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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 101年度上字第25號 上　訴　人　光昇營造股份有限公司 法定代理人　陳政雄 訴訟代理人　林政雄律師 訴訟代理人　高逸軒律師 被上訴人　　長雄預拌混凝土廠股份有限公司 　　　　　　份有限公司) 法定代理人　邱豐娥 訴訟代理人　林國泰律師 訴訟代理人　林家豪 上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國101 年6 月22日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第341號第一審判決提 起上訴，本院於102年11月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決主文所命給付之金額應減縮為新台幣參佰零參萬玖仟玖佰 元。 第二審訴訟費用由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。 上訴人如以新臺幣參佰零參萬玖仟玖佰元或等值之銀行可轉讓定 期存款單或其他有價證券為被上訴人預供擔保後，得免為假執行 。 事實及理由 壹、程序部分： 一、被上訴人（即原告）原名「盈霖企業股份有限公司」，嗣更 名為「長雄預拌混凝土廠股份有限公司」，業已提出股份有 限公司變更登記表等為憑，並據以聲明承受訴訟，合先敘明 。 二、減縮起訴聲明部分：本件原審判決「被告（即上訴人）應給 付原告（即被上訴人）新台幣3,203,660元，及自民國99 年 11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」 於上訴人提起上訴本院審理期間，被上訴人減縮起訴聲明為 「上訴人應給付被上訴人新台幣3,039,900元，及自民國99 年11月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 」核無不當，本院自應在減縮後聲明範圍內為審理。 三、本件經本院審理結果，認為原審判決，除被上訴人於本院減 縮起訴聲明部分外，核其認事用法與結論，並無不合，應予 維持，並引用原審判決所載之事實及理由如附件所示。 貳、上訴人（即被告）之主張、抗辯，除與原判決記載相同者外 ，另補充陳述之要旨略以： 一、關於程序方面： (一)關於被上訴人於鈞院101年10月18日準備程序中將本件起訴 請求之金額減縮為3,039,900元部分，上訴人無意見。 (二)惟上訴人對於被上訴人上開減縮部分所持理由，係以其出貨 單上記載運送至豐濱增產橋工地之175㎏/c㎡混凝土92立方 公尺部分為第三人友豐預拌混凝廠股份有限公司（下稱友豐 公司）所運送，被上訴人無權代為請求云云為由，上訴人難 以苟同，理由詳如後述。 (三)請就假執行部分併為審理，上訴人願供擔保請准宣告免為假 執行。 二、實體部分： (一)就被上訴人一審支付命令聲請狀證物三之99年3月6日、3月8 日、3月9日預拌混凝土出貨單（原審卷第146頁至第151頁） 所示之175㎏/c㎡混凝土（實際應為210㎏/c㎡之誤載，理由 詳后述）共92立方公尺之買賣關係（下稱系爭92立方公尺混 凝土），應成立於上訴人與被上訴人間，核與訴外人友豐公 司無涉。 ⒈查上訴人於98年12月至99年5月期間僅與被上訴人成立上開 預拌混凝土買賣契約，並向上訴人訂購及叫料，自始至終未 曾與被上訴人以外之訴外人友豐公司成立混凝土買賣契約或 向友豐公司訂購混凝土，故上訴人否認被上訴人所稱系爭92 立方公尺混凝土係由友豐公司出料，應由友豐公司向上訴人 請求給付價金之事實。 ⒉再查，被上訴人於原審支付命令聲請狀中亦將系爭92立方公 尺混凝土列為本件買賣契約範圍，本於兩造間之買賣契約關 係請求上訴人給付買賣價金，截至原審法院言詞辯論終結前 ，均未見被上訴人表示或提出此部分混凝土係由訴外人友豐 公司出貨之主張，可徵被上訴人亦認此等出貨單所示之系爭 92立方公尺混凝土之買賣關係存在於兩造間之事實無疑。 ⒊復查，觀諸上開99年3月6、8、9日之預拌混凝土出貨單14紙 ，與被上訴人所提出其餘出貨單相較，其出貨公司抬頭均同 時臚列「盈霖企業股份有限公司」及「友豐預拌混凝廠股份 有限公司」，經辦人員欄除部分電腦繕打之出貨單經辦人記 載為「吳碧珠」外均手寫「林」字，其餘內容格式亦均無二 異，此亦有上訴人所整理被上訴人提出之預拌混凝土出貨單 明細表可參，由此可證系爭14紙出貨單所示之混凝土買賣關 係應存在於兩造之間，與訴外人友豐公司無涉。 ⒋系爭92立方公尺混凝土之買賣關係既存在於兩造之間，被上 訴人於本案中，若自願將系爭92立方公尺混凝土之價金部分 減縮其聲明金額，即係放棄對上訴人此部分之請求，上訴人 並無意見，惟其減縮聲明行為均不生訴外人友豐公司對上訴 人另得主張之權利，併此敘明。 (二)被上訴人所提出系爭92立方公尺混凝土之出貨單14紙，其上 關於「送貨規格」及「送貨地點」之記載均為誤繕，實際應 係送至系爭買賣契約約定之工地即「南坑」或「蕃薯寮」， 規格應為「210㎏/c㎡」之混凝土，且系爭92立方公尺之數 量應屬本件鑑定報告之總數量範圍，原審法院認系爭92立方 公尺之混凝土係用於豐濱增產橋工作之補作或維護乙節，顯 與事實不符。 ⒈上訴人於98年間向水保局承作之「增產橋農路設施改善工程 」，於98年8月7日開工，98年11月20日竣工，並於98年12月 22日驗收合格，其中部分工項驗收不合格，亦經上訴人依契 約書第4條第1項約定辦理減價結算及扣罰三倍懲罰違約金， 而未有任何修補或施作之情形，有行政院農業委員會水土保 持局花蓮分局101年10月5日水保花保字第0000000000號函文 可稽。 ⒉承上，上訴人所承作之豐濱增產橋農路設施改善工程，早於 98年12月22日驗收完畢，且嗣後亦無任何補作或維護之情形 ，於99年3月間，上訴人於該處已無任何工程進行，上訴人 即不可能派人駐紮或訂購高達92立方公尺之混凝土運送至該 處。