稅」部分）百分之七．二，有包商估價單 在卷可按（見原審卷一第一九三頁），如按照被上訴人訴 訟代理人鄧子榆上開陳述，則純為包商管理費至少尚有上 開工程造價（扣除「營造工程保險費」及「營業稅」部分 ）之百分之六，而系爭工程扣除「營造工程保險費」及「 營業稅」後，其假設工程、道路工程、路燈工程及勞工安 全衛生管理費總和為一億二千零十二萬七千一百三十二． 六五元（見上開包商估價單），則純為包商管理費部分為 七百二十萬七千六百二十八元（120,127,132.65×0.06=7 ,207,627.9，元以下四捨五入）。 ２、又兩造就系爭工程確已將「包商管理費」單獨列項計價， 顯係列有「單價」並係以「一式」計價，依前揭約定，自 應依結算總價與契約總價比例增減而計算。又系爭工程因 非可歸責於上訴人之事由，致延展之天數為二百八十七日 ，而系爭工程工期為三百六十日曆天（見工程契約書第六 條第一項），則上訴人依工程契約書第五條第二項之約定 ，得請求之「包商管理費」為五百七十四萬六千零八十一 元（計算式：7,207,628×287÷360＝5,746,081.2，小數 以下四捨五入），上訴人請求被上訴人給付「包商管理費 」在五百七十四萬六千零八十一元之範圍內應予准許，逾 此部分之請求，則屬無據，應予駁回。 四、上訴人得否向被上訴人主張展延工期增加必要費用加計百分 之五「營業稅」一百零六萬零三百四十七元？ （一）按營業稅依加值型及非加值型營業稅法之規定，雖應由營 業人負擔，此雖為公法上之義務，至於私法上，實際上究 應由何人擔負稅捐，基於契約自由原則，非不得由私法行 為之當事人間另為約定或依習慣行之。查兩造工程契約書 第五條第二款約定：本工程按照實作數量結算，即以契約 中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計給，若有相 關項目如稅利管理費另列一式計者，應依結算總價與契約 總價比例增減之。又兩造就系爭工程確將「營業稅」單獨 列項計價，有臺灣省花蓮縣政府包商估價單一紙在卷可按 （見原審卷二第六十六頁），顯見系爭工程之營業稅在兩 造簽約時，已明確約定由被上訴人負擔，被上訴人以營業 稅係上訴人公法上之義務，其無支付之必要等語置辯，自 無可採。 （二）再按營造公司向政府機關承包工程，因不可歸責於營造公 司致延長工期，經向政府機關請求補償費，係銷售貨物或 勞務在價格外加收之費用，屬加值型及非加值型營業稅法 第十六條第一項規定之銷售額範圍，應依規定開立統一發 票，課徵百分之五之營業稅，財政部臺灣省北區國稅局花 蓮縣分局一百年八月二十二日北區國稅花縣三字第一００ 一０一五七六八號函參照（見本院卷第一九三頁）；又本 件經被上訴人聲請送公共工程委員會鑑定結果，亦認營業 稅係屬必要費用，有公共工程委員會上開鑑定書在卷可按 。是本件上訴人因非可歸責於己之事由致延展工期所增加 支出之費用，其目的乃係為完成系爭工程，應屬工程款之 一部分，而得向被上訴人請求補償，依法自應課徵百分之 五之營業稅。 （三）系爭營業稅既應由被上訴人負擔，則上訴人得請求其於延 展工期所支出之必要費用，除已判決確定之一千四百三十 一萬零三百九十七元外，尚包括上開包商管理費五百七十 四萬六千零八十一元之百分之五之營業稅，合計一百萬二 千八百二十四元（計算式：14,310,397+5,746,081=20,05 6,478×0.05=0000000.9，小數以下四捨五入），上訴人 請求在上開範圍內之營業稅，亦應准許，逾此部分之請求 ，則屬無據，應予駁回。被上訴人雖另以上訴人尚未繳納 上開營業稅，其無給付之必要等語。惟本件增加之營業稅 在本件訴訟尚未確定之前，金額尚屬不明，上訴人如何能 先予繳納，是被上訴人前開所辯，亦屬無稽。 五、至被上訴人於本院聲請調取上訴人所列銀行函查各該借款之 借貸契約、借貸金額撥付情形，以釐清是否與本件工程有關 等語。惟本件包商管理費係採一式計價方式計價，而上訴人 請求補償之包商管理費係以投標時之金額按照非可歸責於上 訴人之事由，致延展工期之日數與系爭工程完工之日數，依 比例加以計算，況被上訴人訴訟代理人鄧子榆於本院言詞辯 論時亦陳稱：原本契約所規定的包商管理費花蓮縣政府有如 數給付，且上訴人無須提出單據證明為必要費用即得領取等 語（見本院卷三第十二頁背面、第十三頁正面）。系爭包商 管理費既係一式計價，且無須提出單據證明為必要費用即得 領取，故本院認無再行調查之必要，併予敘明。 六、揆諸前揭說明，上訴人本於系爭工程契約書第二十三條第四 項前項之約定，請求被上訴人給付包商管理費在五百七十四 萬六千零八十一元、延展工期所支出之必要費用所得請求金 額之百分之五營業稅在一百萬二千八百二十四元，合計六百 七十四萬八千九百零五元（5,746,081+1,002,824=6,748,90 5），及自支付命令繕本送達翌日即九十五年二月二十二日 起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內 ，為有理由，應予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明 願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執 行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分， 為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽， 上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。另上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨求 予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或 進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決 之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第四百五十條、第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七 十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 10 月 26 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 李水源 法 官 陳秋錦 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 101 年 10 月 26 日 書記官 吳璧娟 附 表：展延工期一覽表 ┌──┬────┬───────┬──┬─────────┐ │編號│日期 │原因（事由） │天數│核准文號 │ │ │ │ │ │ （府土工字） │ ├──┼────┼───────┼──┼─────────┤ │1 │91.06.17│地下管線及電力│40 │第00000000000號 │ │ │ │桿未遷移 │ │ │ ├──┼────┼───────┼──┼─────────┤ │2 │92.02.18│春節禁挖 │14 │第00000000000號 │ ├──┼────┼───────┼──┼─────────┤ │3 │92.03.17│樁號0+015-1-71│56 │第00000000000號 │ │ │ │3路段電桿未遷 │ │ │ │ │ │移停工 │ │ │ ├──┼────┼───────┼──┼─────────┤ │4 │92.06.19│樁號2k+450處違│45 │第00000000000號 │ │ │ │建未拆阻礙施工│ │ │ ├──┼────┼───────┼──┼─────────┤ │5 │92.07.29│辦理水利用地徵│133 │第00000000000號 │ │ │ │收影響工進 │ │ │ ├──┼────┼───────┼──┼─────────┤ │6 │92.12.11│栽種樹種變更致│29 │第092RK0000000號 │ │ │ │栽種時程延遲 │ │ │ ├──┼────┼───────┴──┴─────────┤ │ │ │總計核准延展工期317天，上訴人僅使用316 │ │ │ │天 │ └──┴────┴────────────────────┘