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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 101年度上字第33號 上　訴　人　陳鼎叡 上　訴　人　林添喜 上二人共同 訴訟代理人　楊志航律師 上二人共同 訴訟代理人　鄭仁壽律師 被上訴人　　東椰企業股份有限公司 法定代理人　黃俊凱 訴訟代理人　范晉魁律師 訴訟代理人　林國泰律師 當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國101年8月31 日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第225號第一審判決提起上訴， 本院於102年10月21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分 假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。 上列廢棄部分，被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段 ○○○○號土地上如複丈成果圖所示，門牌號碼花蓮縣秀林鄉○○ 村○○000號建物及其增建部分，占用面積1244.89平方公尺之A 部分賣場及餐廳；占用面積83.03平方公尺之B部分大理石機器； 占用面積5.16平方公尺之C部分浴室；占用面積33.24平方公尺之 D部分狗舍；占用面積77.36平方公尺之E部分儲藏室；占用面積 0.74平方公尺之F部分廁所；占用面積229.41平方公尺之G部分雨 棚走道；占用面積7.64平方公尺之H部分水塔等地上物拆除，並 將土地返還上訴人林添喜。 上列廢棄部分，被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段 ○○○○號土地上占用面積2423.09平方公尺之便道及停車場(柏油 路面)挖除，並將土地返還上訴人陳鼎叡。 上訴人其餘之上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔 。 本判決第二項命被上訴人返還土地部分，於上訴人林添喜以新台 幣貳佰壹拾壹萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人 如於假執行程序實施前以新台幣陸佰貳拾貳萬玖仟零肆元為上訴 人預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項命被上訴人返還土地部分，於上訴人陳鼎叡以新台 幣伍佰捌拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如 於假執行程序實施前以新台幣壹仟陸佰肆拾柒萬元為上訴人預供 擔保，得免為假執行。 事 實 甲、上訴人方面： 壹、上訴聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應自坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土 地上如複丈成果圖所示K部分，占用面積約46.46平方公尺之 綜合展演館（複丈圖稱跳舞場）遷出，並將前揭綜合展演館 返還上訴人林添喜。 三、被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土 地上如複丈成果圖所示，門牌號碼花蓮縣秀林鄉○○村○○ 000號建物及其增建部分，占用面積約1244.89平方公尺之A 部分賣場及餐廳；占用面積約83.03平方公尺之B部分大理石 機器；占用面積約5.16平方公尺之C部分浴室；占用面積約 33.24平方公尺之D部分狗舍；占用面積約77.36平方公尺之E 部分儲藏室；占用面積約0.74平方公尺之F部分廁所；占用 面積約229.41平方公尺之G部分雨棚走道；占用面積約7.64 平方公尺之H部分水塔等地上物拆除，並將土地返還上訴人 林添喜。 四、被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土 地上占用面積約2423.09平方公尺之便道及停車場 (柏油路 面)挖除，並將土地返還上訴人陳鼎叡。 五、准供擔保宣告假執行。 六、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 貳、追加備位聲明： 一、被上訴人承租上訴人林添喜所有坐落花蓮縣○○鄉○○村○ ○○段○○○○號土地，面積合計8202.17平方公尺，自本件追 加訴之聲明狀繕本送達之翌日起，租金調整為每月12萬3,03 3元。 二、被上訴人承租上訴人陳鼎叡所有坐落花蓮縣○○鄉○○村○ ○○段○○○○號土地，面積合計2423.09平方公尺，自本件追 加訴之聲明狀繕本送達之翌日起，租金調整為每月6萬8,654 元。 三、准供擔保宣告假執行。 四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 參、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： 一、上訴之先位聲明部分 （一）返還展演館即上訴聲明第二項部分： 1、坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地（下稱第 000地號土地）上如複丈成果圖所示K部分，占用面積約46 .46平方公尺之綜合展演館(複丈圖稱跳舞場)，應由訴外 人陳學益出資興建，並於民國（下同）62年3月設籍，現 由上訴人林添喜繼受取得，並非由被上訴人東椰企業股份 有限公司（下稱東椰公司）出資興建： ⑴花蓮縣秀林鄉○○村○○000號之建物，係未依建築法規 辦理保存登記之違章建物，應由原始出資人於建築物完成 時，取得地上物之所有權。 ⑵查花蓮縣秀林鄉○○村○○000號之房屋，應為坐落於第 000號土地如複丈圖所示之綜合展演場部分，此部分係訴 外人陳學益於62年3月設籍課稅，其應為原始出資人。又 花蓮縣秀林鄉○○村○○000號之房屋於93年4月2日由陳 孝誠繼承，復於96年12月16日移轉予上訴人林添喜，上訴 人林添喜當然繼受取得地上物之所有權。 ⑶復查東椰公司係於67年6月20日始成立，系爭綜合展演館 係由陳學益於62年3月設籍，是時東椰公司根本尚未成立 ，如何出資取得綜合展演館之所有權，被上訴人辯稱係東 椰公司租地建屋云云，顯屬無據。 ⑷被上訴人雖辯稱是時訴外人陳學益不斷向其借款興建，並 無資力興建房屋云云，然查被上訴人所提之支出明細表（ 設其為真正），99年、98年間之借支均非陳學益所簽署， 對其自不發生效力。又84年4月6日之借款雖為陳學益簽名 ，金額10萬元，然本件房屋興建期間為62年間，時間相差 20、30餘年，被上訴人辯稱陳學益無資力云云，顯係混淆 事實，不足採信。 2、訴外人陳學益與被上訴人東椰公司間無不定期租賃契約： ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條定有明文。 ⑵被上訴人東椰公司於審理期間多次表示與訴外人陳學益有 租賃契約存在，惟均未提出，故其未盡舉證責任，其主張 有租賃契約存在乙事應無可採。又被上訴人雖於101年8月 24日（原審言詞辯論終結後）提出聲明書乙紙（非租賃契 約），然該文件僅有蓋章而無簽名，與陳學益生前就重要 文件均親自簽名之習慣不同，上訴人否認此文書之形式真 正及實質真正，被上訴人就此文書之真正負有舉證之責任 。縱認該聲明書為真正（上訴人否認），該文書內容係陳 學益與「東椰企業社」有法律關係存在，與「東椰股份有 限公司」並無關連，被上訴人提出此份文書顯係魚目混珠 。 ⑶查被上訴人以提出之「支出明細表」作為其給付租金之佐 證，核其上內容並未均註明給付原因，若被上訴人主張上 訴人陳鼎叡應承擔原與陳學益所簽訂之租賃契約，其租金 給付相對人應為陳鼎叡，惟明細表內容並未見陳鼎叡之名 ，是否為租金之給付仍有疑義，故該明細表尚無法證明被 上訴人有給付租金予陳鼎叡之情事。且證人陳孝誠曾證稱 當初領取時，明細表中並未註明租金，益足認該明細表並 不足以證明上訴人有給付租金之事實。而證人蘇正忠雖證 稱黃正一曾委託其公司興建東椰館一事，但其證詞至多僅 能證明，黃正一曾在60幾年間曾委託其公司興建東椰館一 事，並無法證明被上訴人與陳學益間有任何租地建物之法 律關係存在。 ⑷又訴外人陳學益於64年與花蓮縣秀林鄉公所簽訂之租賃契 約，租期僅有6年，自無可能在當時即67年間就與被上訴 人簽定永久有效之租賃契約, 被上訴人既然無法提出其與 陳學益間之永久有效租地建屋契約，所辯顯不足採。 3、退步言，縱認被上訴人與陳學益間有不定期租賃契約，上 訴人陳鼎叡、林添喜與被上訴人間仍有民法第425條第2項 規定之適用： ⑴按司法院大法官釋字第620號解釋理由書謂：「新法規範 之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有 構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法 律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合 致時有效之新法，根據新法定其法律效果。」又所謂不溯 及既往原則並不包括當特定法條之所有構成要件事實於新 法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定， 本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法， 根據新法定其法律效果，即所謂不真正溯及既往（或法律 效果的回溯連結）之情形。此亦為大法官解釋第620號所 肯認。 ⑵次按出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有 權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，固 為民法第425條第1項所明定。但同條第2項復規定：前項 規定，於未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年或未 定期限者，不適用之。此項規定雖於88年4月21日修正公 布（89年5月5日施行），依債編施行法第1條後段規定， 固無溯及既往之效力。但上開規定，旨在以出租人出租後 「讓與」租賃物所有權所生之法律關係為規範內容，寓有 保障承租人及受讓人之意義。故不論在上開規定修正施行 前、後成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有 「讓與」租賃物所有權之情形，即有該條第2項規定之適 用，非謂在修正施行前成立之未定期限租賃契約，在修正 施行後出租人有「讓與」租賃物所有權之情形，仍不適用 該條第2項之規定。（最高法院95年度台上字第521號判決 要旨參照） ⑶查上訴人陳鼎叡於94年7月13日向訴外人張文明購買坐落 於花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○○號、第000地號土 地，並約定地上物權利皆隨，屬民法第425條第2項修正施 行（89年5月5日施行）後之讓與租賃物之行為，依上述說 明，自有民法第425條第2項規定之適用。是被上訴人與訴 外人陳學益間，縱使有租賃契約，因其並未公證且逾5年 ，因此無民法第425條第1項規定之適用，故被上訴人與訴 外人陳學益間之不定期租賃契約，對上訴人陳鼎叡、林添 喜不生拘束之效力。上訴人仍得依民法第767條請求被上 訴人遷讓房屋。 4、退萬步言，縱認被上訴人與陳學益間有不定期租賃契約， 且上訴人與被上訴人間無民法第425條第2項之適用，惟其 僅為一般租賃契約，而非基地租賃契約，上訴人自得依民 法第450條規定終止租約： ⑴被上訴人曾於審理時多次表示曾與訴外人陳學益間有租賃 契約存在，惟均未提出，僅提出「支出明細表」作為曾給 付租金之佐證，縱然雙方間有租賃契約及給付租金乙事為 真實（此為上訴人否認），惟觀此支出明細表，並不能據 此推出其間之租賃契約為基地租賃契約；又第000地號土 地現由被上訴人占用做為停車場及便道之用，與被上訴人 主張與訴外人陳學益間係以建屋為目的而租賃土地之情形 不符，故被上訴人辯稱其與訴外人陳學益間之租賃契約乃 租地建屋契約云云，顯與事實不符。 ⑵又民法第151條、第161條規定，當事人互相表示意思一致 者，無論其為明示或默示，契約即為成立。依習慣或依其 事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為 承諾之事實時，其契約為成立。所謂「基地租賃」，係指 以在土地上建築房屋為目的所成立之租賃關係；「一般租 賃」，乃指以土地上建築房屋為目的之外之土地租賃。被 上訴人主張與陳學益有租地建屋契約，然當時陳學益僅為 土地承租人，根本不可能與被上訴人成立租地建屋契約。 又陳學益取得系爭土地所有權後，並未與東椰公司簽訂契 約，其間亦未針對土地建築房屋成立租賃契約，故縱然雙 方間有成立租賃契約，亦非基地租賃契約。不得於僅因出 租人有收受租金，即逕認有基地租賃契約之意思實現而非 一般租賃契約。 ⑶據上，被上訴人與訴外人陳學益間縱有租賃關係，應僅係 一般不定期租賃契約，依民法第450條第2項之規定，上訴 人得隨時定相當期限終止租約。上訴人陳鼎叡於起訴前已 以存證信函通知被上訴人表明終止租約之意，此有存證信 函可證，系爭契約業已終止，上訴人自得依民法第767條 請求被上訴人返還系爭土地、並遷出綜合展演館，以及拆 除被上訴人所興建之地上物。 5、綜上所述，綜合展演館之起造人為陳學益，後上訴人陳鼎 叡於94年7月13日向訴外人張文明購買坐落於花蓮縣○○ 鄉○○村○○○段○○○○○號、第000地號土地，並約定地 上物權利皆隨同轉讓給上訴人林添喜，被上訴人與訴外人 陳學益間，並無租賃契約；縱有租賃契約，因其並未公證 且期限逾5年，是並無民法第425條第1項規定之適用，縱 有民法第425條第1項之適用，因係通常不定期租賃契約， 上訴人自得依民法第450條終止租約，上訴人陳鼎叡已於 起訴前終止系爭租約，被上訴人占有綜合展演館自屬無權 占有，上訴人林添喜得依民法第767條請求被上訴人自綜 合展演館遷出，爰聲明如訴之聲明第二項。 （二）拆屋還地即上訴之聲明第三項部分： 1、東椰館之原始出資、起造人應為訴外人陳學益，而非東椰 公司，此事實可由財政部臺灣省北區國稅局100年7月5日 北區國稅法二字第1000012168號復查決定書之內容可推知 。 2、縱認被上訴人與陳學益間有不定期租賃契約，上訴人陳鼎 叡、林添喜與被上訴人間仍有民法第425條第2項規定之適 用，已如前述。 3、退步言，縱認被上訴人與陳學益間有不定期租賃契約，且 上訴人與被上訴人間無民法第425條第2項之適用，惟其僅 為通常租賃契約，而非基地租賃契約，上訴人自得依民法 第450條規定終止租約，已如前述。 4、退萬步言之，縱認被上訴人與訴外人陳學益間確實就第00 0地號、000地號土地有基地租賃契約存在，惟被上訴人已 違基地租賃契約之約定，上訴人自得依土地法第103條第5 款收回土地： ⑴按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得 收回。一、契約年限屆滿時。二、承租人以基地供違反法 令之使用時。三、承租人轉租基地於他人時。四、承租人 積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。五、 承租人違反租賃契約時。土地法第103條定有明文。 ⑵查被上訴人辯稱其向訴外人陳學益租用系爭土地以為建築 房屋之用，惟系爭第000地號土地實際上全部係為停車場 及便道之用；第000地號土地僅部份為房屋建築使用，其 他部份為大理石機器放置（複丈圖B部份）、狗舍（D）、 廁所（F）雨棚走道（G）、水塔（H），此有花蓮縣花蓮 地政事務所土地複丈成果圖可證，顯見被上訴人實際上並 未以建築房屋而使用系爭土地，自屬有違以建築房屋目的 而存在之基地租賃契約，依前揭土地法第103條第5款之規 定，上訴人得收回土地，並得依民法第767條請求被上訴 人遷讓綜合展演館、拆除被上訴人興建之地上物，並返還 系爭土地。 5、退百萬步言，縱認被上訴人與上訴人間有基地租賃契約存 在，上訴人應得類推適用民法第833條之1規定，請求法院 終止租賃契約： ⑴按民法第422條之1規定：「租用基地建築房屋者，承租人 於契約成立後，得請求出租人為地上權之登記。」、民法 債編施行法第23條：「修正之民法第四百二十二條之一之 規定，於民法債編修正施行前租用基地建築房屋者，亦適 用之。」、民法第833條之1規定：「地上權未定有期限者 ，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法 院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或 工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或 終止其地上權。」