故被上訴人辯稱系爭92立方公尺混凝土係由友豐公司出 料並運送至豐濱增產橋工地云云，顯與事實不符，原審法院 未詳予查明，遽認上訴人因豐濱增產橋工程嗣後可能有補作 或維護之情事而向被上訴人訂購混凝土乙節，亦有認事用法 違誤之情。 ⒊上訴人於99年1月至5月間僅承作水保局花蓮分局之「水璉地 區農路設施改善工程」，施工地點為南坑及蕃薯寮二地，再 依上證六之預拌混凝土出貨單明細表，可知上訴人於99年3 月2日、3月3日向被上訴人訂購210㎏/c㎡混凝土共26立方公 尺，運送至蕃薯寮工地，又於99年3月13日向被上訴人訂購 210㎏/c㎡混凝土共21立方公尺，運送至南坑工地，則上訴 人於上開二者之間之99年3月6、8、9日向被上訴人訂購之系 爭92立方公尺混凝土，既非運送至豐濱增產橋，即應係運送 至蕃薯寮或南坑二處工地，始符常情。從而，系爭92立方公 尺混凝土之14紙出貨單上之送貨地點記載「豐濱」或「增產 橋」應屬誤繕，正確應為「南坑」或「蕃薯寮」。 ⒋又查，被上訴人雖一再否認系爭92立方公尺混凝土是使用在 南坑或蕃薯寮工地，而主張排除在鑑定範圍之外云云，然互 核系爭92立方公尺混凝土之14紙出貨單，其上經辦人員均手 寫記載「林」，而上訴人工地現場之簽收人員則記載「莊義 茂」、「蘇誌武」、「劉德鑑（代）」，與其餘南坑或蕃薯 寮之出貨單，其記載內容均屬相同，而上訴人所屬上開人員 當時均係在南坑或蕃薯寮工地工作，顯見系爭92立方公尺之 混凝土，係送至南坑或蕃薯寮二處工地使用無疑，被上訴人 之抗辯應不可採。 (三)依鈞院101年10月18日準備程序中，被上訴人所陳明其已交 貨予上訴人之混凝土規格及數量分別為：210㎏/c㎡：共197 7立方公尺（其中413立方公尺部分已付款）。140㎏/c㎡： 共37立方公尺。210㎏/c㎡：共3立方公尺。惟如前所述，上 證四所示之14紙出貨單（原審卷第146頁至第151頁），共92 立方公尺混凝土，其強度應為210㎏/c㎡，且均已使用於系 爭工程之工地，故依被上訴人所提出之出貨單據，被上訴人 主張210㎏/c㎡之供貨量應為2069立方公尺，此亦為被上訴 人於一審起訴時所主張之供貨量。然此數量與土木技師公會 鑑定數量1939.71立方公尺相差129.29平方公尺，亦非合理 誤差範圍，被上訴人應不得請求逾上開鑑定數量1939.71立 方公尺以外之價金。 (四)本件兩造爭執之起因，無非係因被上訴人每次供應予上訴人 之混凝土數量均有不足，且被上訴人提供之出貨單近七成均 以手寫方式記載混凝土之數量，致生數量計算上之疑義，上 訴人遂與被上訴人再行協議將契約原訂之每月結算請款方式 ，變更為自99年3月起至工程施工完成後再依實際施作之混 凝土數量結算應計付被上訴人之價款，故本件210㎏/c㎡混 凝土之使用量既經土木技師公會鑑定為1939.71立方公尺， 自應以此數量計算上訴人應給付之價金，逾此範圍部分，被 上訴人應不得請求。 ⒈上訴人公司自72年12月10日成立迄今，已從事營造工程逾30 年以上，為極富工程施作經驗之營造廠商，以本件上訴人承 作水保局花蓮分局之水璉地區農路設施改善工程而言，其施 作標的略為AC或PC路面舖設、新設擋土牆、排水溝、集水井 、淨水井等工程，對上訴人公司而言，尚非複雜或施作困難 之工程項目，且依上開工程之設計圖說所示各施工標的之尺 寸或體積規格，均可明確計算出每次施工進度內所需使用之 混凝土數量，據以向被上訴人訂購預拌混凝土，詎料，於系 爭工程施工過程中，卻一再發生被上訴人供應之混凝土澆置 不足，而追訂或補澆之情形，甚至因工程進度無法一天完成 ，而須延宕至隔日始得完成之情形，此參上訴人於原審所提 出100年1月28日民事陳報狀附件五之現場照片，即可明確查 悉。 ⒉且上訴人發現上開混凝土澆製數量不足之情形，多發生於被 上訴人以手寫方式記載出貨單之送貨車次，因該等車次之混 凝土重量均未經電腦過磅，其上手寫之數量僅有「立方公尺 」之體積數量，無重量之記載，此即有誤算或誤計之情事發 生。 ⒊被上訴人固辯稱其混凝土廠較為偏僻，無過磅之設施，方以 手寫方式云云，惟觀諸被上訴人於起訴時所提出之295 張出 貨單中（不含已請款部分之出貨單），有83張近30％左右之 出貨單，係以電腦過磅之準確方式計算，顯見被上訴人確有 過磅之設備，可供作準確計算運送混凝土之數量。惟被上訴 人卻就另外212張逾70％之出貨單部分，以手寫之方式計算 數量，而捨棄以電腦過磅之準確方式為之，姑不論其原因為 何，實難謂被上訴人於數量之計算上並無違誤，而為造成上 訴人必須二次施工之原因。 ⒋被上訴人所提出之出貨單關於210㎏/c㎡混凝土之數量計算 ，既存有上開疑義，本件被上訴人實際交貨予上訴人之210 ㎏/c㎡混凝土數量自應以土木技師公會鑑定報告所載1939. 71立方公尺為準。 ⒌上訴人投標承作任何工程，必以撙節開支，以求獲取最大之 利潤，且上訴人公司並非營造業界之新手，對於混凝土使用 數量之預估應不致於誤差甚鉅，若謂上訴人承作水保局花蓮 分局本件農路改善工程，竟增加成本支出達數十萬元之譜， 實非合理，亦不符常情，故本件210㎏/c㎡混凝土數量，應 以鑑定數量1939.71立方公尺為準，當屬至明。 (五)又因被上訴人運送數量不足，造成上訴人一再二次施工而受 有損害。從而，被上訴人請求之金額，應扣除被上訴人逾越 請領之數額、增加上訴人成本之支出、造成上訴人之損害及 失去之利益等金額合計共818,912元： ⒈本案鑑定之數量為1939.71立方公尺，則與被上訴人於本案 中仍請領之總數量1977立方公尺相較，已逾越請領37.29立 方公尺，則被上訴人逾越請領之價款即為70,851元（計算式 ：37.29×1900＝70851）。 ⒉因二次施工14天，造成上訴人管理、施工人員、機具、工程 進度延宕之損失，共計505,900元。 ⒊管銷成本，包括現場監工2,000元／日、工地零星雜支油資 伙食費2,500元／日及公司管理利潤4,000元／日。則以增加 14天計算，共損失119,000元（計算式：2000+2500+4000＝ 8500；8500 X 14＝119000）。 ⒋二次施工之14天，雇用6位工人進行施作，每天每人工資180 0元計算，共計支出151,200元（計算式：14天×6工×1,800 =151200）。 ⒌14天使用200型怪手機具，每天租金11,000元，共支出租金 費用：154,000元（計算式：14天×11000=154000)。 ⒍驗收厚度不足，致上訴人必須加鋪43立方公尺，故以每立方 公尺1900元計算，共增加支出81,700元（計算式：43立方公 尺×900=81700）。 ⒎因被上訴人常發生數量短少，致延宕上訴人之施工時程，故 以二次施工所延宕之14天計算，總計喪失之施工利益即為24 2,162元（計算式：14(天)x5,720,000(合約總金額)/150( 工期)x0.4536(混凝土佔合約比例)=242162，元以下四捨五 入）。 ⒏上訴人主張被上訴人請領之款項，應抵銷扣除逾越請領之數 額、增加上訴人成本之支出、造成上訴人之損害及失去之利 益等金額合計共818,912元後，始得就餘額向上訴人請求。 三、上訴聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人在第一審之訴駁回。 (三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 (四)願供擔保請為免假執行之諭知。 叁、被上訴人（即原告）之主張，除與原判決記載相同者外，另 補充陳述之要旨略以： 一、程序部分： 被上訴人於原審所請求之項目原包括「增產橋」之數量92立 方公尺，強度175公斤/立方公尺，總價金為新台幣（下同） 163,760元，因被上訴人於鈞院101年10月18日準備程序時當 庭聲明扣減此部分之請求，故被上訴人之請求金額應減縮為 3,039,900元，合先敘明。 二、實體部分： (一)本件兩造於原審亦同意委由台灣省土木技師公會就上訴人施 作之工程予以實際鑑定，其結果認：「…三、鑑定標的物座 落及範圍（詳附件二）座落：花蓮縣壽豐鄉水璉地區。範圍 ：A至E五工區共計包括擋土牆、排水溝、集水井、靜水池及 PC路面，合計共為36工項。…六、鑑定經過：…，於100年 10月28日台灣花蓮地方法院來函，確認無法申請辦理鑑定標 的物部分掩蔽挖掘，相關掩蔽無法測量部分，鑑定技師建議 採鑽心取樣量測及配合原圖尺寸面積核算。九、調查分析： …（二）鑑定標的物可丈量部分總長採取分段測量計加總， 結構尺寸採用約略均佈抽檢尺寸，以總合取平均值核算。（ 三）依被告提供之施工圖面尺寸核算結果，210kg/c㎡混凝 土需用量為1738.64立方公尺，比對監造日報末頁99年5月20 日混凝土210kg/c㎡混凝土用量為1761立方公尺數量相近。 （四）依鑑定標的物實際丈量尺寸，配合被告提供之施工圖 面尺寸核算結果210kg/c㎡混凝土用量為1939.71立方公尺（ 詳附件八，數量計算書）。（五）鑑定標的物依實際丈量核 算之210kg/c㎡混凝土數量較原圖面尺寸核算數量增加201.0 7立方公尺（六）比對鑑定標的物實際丈量與圖面數量差異 主要原因有：1、擋土牆施作總長增加。2、（項次12、23 ）圖面未登錄此數量。3、PC路面厚度施作較原圖面厚造成 累計數量誤差。其中又以PC路面誤差數量最大。…。十、鑑 定結論：本鑑定標的物實際丈量尺寸核算混凝土數量為1939 .71立方公尺，提供給貴院作為210kg/c㎡混凝土數量爭議之 參考」等語，此有台灣省土木技師公會鑑定報告書一份在卷 可參。 (二)上訴人係抗辯以該公司與行政院農業委員會水土保持局花蓮 分局間之「水璉地區農路設施改善工程」工程契約書所約定 之數量（即契約數量）即140kg/c㎡混凝土為42立方公尺， 210kg/c ㎡混凝土為1,669立方公尺為計算基準，主張其之 請求數量有超過契約數量398立方公尺，而拒絕給付貨款之 依據。惟查，稽諸上揭鑑定報告所示，上訴人就系爭農路設 施改善工程仍須依施工圖施作，而依上訴人所提供之施工圖 面積尺寸核算結果，210kg/c㎡混凝土需用量為1738.64立方 公尺（即施工圖面數量），已較上訴人主張其與水保局花蓮 分局間之契約數量為多。又經鑑定人就系爭標的物依實際丈 量尺寸，配合上訴人提供之施工圖面尺寸核算結果210kg/c ㎡混凝土用量為1939.71立方公尺（即實際施作數量），較 原圖面尺寸核算數量（即施工圖面數量）增加201.07立方公 尺，亦較上訴人與水保局花蓮分局間之210kg/c㎡混凝土之 契約數量為1669立方公尺，增加270.71立方公尺(即1939.71 －1669＝270.71)。 (三)再者，上訴人主張被上訴人請款總數量為2109立方公尺，超 過契約數量為398立方公尺等語，亦顯與事實不符。蓋被告 上揭計算式認定被上訴人請求上訴人尚未給付之0000000元 ，加上其已給付之784700元，而計算出被上訴人所請求之數 量共計2109立方公尺，超過契約數量為398立方公尺，但上 訴人之上揭主張係包括「豐濱（增產橋）」（92立方公尺） 部分之貨款，而本件鑑定標的實際上並未包括「豐濱（增產 橋）」工程之實際丈量尺寸，如依上訴人主張超過契約數量 398立方公尺扣除「豐濱（增產橋）」（92立方公尺）部分 ，則僅剩306立方公尺，與上揭鑑定報告書認定鑑定人就系 爭標的物依實際丈量尺寸核算結果210kg/c㎡混凝土用量為 1939.71立方公尺（即實際施作數量），較上訴人與水保局 花蓮分局間之210kg/c㎡混凝土之契約數量為1669立方公尺 ，增加270.71立方公尺，其間差距僅剩35.29立方公尺（即 306－270.71＝35.29）。 (四)又本件因相關單位拒絕鑑定人以挖掘方式丈量掩蔽無法測量 部分，故實際上，系爭鑑定標的物之掩蔽部分並未實際丈量 ，依上揭五工區共36工項之掩蔽部分無法丈量計算，應有超 過35.29立方公尺之數量仍未計算在內。 (五)本案再經鈞院函詢台灣省土木技師公會有關無法挖掘丈量部 分所實施之鑑定，係如何進行鑑定與推估？其鑑定及推估出 來之數量，是否與上訴人所提供實際施作資料一致？其誤差 範圍為何？另本案進行鑑定之標的物範圍，有無包括基座之 底部部分（即俗稱：掃底部分）等問題，經該公會函覆稱： 「……3、其誤差範圍為何？a.本案核算結果，主要數量差 異最大為PC路面，該工項面積採實際丈量，厚度由原告代表 與被告代表協議取樣點，約每100M鑽心取樣一次，取其平均 厚度乘以面積求取混凝土用量。b.