、民法物權編施行法第13條之1：「修 正之民法第八百三十三條之一規定，於民法物權編中華民 國九十九年一月五日修正之條文施行前未定有期限之地上 權，亦適用之。」 ⑵查租賃契約本屬債權契約，雖因民法第425條所有權移轉 不破租賃之規定，而使「債權物權化」，惟因債權並無同 於物權公示、公信原則之規定，為保障交易安全，債權物 權化之結果，其效力應不得大於物權本身，否則即有輕重 失衡、法規適用矛盾之情形。且依前揭民法第422條之1規 定，租用基地建築房屋者，承租人得請求出租人為地上權 之登記，是立法者認為地上權較租賃權保護更為周延，爰 訂定本條規定；再者，租賃權之效力應不大於地上權，而 地上權另有民法第833條之1規定：「未定期限之地上權， 其逾二十年者，法院得因當事人請求，斟酌地上權成立之 目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形， 定其存續期間或終止其地上權。」雖民法債編關於租賃之 規定，並無相同或類似之規定，此應係為法律之漏洞；為 增進土地利用、避免期限過長有害公益，關於租賃契約未 定期限逾二十年者，應得類推適用民法第833條之1規定請 求法院斟酌租賃契約成立之目的、建築物或工作物之種類 、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其租賃契 約。 ⑶又比較土地法第103條及民法第833條之1之增訂時間，民 法第833條之1規定係於民國99年所修正施行，自屬考量現 今社會情況所制訂之規定，是此種新普通法與舊特別法競 合之情形，應依新法優先於舊法原則，優先適用新普通法 即民法第833條之1規定較為妥適。 ⑷縱認被上訴人稱系爭契約係為基於建築房屋目的之基地租 賃契約，且於民國66年間即向訴外人陳學益承租第000地 號、第000地號土地之主張為真實，惟此租賃關係存在已 逾35年，為增進土地利用，避免期限過長有害公益，應得 類推適用民法第833條之1之規定，請求法院終止其租賃契 約，並得依民法第767條主張其權利。是以，被上訴人稱 系爭租約依特別法優先於普通法之法理，不得類推適用民 法第833條之1之規定云云等語，要無可採。 （三）拆除地上物返還土地即上訴聲明第四項部分 1、被上訴人與陳學益間並無租賃契約存在，被上訴人為無權 占有第000地號土地，上訴人自得依民法第767條請求被上 訴人將占用面積約2423.09平方公尺之便道及停車場(柏油 路面)挖除，並返還系爭土地予上訴人陳鼎叡。 2、退步言，縱認有租賃契約，仍為通常不定期租賃契約，上 訴人陳鼎叡自得依民法第450條終止租約，上訴人於起訴 前已通知被上訴人終止租約，租約終止後，東椰公司自屬 無權占有系爭土地，上訴人陳鼎叡得依民法第767條請求 被上訴人將占用面積約2423.09平方公尺之便道及停車場 (柏油路面)挖除，並返還系爭土地予上訴人陳鼎叡。 3、退萬步言，縱認被上訴人辯稱其與訴外人陳學益間為以建 屋為目的之基地租賃契約，惟第000地號土地實際上全部 係作為停車場及便道之用，顯見被上訴人實際上並未依約 定使用系爭土地，自屬有違以建築房屋目的而存在之基地 租賃契約，依土地法第103條第5款之規定，上訴人陳鼎叡 自得收回土地，爰依民法第767條請求被上訴人請求被上 訴人將占用面積約2423.09平方公尺之便道及停車場(柏油 路面)挖除，並返還系爭土地予上訴人陳鼎叡。 （四）被上訴人東椰公司應就其主張其與訴外人陳學益間有一基 地建屋租賃契約存在，負舉證責任： 1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。 民事訴訟法第277條定有明文。 2、被上訴人東椰公司雖多次自承有兩份租賃之書面契約存在 ，然自上訴人陳鼎叡於100年4月間請其提出租賃書面契約 後，直至101年8月24日（言詞辯論終結後）被上訴人始提 出一紙聲明書，至今尚未提出租賃契約正本，所提出者亦 非租賃契約，且觀其內容亦未提及花蓮縣○○鄉○○村○ ○○段○○○○號、000地號土地以及以租地建屋為目的之租 賃契約，是被上訴人無故延滯訴訟程序且未盡舉證責任， 是被上訴人主張與訴外人陳學益間有一基地建屋租賃契約 存在云云等語，顯無理由。 （五）縱認東椰公司與訴外人陳學益間有通常租賃契約或基地租 賃契約成立，惟此租約因違反民法第71條規定而無效，東 椰公司並無合法占有權源： 1、東椰公司與陳學益間之租約違反臺灣省山地保留地管理辦 法第8條第1項、原住民保留地開發管理辦法第15條第1項 規定，依民法第71條，無效： ⑴按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定 並不以之為無效者，不在此限。民法第71條定有明文。所 謂「強制或禁止規定」包括法律、行政規則，及地方政府 頒布之命令，合先敘明。 ⑵查花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地，於民國（ 下同）98年10月31日重測前原○○○鄉○○段○○○○○○○號 土地，乃於91年12月18日自重測○○○鄉○○段00000地 號土地分割而出；同段000地號土地，於同上日期重測前 係○○○鄉○○段○○○○○○號，乃於73年10月27日自重測 ○○○鄉○○段○○○○號土地分割而出。重測○○○鄉○ ○段○○○○號土地原屬國有土地，58年12月30日登記為中 華民國山地保留地，79年7月10日改登記為山胞保留地， 至86年1月31日更正登記為原住民保留地。訴外人陳學益 於64年1月1日起至69年12月31日間，向花蓮縣秀林鄉公所 承租重測前○○○鄉○○段○○○○號土地；於83年7月22日 將重測○○○鄉○○段○○○○○○號土地設定地上權予訴外 人陳學益，89年1月28日因原住民保留地之地上權期間屆 滿，由陳學益登記取得所有權。 ⑶訴外人陳學益係於64年起向花蓮縣秀林鄉公所承租重測前 ○○○鄉○○段○○○○○○號土地，其僅為承租人。而重測 前○○○鄉○○段○○○○○○號土地係屬山地保留地，依舊 臺灣省山地保留地管理辦法（63年10月9日修正發布施行 、84年4月10日發布廢止）第8條第1項、原住民保留地開 發管理辦法（79年3月26日公布施行【原名稱：山胞保留 地開發管理辦法】）第15條第1項規定，山地保留地係屬 不得讓與轉租之土地，且依最高法院101年度台上字第20 40號判決意旨可知，上開規定屬效力規定，如契約有所違 反，依民法第71條規定，自屬無效。是以，縱使陳學益與 東椰公司間真有租賃關係存在（此為上訴人所否認），然 其訂約時之標的物屬山地保留地，已違反上開強制禁止規 定，故其間之租賃契約應屬無效，被上訴人辯稱系爭土地 之不定期基地租約合法存續中云云，要無可採。 2、東椰公司與陳學益間之租賃契約亦因違反公司法第59條之 雙方代理禁止規定，依民法第71條，無效： ⑴按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一 者，不在此限：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦 方法為補充者。…。六、如不許其提出顯失公平者。民事 訴訟法第447條第1項定有明文。上訴人主張「縱認東椰公 司與訴外人陳學益間有租賃契約或租地建屋契約成立，惟 此租約因違反雙方代理之禁止規定，無效。」，僅係為第 一審爭點協議中之「兩造間有無不定期租賃關係」之攻擊 方法之補充，縱認其非攻擊方法之補充，然因系爭契約究 竟有效與否，與本案被上訴人是否為無權占有，影響甚大 ，如不許上訴人提出此攻擊方法，顯失公平，依前揭規定 ，上訴人自得提出此攻擊方法。 ⑵次按，舊公司法第223條：「董事為自己或他人與本公司 有交涉時，由監察人為公司之代表。」，是股份有限公司 之董事為自己與本公司有交涉時，應由監察人為公司之代 表。又公司法第59條：「代表公司之股東，如為自己或他 人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，不得同時為公 司之代表；但向公司清償債務時，不在此限。」，設有無 限公司股東雙方代理禁止之規定，然就股份有限公司之董 事為自己與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，公司法 並未設有任何規定，屬法律漏洞，應得類推適用公司法第 59條規定。