次要數量差異為擋土牆， 經比對擋土牆可量測斷面尺寸與圖面尺寸，其誤差皆於幾公 分範圍內，故隱蔽尺寸以圖面尺寸核算，再以斷面乘實際量 測之擋土牆總長求取混凝土用量。c.綜觀上述，本鑑定所量 測尺寸及鑽心取樣頻率已遠多於一般驗收標準，依此核算之 混凝土數量已趨於準確，應可作為鈞院210㎏/c㎡混凝土數 量爭議裁決之參考。…，一般工程整地時常用低強度混凝土 施作5公分左右厚度打底，其目的為增加工作人員後續施作 工作性（俗稱掃底部分），本案圖面未標示有打底作業，以 擋土牆工程分段作業特定，每次需叫打底作業混凝土料數量 少，另打底作業對擋土牆工程提高工作性助益不大，亦非本 案申請鑑定之標的物（混凝土強度210㎏/c㎡）範圍內，故 本案核算數量無考量該部分」等語，此有該公會函文一份可 證。且該鑑定報告之準確性並無值得商榷之處，亦經證人周 良杰於鈞院證述明確，顯見被上訴人供貨（混凝土）之數量 ，確實與出貨單所載數量相符，被上訴人據以請求貨款，誠 屬有據。 (六)綜上，上訴人實際上施作之系爭工程混凝土所用數量，遠超 過契約數量，亦超過施工圖面數量，而其又未舉證證明超出 之混凝土數量係向第三者所購買，且亦有卷附出貨單及簽收 單可證，故上訴人主張以契約約定數量拒絕付款，顯無理由 ；從而，上訴人主張被上訴人應就給付之混凝土數量不足之 瑕疵，負損害賠償責任，而得與價金為抵銷云云，實屬無據 。 三、答辯之聲明： (一)上訴駁回。 (二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 肆、本院之判斷： 一、原判決認事用法並無不合，應予維持，謹就兩造之攻擊防禦 方法，補敘下述理由： (一)關於被上訴人在原審請求「豐濱增產橋」交貨140kg/c㎡規 格92立方公尺、價金163,760元部分，被上訴人已予減縮（ 即撤回此部分之請求），上訴人於同意被上訴人此部分減縮 時，固同時抗辯稱此部分仍應列入鑑定報告之數量之計算基 準，然於原審判決後，原告（即被上訴人）於本院審理中減 縮此部分聲明，依民事訴訟法第263條第2項規定，原告即不 得再為請求，且此部分經減縮後即與本案無關，本院自無須 再為判斷，況縱有他人欲以自己名義請求，亦有先舉證說明 其權利來源之義務，並不影響上訴人日後之攻防。 (二)關於鑑定報告與數量推估之關連性： ⒈本件係上訴人於原審主動請求送「花蓮縣土木技師公會鑑定 」（見原審卷二第92頁），嗣由原審定100年6月20日會同「 台灣省土木技師公會」派員與兩造一同受勘驗現場並確定鑑 定方法，惟因系爭工程主管機關未同意就結構物隱蔽以挖掘 方式測量，乃改以上訴人提供之施工書圖及結構體施工照片 進行比對判定，並參考施工圖及相關驗收取樣附尺寸照片資 料，以此配合工區全面地上結構物實際丈量鑑定（見原審卷 二第120頁至第136頁、第173頁及鑑定報告）。 ⒉上訴意旨稱本次鑑定報告之混凝土總數量，尚應包括上訴人 所訂購用於基底「掃底部分」之175kg/c㎡規格及140kg/c㎡ 規格之混凝土40立方公尺，然兩造於原審合意鑑定過程中僅 針對210kg/c㎡規格之混凝土數量為鑑定，未及140kg/c㎡規 格、175kg/c㎡規格，自無上訴人所言應將140kg/c㎡規格、 175kg/c㎡規格混凝土之數量列入鑑定數予以計算之理。 ⒊又本件鑑定單位於本院函詢時明白指出「本案圖面未標示有 打底作業…亦非本案鑑定申請鑑定之標的物（混凝土強度 210kg/c㎡）範圍內…」（見本院卷第150頁），嗣證人周良 杰亦到庭證言「（上訴人訴訟代理人問：鑑定回函所提及「 本案圖面未標示有打底作業」，你們函復依據為何？）是營 造廠提供的圖面，這個部分我的補充回答是鑑定是要有依據 ，我們在鑑定過程中，並沒有發現有打底的情形。打底這部 分，我們可以從鑽心取樣的結果判斷，但是本案依現場鑽心 取樣的結果，沒有辦法判斷有打底的材料，而且有打底的話 ，是前後施工，連接處容易有接縫或色差，因為施工時間不 一樣。」（見本院卷第183頁背面）可見本件經鑑定結果發 現，關於實際鑑定部分之工程，上訴人於施工並無以140kg/ c㎡規格混凝土先進行「掃底」之情形。因之，若上訴人認 應以210kg/c㎡規格之混凝土為原料之工程部分，亦應將140 kg/c㎡規格之混凝土列入計算，豈不自證其有以140kg/c㎡ 規格之混凝土冒充210kg/c㎡規格混凝土之情事？況且，證 人明白證稱「（上訴人訴訟代理人問：丈量鑑定結果的數據 ，有無可能已經有包含掃底的140kg/c㎡規格之混凝土在裡 面？）不會，因為隱蔽物的部分無法丈量，我們是直接以圖 面去計算……沒有標示打底的部分是指道路的部分。」（見 本院卷第184頁）可見關於210kg/c㎡規格之混凝土為材料之 工程部分，經鑑定結果確見以210kg/c㎡規格之混凝土為材 料，此部分自可以依鑑定結果推估所使用之混凝土數量。 (三)關於鑑定報告數量部分： ⒈本件鑑定過程中「因鑑定標的物部分掩埋於地下，又因無法 挖掘丈量，相關無法量測部分採現場鑽心取樣量測及配合被 告提供之施工圖面尺寸核算」（見鑑定報告第7頁「九、調 查分析」之說明」，系爭工程之隱蔽部分並未開挖鑑定其實 際數量，而鑑定單位亦指出「本鑑定所量測尺寸及鑽心取樣 頻率已遠多於一般驗收標準，依此核算之混凝土數量已趨於 準確，應可作為210kg/c㎡混凝土數量爭議裁決之參考。」 （見本院卷第150頁）。 ⒉鑑定報告已指出上訴人於系爭工程實際施工時有「擋土牆施 作總長度增加、項次12、23部分圖面未登錄此數量、PC 路 面厚度較原圖面厚造成累計數量誤差，其中又以PC路面誤差 數量量大。」（見鑑定報告書第8頁、第10100頁）。佐以原 審於100年6月20勘驗現場時，被告訴訟代理人（即上訴人訴 訟代理人）亦發現「路面不止508米，應有超出，這部分請 實測。」（見原審卷二第121頁、第124頁筆錄）。而證人周 良杰亦證稱「本案爭議的核算數量是210kg /c㎡混凝土部分 ，在計算上沒有影響數字，…因為我們實際丈量時只有量到 結構體，底下多出的石頭、泥漿是無法判斷的。」「本案的 PC路面設計厚度是20公分，如以施作誤差3公分計算，增加 的混凝土用量為15%，因為面積愈大，增加一部分厚度乘以 面積後，數量的差異就會增加。」（見本院卷第184頁）， 以PC路面而言（鑑定項次第22）設計圖數量為需要406.52 立方米的混凝土，但實際丈量為532.74立方米，可見上訴人 以其與業主間之承攬契約或設計圖說數量作為指摘鑑定報告 之實測、計算數量，確有不當。 ⒊又原應以140kg/c㎡混凝土先行掃底部分，上訴人於施工時 並未先行掃底，上訴人未分次施工，而係一次以210kg/c㎡ 混凝土逕行施工，除見工法有違其承攬契約外，亦可徵上訴 人並未依其精算數量或契約工法施工，上訴人自不能以契約 數量作為指摘進貨、施用數量之依據。 ⒋承上，系爭工程於施工過程，上訴人方面非但有較設計圖說 施作更長之路面，且道路厚度亦較原設計圖為厚等情形，亦 有設計圖說漏未計算數量之情形，則鑑定報告計算上訴人實 際施工所使用之混凝土數量遠較契約數量或圖說數量為多， 應與事實狀況相符。 (四)關於上訴人主張抵銷部分： ⒈本件上訴人雖按設計圖計算數量叫貨施作，然依上開說明， 上訴人於實際施作系爭工程時，確有設計圖尺寸與實地不符 ，及施工數量較圖說為多之情形，導致所叫之混凝土不夠澆 置，自不能以曾有二次灌漿，即推論被上訴人出貨不足或有 瑕疵；此外，上訴人亦未就此部分，另行舉證以實其說。 ⒉因之，上訴人主張被上訴人應就給付之混凝土數量不足之瑕 疵，負損害賠償責任，而主張與被上訴人請求之價金為抵銷 云云，實屬無據。 二、綜上所述，上訴人既知其所承包之工程於施工過程，有較原 承攬契約使用更多混凝土之情形，且原審依其請求而由專業 之土木技師工會鑑定，復據證人到庭說明澄清上訴人所提之 疑點，猶飾詞否認鑑定報告結果，拒絕給付混凝土價金，顯 無可取；因之，被上訴人請求給付上訴人所屬工地人員簽收 之混凝土貨款，自屬有據。原審因而判命上訴人應給付被上 訴人3,203,660元及其法定利息，並為假執行之宣告，經核 均無不合，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，指摘原判決不 當，求予廢棄改判，除被上訴人減縮其中163,760元部分外 ，上訴人之上訴為無理由，自應駁回其上訴。又被上訴人既 減縮原起訴聲明中之163,760元，自應由本院減縮如主文第2 項所示。 三、本件原審關於被上訴人供擔保金額得假執行之諭知所定金額 並無不當，自無變更之必要；惟因未及審酌上訴人已提出免 為假執行之聲請，且本院經審酌上訴人之聲請意旨及其公司 資金運用方式，爰為其應供擔保金額之酌定，並諭知上訴人 得以3,039,900元等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價 證券為被上訴人預供擔保後，得免為假執行；從而，上訴人 既於本院審理期間另具狀聲請，核其聲請並無不當，爰准許 如主文第4項所示。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經 本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。 伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第 449 條第1項、第463條、第78條、第81條、第392條第2項 ，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 18 日 民事庭審判長法 官 何方興 法 官 張宏節 法 官 黃玉清 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 102 年 12 月 18 日 書記官 連玫馨 【附件】 臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度訴字第341號 原 告 盈霖企業股份有限公司 法定代理人 邱豐娥 訴訟代理人 林國泰律師 被 告 光昇營造股份有限公司 法定代理人 陳政雄 訴訟代理人 張照堂律師 李文平律師 劉千田 陳美華 上列當事人間請求給付買賣價金事件，本院於中華民國101年5月 28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣3,203,660元，及自民國99年11月5日起至 清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新台幣1,100,000元供擔保後，得假執行。 事實及理由 一、原告主張： (一)被告即光昇營造股份有限公司（下稱光昇公司）於民國98年 12月14日與原告即盈霖企業股份有限公司（下稱盈霖公司） 簽訂「預拌混凝土預定買賣合約書」，雙方約明由被告向原 告購買(1)28天抗壓強度每平方英吋2000磅，140kgf/c㎡，最 大骨材2.5 cm，坍度15 cm，單價為1,700元，數量42立方公 尺，(2)28天抗壓強度每平方英吋3000磅，210kgf/c㎡，最大 骨材2.5 cm，坍度15 cm，單價為1,900元，數量1669立方公 尺之預拌混凝土，有效期限為98年12月15日起至99年5月31 日止，雙方另約明付款辦法為每個月5日送帳單，每個月20 日收取貨款，支票日期自請款日起45天；簽訂前述買賣價合 約書後，債權人自99年3月份起至99年5月份止，即依約出貨 至被告公司指定之南坑、蕃薯寮、增產橋（豐濱）等送貨地 點，此一期間價金共計新台幣（下同）3,203, 660元整(明 細見本院卷一第17頁)，並另有請款明細表及經光昇公司之 受雇人簽收之預拌混凝土出貨單為憑，然而，前述帳款早已 逾約定付款期限，被告迄今並未給付，經催告後仍置之不理 ，原告乃依買賣價金給付請求權為起訴請求。並聲明：被告 應給付原告3,203,660元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息；原告願供擔保請 准予假執行。提出預拌混凝土預定買賣合約書、應收帳款計 算表、請款明細表及預拌混凝土出貨單（卷一第13至151 頁 ）等件影為證。 (二) 對被告答辯之陳述： 1. 