又公司法第59條規定係屬效力規定，若有違反 ，依民法第71條規定，自屬無效。 ⑶查證人黃正一於原審時證稱，系爭租賃契約是訴外人陳學 益成為東椰公司代表人（同時為董事）後，由其代表公司 與自己簽立之租賃契約，而非由監察人代表公司與陳學益 簽訂契約，此已違反雙方代理禁止規定，得類推適用公司 法第59條規定，其代表與公司所簽訂之租賃契約，因違反 民法第71條規定應為無效。 ⑷退步言之，縱認東椰公司與訴外人陳學益間之租約雖違反 雙方代理禁止規定，但無法類推適用公司法第59條，而應 適用民法第106條認系爭租賃契約效力未定時，則系爭租 賃契約因無民法第425條所有權移轉不破租賃原則之適用 ，故對上訴人無繼續存在之效力： ①民法第425條「所有權讓與不破租賃原則」之適用，必以 該租賃物讓與之時，已存在有效之租賃契約，並經承租人 占有中為前提。倘租賃物於讓與第三人時，出租人與承租 人僅係簽訂效力未定之租賃契約而未經本人追認（參照民 法第一百七十條第一項規定）者，自不在該條項規範之列 ，且不因原承租之本人於租賃物讓與後再為追認，而得對 抗受讓在先之第三人，以符該條項兼顧保護承租人利益暨 保障第三人權益之本旨。是股份有限公司董事違反公司法 第二百二十三條「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸 或其他法律行為時，由監察人為公司之代表」之規定與公 司簽訂租賃契約，固為效力未定之法律行為，並得經本人 追認而對本人發生效力，惟必於公司董事將租賃物讓與第 三人前經代表公司之監察人追認，始有上揭「所有權讓與 不破租賃原則」之適用。（最高法院97年度台上字第508 號判決意旨參照） ②設本件東椰公司與陳學益間之租賃契約依民法第106條效 力未定（上訴人否認有此租賃契約存在），由於東椰公司 迄今尚未追認，系爭契約仍屬效力未定，並無民法第425 條第1項之適用，即系爭租賃契約對上訴人並無繼續存在 之效力。 3、綜上所述，系爭租約應屬無效，被上訴人對於系爭土地無 合法占有權源自屬無權占有，上訴人得主張民法第767條 之權利。縱使訴外人陳學益與東椰公司間有租賃關係存在 ，該契約亦僅為一般租賃契約，已如前述，上訴人陳鼎叡 既已終止租約，東椰公司占有系爭土地即無合法權源，上 訴人亦得依民法第767條請求被上訴人返還系爭土地、遷 出綜合展演館，並拆除被上訴人所興建之地上物。 （六）縱認東椰公司與陳學益間有租賃關係存在，且系爭88年8 月間之聲明書為真正，惟雙方當事人間之租賃關係已因違 反強制規定無效，該聲明書依民法第246條第1項本文規定 ，亦屬無效： 1、觀諸88年8月之聲明書內容雖約定「保證東椰企業社公司 原在秀林鄉○○村000號所承租及興建之土地及建物，在 該土地變更為本人所有之後之權利、義務，跟原先時完全 相同（包含租金及東椰公司或黃正一先生指定之經營公司 ）」，然東椰公司與陳學益間原先之租賃契約因違反強制 禁止規定無效（已如前述），東椰公司於系爭土地上即無 任何合法之權利、義務可言，其聲明書之內容係一以不能 之給付為契約標的者，亦無民法第246條第1項後段、第2 項之情形，故系爭聲明書自屬無效。 2、退步言，縱認系爭聲明書有效，並認東椰公司與陳學益間 有基地建屋租賃關係，然系爭聲明書僅約定「原在秀林鄉 ○○村000號所承租及興建之土地及建物」，顯見逾越此 「秀林鄉○○村000號建物」所坐落範圍之土地，均非承 租範圍，上訴人林添喜依法得請求東椰公司將逾越部分之 地上物拆除，並將土地返還上訴人林添喜。另坐落花蓮縣 ○○鄉○○村○○○段○○○○號土地上占用面積約2423.09 平方公尺，顯非花蓮縣秀林鄉○○村000號建物之坐落範 圍，上訴人陳鼎叡依法得請求被上訴人東椰公司將坐落其 上之便道及停車場 (柏油路面)挖除，並將土地返還上訴 人陳鼎叡。 （七）又，縱認東椰公司與訴外人陳學益間有基地建屋租賃契約 存在，最高法院74年度台上字第2562號判例與本件情況有 別，無適用餘地： 1、最高法院74年度台上字第2562號判例事實為土地上之房屋 係日據時代為日人建造，後為臺灣工礦股份有限公司接收 房屋，因僅承受房屋而無基地，而向土地所有權人租賃基 地之情形。 2、查本件坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地上 如複丈成果圖所示K部分之綜合展演館，係由訴外人陳學 益於62年所興建，而非由被上訴人東椰公司所建，況東椰 公司設立登記於67年間，自無可能於62年間即興建前揭房 屋，且東椰公司並無於後承受而取得綜合展演館之所有權 ，與前揭判例之事實即臺灣工礦股份有限公司承受取得房 屋所有權，顯不相同。又坐落於花蓮縣○○鄉○○村○○ ○段○○○○號、第000地號土地非屬城市地方土地，亦與上 開判例有別，故於本案不適用之。被上訴人主張該房屋不 論係土地上原所有亦或租地後始自建，只須承租人以利用 建物為目的租用基地，則無論建物完成於租賃關係成立前 或後，均應解為基地建屋租賃契約云云，顯係誤解最高法 院74年度台上字第2562號判例要旨，要無可採。 （八）綜上所述，被上訴人與訴外人陳學益間應無不定期租賃契 約，上訴人陳鼎叡、林添喜自無從繼受。且坐落於第000 地號土地上如複丈成果圖所示K部份，占用面積約46.46平 方公尺之綜合展演館（複丈圖稱跳舞場）之原始起造人為 陳學益，後陳鼎叡自訴外人張文明處取得花蓮縣○○鄉○ ○村○○○段○○○○○號、第000地號土地，並約定地上物 權利皆隨；第000地號土地後由林添喜因拍賣取得。是上 訴人陳鼎叡及林添喜自得請求如訴之聲明所示之權利。 二、上訴之備位聲明 （一）程序方面 本件上訴人於原審依民法第767條請求被上訴人遷讓房屋 等，於第二審程序中追加備位主張依租賃關係調整租金等 語，上訴人追加之訴，仍係就被上訴人是否為無權占有系 爭土地之同一基礎事實為請求，應認二者主要爭點有其共 同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為相關連，而 就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，核 屬基於同一事實而為之追加，參酌最高法院95年度台上字 第1573號、臺灣高等法院100年度重上字第500號、100年 度上更（一）字第15號判決意旨，並依民事訴訟法第446 條第1項、第255條規定，訴之追加自屬合法。 （二）實體方面 1、如先位聲明無理由，認上訴人仍應承受原存之租賃契約， 惟被上訴人主張每月之租金為28,000元，顯然過低，應予 以調整： ⑴按民法第442條規定：「租賃物為不動產者，因其價值之 昇降，當事人得聲請法院增減其租金。但其租賃定有期限 者，不在此限。」；城市地方房屋之租金，以不超過土地 及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第 1項定有明文。次按，實施都市平均地權條例施行後，固 有公告地價與自行申報地價之分，但法院斟酌實情認公告 地價較諸自行報價為準確，爰在土地法第105條準用同法 第97條所定年息百分之十限度內，為調整租金與命為給付 之判決，仍非租約當事人所得任意爭多論寡（最高法院47 年台上字第1827號判例參照）。 ⑵查上訴人林添喜所有坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○ ○○號土地，面積合計8202.17平方公尺，100年1月公告現 值為3,600元/平方公尺；被上訴人承租上訴人陳鼎叡所有 坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地，面積合 計2423.09平方公尺，100年1月公告現值為6,800元/平方 公尺。上開土地現均屬商業區（花蓮縣秀林鄉公所都市計 畫使用分區證明可證），是如以000地號、000地號之申報 地價計算系爭租金（分別為632元、1,280元），顯然過低 。且被上訴人將上開土地作為商店使用，並位於要道，獲 益頗豐，故應以公告現值年息百分之五作為計算標準始為 合理公平。 ⑶系爭000地號土地之公告現值為29,527,812元【計算式： 3600×8202.17＝29,527,812】;系爭674地號土地公告現 值為16,477,012元【計算式：6800×2423.09＝16,477,01 2】，兩筆土地之公告現值合計達46,004,824元，如以現 在被上訴人所主張系爭二筆土地每月為28,000元，年租金 共達336,000元，則其租金僅達系爭二筆土地公告現值之 百分之零點七三【計算式：（28,000×12）÷46,004,824 ＝0.0073】，不足公告現值之百分之一，顯有依法調整租 金之必要。 ⑷綜上，系爭000地號土地應調整年租金為公告現值年息百 分之五即1,476,391元，每月租金123,033元；系爭000號 年租金應調整為公告現值年息百分之五即823,851元，每 月租金68,654元，方為妥適，爰依備位聲明請求。 肆、證據：除援用原審提出者外，補提： 花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書（稅籍編號：000000000 0）影本乙份、花蓮縣地方稅務局101年5月1日花稅財字第10 10016392號函影本乙份、存證信函（桃園中路存證號碼0001 59）影本乙份、財政部臺灣省北區國稅局100年7月5日北區 國稅法二字第1000012168號復查決定書影本乙份。花蓮縣地 方稅務局房屋稅籍證明書（年期100年，列表日期99年12月 23日）影本乙份、土地登記第二類謄本（列印時間：100年3 月1日）影本乙份、土地登記第二類謄本（列印時間：100年 6月30日）影本乙份、聲明書影本乙紙、臺灣省山地保留地 租賃契約書影本乙份、花蓮縣秀林鄉公所都市計畫使用分區 證明（秀鄉建字第1010005190號）影本乙份、臺灣花蓮地方 法院101年3月20日言詞辯論筆錄影本乙份、臺灣花蓮地方法 院101年2月21日言詞辯論筆錄影本乙份、照片影本乙份、東 椰企業股份有限公司登記事項卡影本乙份。 乙、被上訴人方面： 一、聲明： （一）上訴人之上訴駁回。 （二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： （一）上訴人不得追加訴訟 1、第二審審理程序中，除經他造同意，或符合民事訴訟法第 255條第1項第2款至第6款規定之情形外，不得為訴之變更 或追加，此為民事訴訟法第446條第1項之明文規定。而同 法第255條第1項第2款規定所稱「請求之基礎事實同一者 」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範 圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決之，避免重複審 理，進而為統一解決紛爭者即屬之。（最高法院100年台 抗字第716號裁定參照） 2、本件被上訴人於二審程序中不同意上訴人追加訴訟，且上 訴人追加部分與原請求部分，二者主要爭點並非相同，其 社會生活事實亦不同一或相關連，訴訟與證據資料更非得 以繼續利用，故其追加部分顯非同一基礎事實，要無准許 上訴追加訴訟之理。 （二）依「適時提出主義」，上訴人不得於二審中主張系爭契約 違反禁止雙方代理之規定： 1、按當事人於第一審提出之證據為證據方法，依民事訴訟法 第447條第1項第3款規定，雖不得於第二審訴訟程序提出 新攻擊或防禦方法，但自得就第一審已提出之防禦方法為 證據方法之補充。又同條項第6款所稱之「顯失公平」， 應視該攻防方法是否妨礙他造攻防、對於訴訟結果有無直 接影響等因素，個案判斷之。（最高法院101年度台上字 第41號、臺灣高等法院99年上字第365號判決意旨參照） 2、綜上，上訴人提出之公司法第59條與民法第106條，有關 雙方代理禁止之主張，未在原審審理範圍內，且其亦未釋 明於原審審理時，有何具體理由未提出上開主張，故不得 再行提出。另上訴人僅泛言若不許其提出上開主張顯失公 平云云，但並未釋明之，亦未提出可供即時調查之證據， 且其主張縱使成立，亦對訴訟結果無影響，是以，依民事 訴訟法第447條第3項規定，應予駁回之。 （三）系爭房屋並非由陳學益出資興建，而係由被上訴人所出資 興建，故原始所有權屬被上訴人所有： 1、按坐落於花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○號土地上，門 牌號碼花蓮縣秀林鄉○○村○○000號之建物以及綜合展 演館（複丈圖稱跳舞場），依證人蘇正忠證稱：「興建費 用係為黃正一提供…。」又黃正一係於民國（下同）67年 間受被上訴人委託興建系爭房屋，與證人蘇正忠之父所經 營之「蘇祖繼營造廠」接洽興建（該營造廠負責人蘇祖繼 現已過世），並由其子蘇正忠負責監工，當時雙方就興建 系爭房屋曾簽訂承攬契約，可知系爭房屋非如上訴人所稱 由陳學益興建，而係由被上訴人出資興建。 2、次按，建築物原始所有權，屬於原始建築人；申請建築執 照之起造人，通常係原始建築人。且第一次所有權登記（ 保存登記）亦係登記為起造人所有。以此，雖得推定申請 建築執照之起造人，為原始建築人，即原始所有權人。然 如申請建築執照之起造人，實際並非原始建築人，不以原 始建築人有以土地與房屋所有權互為移轉之約定，故使用 其名義申請建築執照，則不得因而變更原始建築人原始取 得所有權之事實，而認該申請建築執照名義上之起造人係 為原始所有權人（最高法院74年度台上字第376號判決參 照）。可知房屋起造人非必為原始建築人，亦即訴外人陳 學益未必為系爭房屋之原始所有權人。 3、再按「建築執照僅係行政機關管理都市建築之方法，並非 取得所有權之法定證據，亦即不得憑建築執照，認定起造 人為系爭房屋之原始取得人。」（參72年司法院第3期司 法業務研究會討論意見）。 4、綜上，不得僅憑建築執照上所登記之起造人，即認定其為 建築物之原始所有權人。故陳學益以自己名義向秀林鄉公 所承租系爭土地時，因有約定不得再轉租，故其後建築系 爭房屋時，自只得以陳學益名義為起造人。況從陳學益不 斷向被上訴人支借金錢之事實可知，陳學益當時經濟狀況 不佳，不可能自行出資興建系爭房屋，且依前所述及證人 蘇正忠之證詞，被上訴人當然為系爭建物之實際出資者， 而屬所有權人。 5、另依秀林鄉公所函覆等相關資料，亦可證綜合展演館為被 上訴人所興建： ⑴陳學益是時並無資力興建系爭建物，且上訴人並不爭執被 上訴人為系爭建物之原始建築人，故系爭建物應屬被上訴 人所有。 ⑵依花蓮縣地方稅務局101年11月6日花稅財字第1010046443 號函文說明二可證，系爭房屋（稅籍編號：00000000000 ）係於67年起所設立之稅籍，而上訴人所有之房屋（稅籍 編號：00000000000）則於62年設立稅籍。 ⑶觀興建綜合展演館時所簽立之切結書與相關結構圖示照片 、67年6月10日綜合展演館興建申請書、秀林鄉公所與花 蓮縣政府67年6月15日相關函覆資料，可知包含綜合展演 館在內之系爭建物係於66年間開始整地，並於67年間全部 興建完成，花蓮縣政府在於67年7月5日發給完工證明，故 足證綜合展演館係興建於66、67年間。 ⑷既稅籍編號00000000000房屋係於62年間設立稅籍，而綜 合展演館係興建於66、67年間，可知稅籍編號000000000 00房屋絕非綜合展演館。換言之，綜合展演館興建於稅籍 編號00000000000房屋之後，稅籍編號00000000000房屋興 建完成、設立稅籍時綜合展演館並不存在，上訴人所指之 稅籍編號00000000000房屋，實與綜合展演館或系爭建物 無涉，上訴人顯無理由主張綜合展演館之所有權。 ⑸復依花蓮縣政府70年7月17日70府民經字第46948號函等資 料可知，陳學益為符合法律規定而使被上訴人能發展觀光 事業，遂以被上訴人名義申請續租系爭土地，目的亦係為 使被上訴人能繼續使用系爭建物，由此可知，系爭建物應 屬被上訴人所興建無疑。 ⑹依據上開相關資料，可知包含綜合展演館在內之系爭建物 ，實際上均係由被上訴人出資興建，與上訴人所指稅籍編 號00000000000房屋無涉，亦即，系爭建物之原始所有權 屬被上訴人所有。 （四）系爭土地係由陳學益出租予被上訴人，雙方間並訂有不定 期租賃契約： 1、查陳學益自64年1月1日起至69年12月31日止，以經營「山 胞綜藝館」之用途，向花蓮縣秀林鄉公所承租重測○○○ 鄉○○段○○○號土地，並於67年5月設立被上訴人公司，且 自67年5月22日起至70年5月21日止之期間，擔任被上訴人 公司之董事長。陳學益承租上項土地之目的係供被上訴人 做營業用途，本擬改以被上訴人名義向秀林鄉公所申請續 租，惟臺灣省政府民政廳70年7月8日民四字第18318號函 表示不得以公司名義申請承租原住民保留地，所以仍由陳 學益以自己名義於71年起申請續租，並經核准出租在案， 此有秀林鄉公所函所附之申請書影本及山地保留地租賃契 約書影本可憑。由上述陳學益承租系爭土地供被上訴人經 營商業用途之過程來看，參酌被上訴人於原審提出之「支 出明細表」，顯示陳學益確有向被上訴人收取每月租金新 台幣28,000元之情事，可證被上訴人與陳學益間就系爭土 地有不定期租賃關係存在。 