被告於99年12月28日民事陳報狀主張：「本工程合約履約 標的依行政院水土保持局花蓮分局契約圖書數量為依據， 依契約數量140kg/c㎡混凝土為42立方公尺，210kg/c㎡混 凝土為1669立方公尺，盈霖公司已向光昇公司請領，已付 款784,700元，未付帳款3,203,660元，請款總數量為2109 立方公尺，超過契約數量為398立方公尺，…因山區無地磅 無法檢測實際出貨數量，依原告公司出具每車混凝土數量 簽單與現場灌注結構體體積明顯不足，且施工期間多次告 知盈霖公司，現場灌注數量與簽單數量明顯不足之情形， 嚴重影響履約誠信問題，故被告於99年3月底暫停付款，經 協商原告至完工後實際灌注數量結算，本工程於99年5月20 日完工，實際完成數量與契約相符，但因請款數量與完成 數量認知差異過大，故未支付本件工程款項」等語，顯與 事實不符；此有台灣省土木技師公會對本件標的物「花蓮 縣壽豐鄉水璉地區，範圍：A至E五工區共計包括擋土牆、 排水溝、集水井、靜水池及PC路面，合計共為36工項」之 實際鑑定結果，其中內容「…六、鑑定經過：…，於100年 10 月28日台灣花蓮地方法院來函，確認無法申請辦理鑑定 標的物部分掩蔽挖掘，相關掩蔽無法測量部分，鑑定技師 建議採鑽心取樣量測及配合原圖尺寸面積核算。…九、調 查分析：…（二）鑑定標的物可丈量部分總長採取分段測 量計加總，結構尺寸採用約略均佈抽檢尺寸，以總合取平 均值核算。（三）依被告提供之施工圖面尺寸核算結果， 210kg/c㎡混凝土需用量為1738.64立方公尺（詳附件八， 數量計算書），比對監造日報末頁99年5月20日混凝土 210kg/ c㎡混凝土用量為1761立方公尺數量相近。（四） 依鑑定標的物實際丈量尺寸，配合被告提供之施工圖面尺 寸核算結果210kg/c㎡混凝土用量為1939.71立方公尺（詳 附件八，數量計算書）。（五）鑑定標的物依實際丈量核 算之210kg/c㎡混凝土數量較原圖面尺寸核算數量增加201. 07立方公尺，（六）比對鑑定標的物實際丈量與圖面數量 差異主要原因有：1、擋土牆施作總長增加。2、（項次12 、23）圖面未登錄此數量。3、PC路面厚度施作較原圖面厚 造成累計數量誤差。其中又以PC路面誤差數量最大。…。 十、鑑定結論：本鑑定標的物實際丈量尺寸核算混凝土數 量為1939. 71立方公尺，提供給貴院作為210kg/c㎡混凝土 數量爭議之參考」，可為參考。 2. 被告係抗辯以該公司與行政院農業委員會水土保持局花蓮 分局間之「水璉地區農路設施改善工程」工程契約書所約 定之數量（即契約數量）即140kg/c㎡混凝土為42立方公尺 ，210kg/c㎡混凝土為1669立方公尺為計算基準，主張其被 告之請求數量有超過契約數量398立方公尺，作為拒絕給付 貨款之依據。惟依上揭鑑定報告所示，被告公司就系爭農 路設施改善工程仍須依施工圖施作，而依被告所提供之施 工圖面積尺寸核算結果，210kg/c㎡混凝土需用量為 1738.64 立方公尺（即施工圖面數量），已較被告主張其 與水保局花蓮分局間之契約數量為多。又經鑑定人就系爭 標的物依實際丈量尺寸，配合被告提供之施工圖面尺寸核 算結果210kg/c㎡混凝土用量為1939.71立方公尺（即實際 施作數量），較原圖面尺寸核算數量（即施工圖面數量） 增加201.07立方公尺，亦較被告與水保局花蓮分局間之 210kg/c㎡混凝土之契約數量為1669立方公尺，增加 270.71立方公尺(＝1939.71－1669)。 3. 另，被告公司主張原告請款總數量為2109立方公尺，超過 契約數量為398立方公尺等語，亦與事實不符；蓋被告上揭 計算式認定原告請求被告尚未給付之3,203,660元，加上其 已給付之784,700元，而計算出原告所請求之數量共計2109 立方公尺，超過契約數量為398立方公尺，但被告之上揭主 張係包括「豐濱（增產橋）」（92立方公尺）部分之貨款 ，而本件鑑定標的實際上並未包括「豐濱（增產橋）」工 程之實際丈量尺寸，如依被告主張超過契約數量398立方公 尺扣除「豐濱（增產橋）」（92立方公尺）部分，則僅剩 306立方公尺，與上揭鑑定報告書認定鑑定人就系爭標的物 依實際丈量尺寸核算結果210kg/c㎡混凝土用量為1939.71 立方公尺（即實際施作數量），較被告與水保局花蓮分局 間之210kg/c㎡混凝土之契約數量為1669立方公尺，增加 270.71立方公尺，其間差距僅剩35.29立方公尺（＝306－ 270.71）；又本件因相關單位拒絕鑑定人以挖掘方式丈量 掩蔽無法測量部分，故實際上，系爭鑑定標的物之掩蔽部 分並未實際丈量，依上揭五工區共36工項之掩蔽部分無法 丈量計算，應有超過35.29立方公尺之數量仍未計算在內。 4. 綜上所述，鑑定報告非常清楚說明被告實際上施作之系爭 工程混凝土所用數量，遠超過契約數量，亦超過施工圖面 數量，而多出來的量就是原告出料給被告施作的數量，原 告既未舉證證明超出之混凝土數量係向第三者所購買，且 亦有卷附出貨單及簽收單可證，則被告主張以契約約定數 量拒絕付款，即無理由，如果被告認為其施作有多出契約 或圖面的數量，應該向原業主請求增加承攬報酬，另外， 原告並否認被告主張本件有應該可歸責於原告未依約定交 貨而致受損害之事實。 二、被告之答辯： (一)被告願給付價金，但對價金額度有爭議，因本工程合約履約 標的依行政院農業委員會水土保持局花蓮分局（下稱水保局 花蓮分局）契約圖書數量為依據，依契約數量140kg/c㎡混 凝土為42立方公尺，210kg/c㎡混凝土為1669立方公尺，盈 霖公司已向光昇公司請領，已付款784,700元，未付帳款3, 203,660元，請款總數量為2109立方公尺，超過契約數量為 398立方公尺，而本工程位處山區，無地磅可驗正數量，單 據簽收僅證明該車有進入工地下料，依公平交易法原則，盈 霖公司設有地磅，混凝土車每次載運出廠，必須用地磅磅秤 重量後，由電腦連線詳列品名、數量、重量再出具貨物單據 ，然而盈霖公司混凝土車出廠，並無管控，其捨棄地磅不磅 秤重量絕大部分改由人工任意書寫出貨單據，又原告有曾將 已驗收完成並清償結算之其他工程夾帶請款之事，此乃導致 爭議原因，該公司溢領數量高達23.3 %已逾越正常誤差範圍 5%甚多，請款數量與完成數量認知差異過大，故未支付本件 工程款項，被告乃請求鑑定以確定貨款範圍，嗣公證單位台 灣土木技師公會鑑定結果，本案標的物實際丈量尺寸核算混 凝土數量為1939立方公尺，另依本工程合約履約標的依行政 院水土保持局花蓮分局契約圖說數量依據，依契約數量 140kg/c㎡混凝土為43立方公尺，210kg/c㎡混凝土為1669立 方公尺，合計1711立方公尺，被告乃提出抵銷抗辯。 (二)承前所述，原告未依買賣公平交易原則以地磅磅秤重量，混 凝土載運出廠共計391車次，卻高達308車次未經過地磅秤重 量，直接由人工任意書寫填數量，而原告每次出車實際數量 比磅單上數量少，造成被告每次澆置後需再次請工人二次施 工(補灌漿)，導致被告管理、施工人員、機具工程進度延宕 之虧損；被告於3月份欲付貨款時，發現實際完成數量金額 與原告請款數量金額有溢領情事，因此先暫停付款與原告商 定工程款俟完工後，依現場實際灌注混凝土體積數量結算付 款，然被告於完工時與盈霖公司協商多次，原告皆不願履行 之前協定依現場實際灌注混凝土體積數量結算，被告認為有 違合約公平、誠信，故如基於公平、誠信的前提，應先就原 告債務不履行導致被告受有損部份，為抵銷扣減後始為付款 ，並提出付款方式如下：1.鑑定數量為1939立方公尺，應扣 除超出部份170立方公尺：170×1,900＝323,000元，未交付 部分應依法扣減。2. 所受損害：(1)造成本公司管理、施工 人員、機具、工程進度延宕之損失；管銷成本（現場監工2, 000/日，工地零星雜支油資伙食費2,500/日，公司管理利潤 4,000/日）：14天×8,500=119,000元。(2)二次施工所增之 費用：14天×6工×1,800=151,200元。(3)200型怪手機具租 金費用：14天×11,000=154,000元。(4)驗收厚度不足加鋪： 43立方公尺×1900=81,700元。3.所失利益：工程進度延宕 （每日為合約金額5,720,000/工期150天×混凝土佔合約比 例0.4536）：14天×38,133×0.453 6 =242,160元。4.盈霖 公司對外宣稱光昇公司賴帳不付款造成信譽受損，求償 1,500,000元。5.以上扣款項合計：2,571,060元。6.綜上所 述，被告應付金額為632,600元。 三、本院之判斷及得心證之理由： (一)原告主張兩造於98年12月14日簽訂「預拌混凝土預定買賣合 約書」，由原告供應被告預拌混凝土之事實，為被告所不爭 。原告提出應收帳款計算表、請款明細表及預拌混凝土出貨 單主張99年3月至5月三個月期間，依被告叫貨之數量，出貨 至南坑、蕃薯寮、增產橋等三處工地，所交付買賣之預拌混 凝土之價金總計為3,203,660 元（卷一第17頁），被告並未 依約給付貨款；被告不否認原告供貨次數及出貨單之真正， 惟主張原告各次供貨之數量未依出貨單交付，實際交貨數量 有不足情形，故原告所指供貨數量及價金金額均屬有誤，應 依實際供貨量付款，並主張因就各次供貨不足所致生被告工 程成本增加之損害及所受商譽損害等，得為抵銷。因此，本 件主要爭點即在：原告各次出貨時，,是否按出貨單所載之 數量交付足量之預拌混凝土予被告？亦即原告各次交付被告 之預拌混凝土數量有無短缺不足之情事？ (二)依原告提出之單據，原告主張供貨至被告南坑工地，99年3 月間共給付140kg/c㎡混凝土12立方公尺、210kg/c㎡混凝土 為303立方公尺；99年4月間共給付175kg/c㎡混凝土3立方公 尺、140kg/c㎡混凝土11立方公尺、210kg/c㎡混凝土為606 立方公尺；99年5月間共給付140kg/c㎡混凝土8立方公尺、 210kg/c㎡混凝土為502.5立方公尺；總計交付175kg/c㎡混 凝土3立方公尺、140kg/c㎡混凝土31立方公尺、210kg/c㎡ 混凝土1411.5立方公尺。另，原告主張於上述三個月期間供 貨至被告蕃薯寮工地，共計140kg/c㎡混凝土6立方公尺、 210kg/ c㎡混凝土為152.5立方公尺。至於增產橋工地所使 用為175k g/c㎡混凝土，總數量為92立方公尺。綜上，依原 告提出之單據，原告主張於上述三個月期間供貨被告之總量 為175kg/c㎡混凝土95立方公尺（ 1800x3+1780x92=169160）、140kg /c㎡混凝土37立方公尺 （1700x37=62900）、210kg/c㎡混凝土為1564立方公尺（ 1900x1564=0000000），金額合計3,203,660元。與被告主張 其與水保局花蓮分局之工程契約內預估之混凝土數量 140kg/c ㎡混凝土42立方公尺、210kg /c㎡混凝土為1669立 方公尺相比較，不惟被告承作之工程契約並未包含175kg/c ㎡混凝土在內，且不含增產橋工地，故 本件爭議重心實為210kg/c㎡規格混凝土之有無實際依出貨 單交付。 (三)依被告提出之單據，其蕃薯寮工地於99年1 月間由原告出貨 210kg/c㎡混凝土共計218.5立方公尺，2月間為151.5立方公 尺。因此，1至5月原告之出貨單顯示出貨210kg/c㎡混凝土 共計1949立方公尺，固超出被告與水保局花蓮分局之工程契 約內預估之210kg/c㎡混凝土用量1669立方公尺約計280立方 公尺。被告主張此超出之數量，係歸咎於原告出貨數量不足 ，其出貨單據係用手寫、工地現場沒有地磅，所以現場負責 之工人雖有簽收，運送的車次也符合，但與供貨量與工地依 結構體計算之需求用量不符，致需二次灌漿共計18次，合計 補灌量為195立方公尺；原告出貨亦有多於訂貨數量，共14 次，合計多出224立方公尺。惟原告否認各車次載運供貨之 混凝土有數量不足之情形，並提出電腦報表為證，表示出貨 之數量均由電腦計算及管控，不會短缺。按民事訴訟法第 277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。次按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查 其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時， 應即通知出賣人，民法第356條第1項定有明文，此即所謂買 受人從速檢查之義務。