2、復查被上訴人於原審所提之聲明書：「本人陳學益特此聲 明，保證東椰企業公司原在秀林鄉○○村000號所承租及 興建之土地及建物，在該土地變更為本人所有之權利、義 務，跟原先時完全相同（包含租金及東椰公司或黃正一先 生指定之經營公司）……。」可知被上訴人與陳學益間確 有一不定期租賃契約之存在。又秀林鄉○○村000號興建 時即坐落於182地號土地，從該聲明書內容「在秀林鄉○ ○村000號所承租…之土地…」及「在秀林鄉○○村000號 所興建…之建物…」，可證陳學益確出租182地號土地予 被上訴人，並可證秀林鄉○○村000號為被上訴人所興建 。 3、證人陳孝誠於準備程序中雖證稱：「固定於每個月五號至 被上訴人公司領取股東分紅云云」，惟查： ⑴證人陳孝誠於第一次陳述時，即承認所領取之金額屬於「 租金」性質，係事後才改口為股東分紅。 ⑵依公司法第232條規定，股東分紅需於公司完納稅捐與提 撥法定盈餘公積後始能分派。且依常理，其分派紅利之金 額並不固定，須視公司盈餘多寡決定，亦不可能固定於每 個月之同一日分派。 ⑶又由被上訴人公司之股東名簿可知，陳學益於92年後，即 非屬於被上訴人公司之股東，其既非股東，應無分派股東 分紅與陳孝誠等人之可能，惟陳孝誠等人在92年後，仍每 月向被上訴人領取款項，是可證陳孝誠等人所受領之款項 絕非股東分紅，應係系爭土地之租金。 ⑷另證人徐美雲亦於準備程序中證稱，其於69年3月即擔任 被上訴人公司會計至今，被上訴人公司係向陳學益承租土 地，每個月給付租金，嗣後由陳學益之家屬來領取，並於 認同後，方在支出明細表上簽名，被上訴人公司從未分派 過股東分紅云云。 ⑸綜上可知，證人陳孝誠雖證稱其所領取之金額屬股東分紅 ，惟其說法不僅於法無據外，亦悖於常理。且其於92年後 亦有領取情形，然陳學益是時早非被上訴人公司之股東， 在在益證，證人陳孝誠之證詞並無可信度。 4、又證人黃正一證稱，當初係經他人介紹與地主洽談租地興 建藝品館一事，並有訂立租約，租賃期間為永久，被上訴 人皆有如期給付租金予地主或其子女，有時地主會先預領 租金等語。是依前開證物及證人之證述，可證被上訴人與 陳學益間確有一不定期租賃契約。 5、且觀100年12月12日財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局 國稅花縣一字第10010123190號函及訴外人陳學益之繼承 人陳孝誠之申請書內容「……其地上物承租人（東椰企業 ）長期占用，並終止租約，但未獲結果」可知，陳學益確 將系爭土地出租與被上訴人，殆屬無疑。 6、至被上訴人未能提供系爭租賃契約，乃係因被上訴人曾遭 受火災。然不定期租賃契約既非以書面為法定方式（最高 法院37年上字第6162號判例、81年台上字第1831號及80年 台上字第217號判決意旨參照），且被上訴人已提出前揭 支出明細表證明陳孝誠有收受系爭土地之租金，已足證系 爭不動產租賃契約確實存在。依舉證責任分配法則，被上 訴人既已就主張之事實提出相當證明，上訴人若欲推翻， 自須提出證明推翻之。本件上訴人既未能提出反證，足見 訴外人陳學益與被上訴人間確有不定期租賃契約存在。 （五）陳學益僅為被上訴人名義上負責人，非被上訴人真正負責 人，故實際上系爭基地租約未有雙方代理之情事： 1、陳學益將系爭土地轉租予被上訴人以發展觀光，故要求掛 名為被上訴人之負責人，惟陳學益僅為被上訴人之名義上 負責人，而非實際負責人。 2、若陳學益對被上訴人有經營之實權，即無須以被上訴人名 義申請續租系爭土地，惟於70年間陳學益另以被上訴人名 義申請續租系爭土地可知，陳學益確非被上訴人之真正負 責人，被上訴人之真正負責人為保障被上訴人權益，始要 求陳學益另以被上訴人名義申請續租系爭土地。 3、陳學益既非被上訴人之真正負責人，則其對被上訴人即無 任何影響力，簽訂系爭基地租約時，實質上即無雙方代理 之情事，而無違雙方代理之規定。 4、退步言之，縱陳學益違反雙方代理規定簽訂系爭基地租約 ，系爭租約亦不因此而無效： ⑴本件無類推適用公司法第59條規定之可能： 按「類推適用」係指現行條文中有因立法者之疏忽而「漏 未規定」，為求法律之公平正義，基於平等原則，亦即「 相類似的事項應該為相類似的處理」，故而利用類推適用 之方式來彌補法律原未規定的空缺。又公司法第59條係用 於規範無限公司，而有限公司則依同法第108條第4項準用 該條規定，至於股份有限公司之董事未有準用之規定，核 屬立法者有意排除，蓋股份有限公司相對於無限及有限公 司之性質不同，故須異其規定。 ⑵是以，股份有限公司違反雙方禁止規定時，應適用公司法 第223條規定，非當然無效。蓋該條旨在禁止雙方代表， 以保護公司之利益，非為維護公益而設，自非強行規定， 故董事與公司為法律行為違反該條規定者，非當然無效， 倘公司事前許諾或事後承認，對公司亦生效力（最高法院 101年度台上字第1092號判決意旨參照）。又最高法院98 年度台上字第2050號判決亦認為此與違反民法第106條時 情況相同，非當然無效，而係效力未定。 5、據上，系爭契約既非無效，被上訴人亦有長期支付租金之 事實，此有被上訴人所提之支出明細表可稽，足證被上訴 人已承認或追認系爭契約有效，否則實無可能長期給付租 金，更無可能在本訴訟進行中仍主張系爭租約存在。系爭 基地租約既經被上訴人承認或追認，依上開實務見解，該 租約當然合法有效存續。 （六）系爭租約於89年成立生效，不受民法第425條第2項規定之 限制，故仍有買賣不破租賃之適用，應由上訴人承受： 1、上訴人稱民法第425條第2項，於89年5月5日施行後，雖無 溯及既往之效力。但民法第425條第1項，旨在規範出租人 於出租後「讓與」租賃物所有權所生之法律關係，寓有保 障承租人及受讓人之意義。故不論在同條第2項修正前後 成立之不定期租賃契約，苟在修正施行後出租人有讓與租 賃物所有權之情形，即有該條第2項之適用云云。 2、按出租人於89年5月5日民法債編修正施行前，已與承租人 訂立未經公證，租賃期限逾五年或未定期限之不動產租賃 契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於該法修正施行 後始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民法債編修正 前之既有秩序，以維護法律之安定性，當無適用修正後民 法第425條第2項規定之餘地，此為本院最新見解。本件系 爭租約……，而應依修正前民法第425條買賣不破租賃之 規定，認系爭租約對上訴人仍繼續存在。（最高法院98年 度台上字第692號判決參照） 3、系爭租約係於66年間由被告與訴外人陳學益所訂立，以建 屋為目的之不定期土地租賃契約，依前開實務見解，為維 護法律之安定性，系爭租賃契約因於債編修正前訂定，故 無民法第425條第2項適用餘地，亦即該租約仍有同法第1 項買賣不破租賃之適用，故上訴人既向前手買受系爭土地 ，即應承受系爭租約。 4、又上訴人自94年至今，其間收受被上訴人依系爭租約所支 付之租金多年，可證上訴人明知系爭租約所約定之權利義 務關係，上訴人屢稱未得知被上訴人與陳學益間之租賃關 係，而無法繼受系爭租約，純屬推諉之詞，顯不可信。 （七）系爭土地既如前所述已由上訴人承受，兩造間自存有不定 期租賃契約： 1、被上訴人與訴外人陳學益於66年間所訂立之不定期基地租 約係以「花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地」（下稱000地 號土地）為標的，雖其後經分割、重測出包括系○○○鄉 ○○○段000、000地號在內之其他土地，惟按證人黃正一 之證述可知，被上訴人從不知000地號土地有分割、重測 等情事，故就被上訴人而言，系爭租約之標的自始至今均 為000地號土地面積之全部，合先敘明。 2、依臺灣省花蓮縣土地登記簿之記載，「花蓮縣○○鄉○○ 段○○○○號土地」之面積於當時確為3.911公頃，約4.03甲 。此與證人黃正一原審時證稱：「（問：當時有無跟地主 約定租多大面積？）整個是四甲多……。」足見被上訴人 向陳學益所承租之土地確為「花蓮縣○○鄉○○段000地 號土地」無誤。今上訴人單以分割後之花蓮縣○○鄉○○ 村○○○段○○○○○○○○號土地面積總和而認定證人黃正一 所言不實，顯與事實不符。 3、復證人黃正一稱其係經由他人介紹「地主」而認識陳學益 ，陳學益當時稱000地號土地為其親屬所有，而其有處分 權，故被上訴人或證人黃正一均不知000地號土地之真正 所有權人。