經查，原告係以預拌混凝土車載運混 凝土至被告工地，固然混凝土之裝載量容有誤差，但有經驗 之工人應該大致可以從灌注混凝土之過程中，得知大概之數 量與平常有無異常，而於出現異常時應可立即向出賣人提出 異議。然本件被告主張從99年1月開始就有需二次灌漿之情 事，而且3月9日訂貨42立方公尺，出料56立方公尺，超出14 立方公尺，此差異難謂非顯著，何以未向原告提出異議，即 有疑問，已失可信。復觀被告以施作檔土牆及路面時，出現 預計與實際出貨間之灌漿數量差異較為明顯。被告懷疑原告 出貨之數量不足，其立論依據無非按圖說之計算體積為基礎 ，認為圖說計算之用量不如原告主張實際出貨數量之多。然 本件經鑑定人台灣省土木技師公會實地會勘及鑑定，其報告 書內表示：「依鑑定標的物實際丈量尺寸，配合被告提供之 施工圖面尺寸核算結果210kg/c㎡混凝土用量為1939.71立方 公尺。」，並有數量計算書附件為憑，其所計算之用量即與 原告出貨之數量1949立方公尺，十分接近，合於誤差範圍， 應屬可採。在全辯論意旨之可信度上，被告抗辯原告供貨不 足云云，毫無根據，顯非可信，自應由其負舉證責任。 (四)再者，被告之抗辯核心係以工程契約預定用量及其圖說計算 之結構體積為依據，然此論述之前提，在於圖說確與現地尺 寸相符而沒有出入，被告具有完全按圖施作之能力，且其實 地施作之精密度甚高，其實作之版模尺寸不存有誤差。倘確 有設計圖說與實地不符、被告按圖施作之精密度不足，其版 模尺寸存有誤差等情形時，自然不能以單憑圖說之計算為準 來推算用量，進而指責原告出貨與推算之數量不符。經查， 經鑑定人台灣省土木技師公會之鑑定意見認為：「比對鑑定 標的物實際丈量與圖面數量差異主要原因有：1、擋土牆施 作總長增加。2、（項次12、23）圖面未登錄此數量。3、PC 路面厚度施作較原圖面厚，造成累計數量誤差。其中又以PC 路面誤差數量最大。」等語，即說明了工程設計圖說與實地 並未相符，擋土牆總長度有增加，自然會造成混凝土用量增 加；圖面未登錄之數量又少算了合計約21立方公尺之用量； 最重要的是PC路面部分，正如同被告100年3月23日陳報狀所 載，訂貨與出料差距最大的部分，即在99年4月8日、12日、 13日、21日、5月2日、4日、5日等工作天實施「路面灌漿」 時，出料較訂貨共計多出了183立方公尺，核此原由係因為 路面厚度較難按圖掌控施作，如果厚度增加，造成混凝土用 量必然大增。而鑑定人亦謂：「鑑定標的物為公共工程，其 PC路面部分厚度驗收為其主要重點，驗收要求需求大於或等 於設計厚度20cm以上，廠商於施作中如未將路床施作平整， 極易發生PC路面厚度較厚之情況」等語，參酌其實地鑽心取 樣或實地丈量之結果，PC路面平均厚度於C工區為23.1公分 ，多於設計之20公分達3.1公分，致增加混凝土用量126.22 立方公尺；D工區平均厚度增加1.5公分，但面積較小，只增 加1.34立方公尺；E工區平均厚度增加1.3公分，致增加混凝 土用量67.03立方公尺，合計因PC路面厚度增厚而增加混凝 土用量為194.55立方公尺。此鑑定人經由實測而推算出因路 面增厚所增加用量與被告上開所述用於「路面灌漿」時出料 較訂貨多出183立方公尺之數量，亦甚為接近，足見與實情 相符，應屬可信，得證明本件被告混凝土用量之增加確與路 面實作厚度高於設計圖厚度有關，並非被告給付有何數量短 缺之瑕疵，應堪認定。 (五)被告主張有二次灌漿之情形，而據此推測原告交付之混凝土 與出貨單所載數量有所短缺不足云云，並提出工地現場照片 為證（卷二第33頁）及補叫貨之出貨單等為證。經查，上開 照片顯示之工程項目為「A工區之新設擋土牆」及「L型溝」 ，經鑑定人實測結果證明實作數量較設計數量為多26.41立 方公尺（=6.77+15.03+4.61；鑑定報告書附件八編號10100 頁），亦即設計圖尺寸與實地不符，被告按設計圖計算數量 叫貨施作，自有會出現混凝土不夠之問題，因此不能以此需 二次灌漿之情形即推論原告出貨不足而有瑕疵，至為昭然。 故而，被告主張原告應就給付之混凝土數量不足之瑕疵，負 損害賠償責任，而得與價金為抵銷云云，實屬無據。 (六)至於140kg/c㎡規格混凝土部分，因交貨量與工程預計數量 大致相差不多，因被告未提出可信之證據以證明原告有交貨 數量短缺之瑕疵，其自應負給付價金之義務，亦屬灼然。 (七)末查，關於增產橋工地所使用之175kg/c㎡混凝土92立方公 尺部分，被告主張該工程於98年12月22日已驗收合格，並提 出工程結算驗收證明書為證，否認於99年3月間向原告訂貨 等語，然原告提出99年3月6日（出車3次，總數量15立方公 尺）、8日（出車4次，總數量21立方公尺）、9日（出車7次 ，總數量56立方公尺）之出貨單上有被告現場人員之簽收， 且簽收字跡與南坑工地之出貨單相符。被告復於100年3月23 日陳報狀之附件五，引用上開出貨單並繪圖主張預訂數量與 交貨數量不符，顯然承認上開單據之真正。由於工程驗收後 不代表不可能再有補做或維護之可能，不能排除被告於99年 3 月間尚向原告購買混凝土使用，原告既已提出被告人員簽 收之出貨單據證明已交付上開數量之混凝土，買賣契約即已 成立，因此被告即應依法給付價金，應堪認定。 四、從而，原告依買賣價金給付請求權之法律關係，請求被告給 付3,203,660 元及其法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。 原告陳明願供擔保以代釋明請准宣告假執行，經核並無不合 ，爰酌定相當擔保金額准許之。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙 勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。 六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 6 月 22 日 臺灣花蓮地方法院民事庭 法 官 沈培錚 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書(須附繕本)。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 6 月 22 日 書記官 李宜蓉