惟不論被上訴人或黃正一是否知悉000地號土 地之真正所有權人，均不影響系爭基地租約之有效存在： ⑴按租賃契約為債權行為，非物權行為（即處分行為），因 債權行為之相對性，故僅於雙方當事人間發生效力，與處 分行為之對世效力不同，故其法律行為之成立不以有處分 權為必要，是縱使未經所有權人同意而出租他人之物，其 租約之效力並不因此而受有影響，此與無權處分之法律效 果並不相同。故陳學益出租系爭土地予被上訴人時，雖尚 非系爭土地之所有權人，惟系爭租約仍應有效存在於陳學 益與被上訴人間。 ⑵退步言之，縱認陳學益出租系爭土地之行為係屬無權處分 ，惟無權利人就權利標的物為處分後，因繼承或其他原因 取得其權利者，其處分為有效，民法第118條第2項定有明 文。無權利人就權利標的物為處分後，權利人繼承無權利 人者，其處分是否有效，雖無明文規定，然在繼承人就被 繼承人之債務負無限責任時，實具有同一之法律理由，自 應由此類推解釋，認其處分為有效（最高法院29年上字第 1405號判例參照）。是訴外人陳學益既已於89年間取得系 爭土地所有權，故其處分行為（出租系爭土地之行為）應 自始有效。 4、觀上訴人委由律師所寄發之存證信函及律師函之內容，「 本人前經將所有坐落於花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○ ○○○○○○○號土地，出租於東椰企業股份有限公司，口頭 約定租金每月新台幣2萬8千元整，並無書面契約，亦未定 有期限……。」、「……本人自買受系爭土地後，基於尊 重原所有權人之理由，故未否認有渠等租賃關係存在，並 應依法承受。」足見上訴人已自承被上訴人與陳學益間就 系爭土地存有基地租賃契約，該租約並已由上訴人所承受 ，可證兩造間確有一不定期租賃契約之存在。 5、又觀被上訴人於原審所提之支出明細表，陳學益於84年4 月6日向被上訴人支借新台幣壹拾萬元整，並同意將該筆 借款自「租金」中扣除，可知陳學益確有向被上訴人收取 租金。被上訴人復於原審提出相關收據，由收據上之金額 、期間亦可知無論係陳學益或是上訴人，均未間斷地向被 上訴人收取租金，故系爭不定期基地租約仍有效存在於雙 方當事人間。 （八）系爭租約性質，屬土地法第103條規定之基地租賃契約： 1、訴外人陳學益與被上訴人間就系爭土地有不定期租賃契約 存在，已如前所述。查被上訴人於67年6月27日設立登記 時，其公司所在地即為花蓮縣秀林鄉○○村000號，核與 花蓮縣地方稅務局101年5月1日花稅財字第1010016392號 函所附「房屋稅籍證明書」所載，○○村000號房屋係自 67年6月間被上訴人設立後由其所建。當時陳學益為被上 訴人公司之董事長，且自74年12月10日起至92年10月8日 止期間均任被上訴人公司之董事，足見陳學益就系爭土地 由被上訴人興建房屋，並無反對之表示，又其受領地租有 年，是雙方已有租用基地建築房屋合致之意思實現。 2、次查，證人黃正一與陳學益洽商承租系爭土地時，即已明 示承租之目的係為了興建「藝品館」，以供販賣名產、紀 念品之用，故雙方間已有「基地租賃」之合意。此觀黃正 一於原審時證述：「當初因為要做藝品館，經別人介紹跟 地主洽談，洽談要租地建藝品館……。」等語可證。況系 爭基地租約簽訂後，被上訴人即興建建物，陳學益亦未反 對，可知陳學益當然知悉系爭租約簽訂目的係為了建築房 屋。換言之，陳學益對於被上訴人租地建屋，至少有默示 意思表示。 3、退步言，縱認系爭建物非被上訴人所興建，而係被上訴人 為利用該建物始向陳學益承租系爭土地，仍應解為租地建 屋契約。蓋土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人 口集中，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機， 並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他 人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房 屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建 屋契約，方符立法意旨。（最高法院74年台上字第2562號 判例意旨參照）。 4、據上，系爭租約自始之承租目的即為租地建屋之用，且按 前開最高法院判例，只需承租人以利用建物為目的租用基 地，則無論建物完成係於租賃關係成立前或後，均應解為 租地建屋契約。 （九）系爭基地租賃契約未有土地法第103條出租人得收回基地 之事由： 1、上訴人稱依「山胞保留地開發管理辦法」第15條及最高法 院見解，陳學益與被上訴人間之租約屬無效之契約云云。 惟訴外人陳學益承租第182地號土地，實係依「山地保留 地管理辦法」，依該辦法及最高法院見解，轉租與被上訴 人之租約仍合法有效存續： ⑴按法律行為違反強制或禁止規定者，固為無效（民法第71 條），惟必須該法律行為違反法律或法律授權之法規命令 所明文之強制或禁止規定，始足當之。如僅為省縣自治機 關所公布之行政法規或行政命令中規定之強制、禁止事項 ，如本件『臺灣省山地保留地管理辦法』是，應不得逕認 違背民法第71條之規定而為無效等語，為其重要之攻擊方 法，且攸關上訴人主張之法律關係是否有效存在，原審棄 置未論，自欠允洽。且觀之兩造被繼承人簽訂契約當時有 效施行之『台灣省山地保留地管理辦法』，其違反第6條 第1項、第8條第1項之規定，於同辦法第64條及第65條第1 項規定，由主管機關撤銷土地使用收益權、終止租賃或使 用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作權或地上權，非 如同辦法第8條第2項規定山地人民取得山地保留地所有權 後，如有移轉，其承受人為非山地人民且不能自耕時，其 土地所有權之移轉無效，則彼二人簽訂之契約其法律效力 是否確屬無效，有再事研求之餘地。本院前次發回意旨已 指明此點，原審未遑詳加調查審認，即謂其法律行為無效 ，而為不利於上訴人之判斷，尚屬可議。又觀兩造之被繼 承人簽訂系爭合約書時有效施行之『臺灣省山地保留地管 理辦法』第8條第1項規定：「山地人民依前條規定取得或 使用土地及權利暨基地、林地上之土地改良物，……不得 讓與、轉租或設定負擔，並不得再取得耕作權、地上權期 間內預期轉讓所有權」，同辦法第65條第1項復規定：「 山地人民違反第8條第1項之規定，將其取得及使用之土地 及其權利暨基地、林地上之土地改良物非法讓與、轉租、 交換或設定其他負擔，或在取得耕作權、地上權期間內預 期轉讓所有權者，終止其租賃或使用契約或訴請法院判決 確定後撤銷其耕作權或地上權……」。足認山地人民在未 取得所有權之前，預期讓與所有權之情形，僅生主管機關 得終止租賃或使用契約或訴請法院判決確定後撤銷其耕作 權或地上權之法律效果，此與山地人民取得山地保留地所 有權後，如有移轉，而其承受人為非山地人民且不能自耕 時，依同辦法第8條第2項，其土地所有權之移轉無效者尚 屬不同（最高法院90年度台上字第262號判決參照）。另 臺灣省山地保留地管理辦法第8條第2項之規定，乃係在限 制所有權移轉之物權行為，關於約定負擔移轉系爭土地所 有權之債權行為，尚不在限制之內，是兩造間就預期將來 移轉所有權登記之債權契約，不能謂係違反強制規定，而 依民法第71條前段之規定認為應屬無效（最高法院87年台 上字第2677號判決參照）。 ⑵訴外人陳學益係依「臺灣省山地保留地管理辦法」承租18 2地號土地，非如上訴人所述依「山胞保留地管理辦法」 所承租。又依「臺灣省山地保留地管理辦法」第8條、第 65條，以及上開最高法院判決意旨可知，山地保留地承租 人轉租之法律效果僅出租人得終止租約，轉租租約之效力 不因此受影響，亦即轉租租約仍合法有效存在。是陳學益 與被上訴人間就182地號土地所簽訂之不定期租賃契約， 不因係山地保留地之轉租租約而無效。 ⑶再觀陳學益與秀林鄉公所於64年、71年所簽訂之山地保留 地租賃契約書第10條、第8條可知，若陳學益將承租之山 地保留地轉租予他人時，秀林鄉公所至多僅得終止租約， 惟秀林鄉公所從未終止上開租賃契約，亦即陳學益與秀林 鄉公所間之租約從未失效，更遑論依契約相對性原則，陳 學益與秀林鄉公所間之租約效力，絕不影響陳學益與被上 訴人所簽之不定期基地租賃契約之效力。 ⑷又臺灣省山地保留地管理辦法第65條第1項，已符法律行 為違反強制規定者無效之例外規定（民法第71條但書）， 依前開最高法院之判決意旨可知，本件系爭基地租賃契約 不因此而無效。 2、綜上，系爭土地並無土地法第103條規定得終止租約之事 由存在，且臺灣省山地保留地管理辦法第8條僅屬「相對 強制規定」，依同辦法第65條規定，系爭不定期租賃契約 仍合法存續。 （十）系爭租約不得類推適用民法第883條之1之規定： 1、按特別法優於普通法適用之原則，於有適用特別法之情形 下，特別法本該優先於普通法適用。土地法既為民法之特 別法（最高法院95年度台抗字第334號判決參照），自該 優先於民法適用，不得逕予適用民法規定。 2、退萬步言，縱使本件得適用民法之相關規定，惟因本件為 不定期基地租賃契約，屬一債權契約，按物權法定主義之 意旨，不得類推適用民法第833條之1之規定： ⑴物權之法律效力具有對世性，為維護物權法律效果之安定 性，是不容許當事人以合意之方式自行就物權之內容或效 果另為創設，此即為物權法定主義。民法第757條對此亦 設有明文。 ⑵按地上權之發生，有基於法律行為者，例如本於契約而設 定地上權是；有基於法律規定者，即依法律之特別規定而 發生地上權者是，此即所謂法定地上權。故法定地上權， 必須合於法律之特別規定，始能發生；且物權除本法或其 他法律有規定外，不得創設，民法第757條定有明文（最 高法院77年度台上字第1916號判決參照）。可知法律中未 就物權行為明文規範時，自不得創設其內容或擅予類推適 用。 ⑶次按「類推適用」係指現行條文中有因立法者之疏忽而「 漏未規定」，為求法律之公平正義，「相類似的事項應該 為相類似之處理」，故而利用類推適用之方式彌補法律原 未規定的空缺。惟依物權法定原則及前開最高法院判決意 旨，現行民法條文中未明文規定基地租約得類推適用民法 第833條之1，故自不得以類推適用方式迴避物權法定原則 之適用。 ⑷況民法第833條之1之增訂目的主要乃在確保土地機能得被 善加利用，以達土地利用之主要目的，故才准以地上權人 得請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種 類、性質及利用狀況等，就地上權未訂有期限者予以酌定 其存續期間或終止其地上權，俾使土地得為充分之利用或 避免無法地盡其利之情況產生。今被上訴人承租系爭土地 係供建築之用，且承租至今均就系爭土地為充分之利用並 搭蓋建築物已達其使用之目的，故顯無適用民法第833條 之1之必要。 ⑸綜上所述，系爭基地租賃契約自無類推適用民法第833條 之1之餘地，上訴人之主張自無可採。 （十一）系爭674地號土地係自訴外人陳學益出租予被上訴人之 182地號土地所分割而得，被上訴人自得於000地號土地 上建築房屋及交通或營業所需設施。現000地號土地雖 非設計建築房屋之處，但仍為系爭租約效力範圍內： 1、查674地號土地係由被上訴人於66年間向陳學益租用之「 花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地」分割出「花蓮縣○○ 鄉○○段○○○○○○○號土地」後，再經地籍重測所得出新地 號。可知000地號土地為當時被上訴人與陳學益間租賃契 約標的物之一部，被上訴人對其自有租約存在，而得加以 使用。 2、按「承租人既未將系爭基地上房屋不供做宿舍之用，而改 作其他用途，現仍供做宿舍之用，雖受配該宿舍之使用人 ，即被上訴人莊楊金蘭、何宏飛加蓋豬舍養豬，乃係就宿 舍空地為便宜之經濟利用。況彼等亦非從事大規模養豬事 業，不過利用公餘，飼養少數豬隻，藉以增加收益，尚難 以此認係違反租賃契約約定之使用目的。」最高法院71年 度台上字第110號判決參照。 3、是被上訴人承租182地號土地後，因建築設計及商業營運 之考量，而未將系爭房屋建築於整個000地號土地，致土 地分割、重測後，系爭000地號土地適無建築物，但被上 訴人既係向陳學益承租000地號土地之全部，則當時仍屬 000地號土地之一部之現000地號土地，自為系爭租約效力 所及。更何況現000地號土地上所鋪設便道及停車場等， 係供系爭建物所需之交通必要設施，是被上訴人仍是以建 築房屋之目的而就該「花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地 」為整體上之使用，並無如上訴人所稱與租地建屋之目的 不符之情形產生。 （十二）上訴人所主張之調整租金明顯過高，且與法定計算之租 金差距甚大，顯不合理： 1、按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報 總價年息百分之十為限。」土地法第97條第1項定有明文 。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第25條規 定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地 政機關估定之價額。而法定價額，依土地法第148條規定 ，係為土地所有人依該法規定所申報之地價，在平均地權 條例施行區域，當係指土地所有人於地政機關舉辦規定地 價或重新規定地價時，其公告申報地價期間自行之地價， 未於該期限內申報，地政機關公告之地價而言。至土地公 告現值，乃為直轄市及縣市地政機關就轄區內土地，分別 區段、地目、地價等級，經常調查地價動態及市價每年編 製之土地現值表，經地價評議委員會評定後，分區公告者 ，與前述因規定地價或重新規定地價所公告之地價，顯有 不同（但在舉辦規定地價或重新規定地價之當年以公告地 價為公告現值，見同條例施行細則第64條）。是故都市地 方房屋之租金，縱未超過土地公告現值及建築物評定價額 總額年息百分之十，但已超過土地申報地價（未申報者依 公告地價）及建築物評定價額總額年息百分之十者，仍為 法所不許（最高法院71年度台上字第3753號判決參照）。 2、查系爭花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號、000地號土 地之申報地價分別為1,280元/平方公尺、632元/平方公尺 ；而土地登記面積分別為2,423.09平方公尺及8,202.17平 方公尺，是依申報總價額年息百分之十之標準計之，花蓮 縣○○鄉○○村○○○段○○○○號之租金「最多」應為25, 846元【1280x2423.09x10％12＝25846】，而花蓮縣○○ 鄉○○村○○○段○○○○號之合理租金「最多」應為43,19 8元【計算式：632x8202.17x10％÷12＝43198】，故上訴 人主張以土地公告現值作為租金之計算標準，顯無理由。 3、又系爭土地位處○○○區○路段偏僻，周遭全無商業活動 ，與都市房地之環境及租金水準自然無法相互比擬，故倘 依前開申報總價額年息10％之標準計之，其租金仍嫌過高 。況被上訴人至本訴訟後始知原承租面積已自000地號土 地之3.911公頃，大幅減少至系爭000、000地號土地共1.0 62526公頃【計算式：2423.09+8202.17＝10625.26平方公 尺＝1.062526公頃】，使用面積僅剩約原租約之27％，故 系爭花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號及000地號土地 租金總額，應以原約定租金即新台幣28,000元計之，是為 合理妥適。 4、至於最高法院47年台上字第1827號判例，揆諸其意旨，係 指法院得因當地地價高低，依土地法第105條準用同法第 97條規定，於申報總價年息10％範圍內定土地租金，應係 指以申報地價為基礎定土地租金範圍，尚不足證明得以公 告地價定土地租金，上訴人對所引判決實有誤解。 5、是以，系爭土地原約定每月租金28,000元應屬合理，上訴 人備位聲明主張調整租金，顯無理由。 三、證據：除援用原審提出者外，補提： 花蓮縣政府與秀林鄉公所函文資料、花蓮縣地方稅務局函文 、陳學益簽立之切結書與結構照片圖示、陳學益綜合展演館 興建申請書與秀林鄉公所函文資料、花蓮縣政府完工證明之 函文、陳學益增改建申請書與秀林鄉公所函文資料、東椰企 業股份有限公司股東名簿、提存書影本四份、被上訴人公司 股東臨時會議事錄、財政部臺灣省北區國稅局花蓮縣分局北 區國稅花縣一字第1001023190號函文、陳孝誠等人之申請 書。 理 由 壹、程序事項 一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於 訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本案系爭之標的 即花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地，於第一審訴 訟繫屬中由林添喜於101年2月24日拍賣程序取得，並辦理所 有權移轉登記完竣。林添喜依民事訴訟法第254條規定，聲 請承當訴訟，經上訴人陳鼎叡及被上訴人於第一審審理中表 示同意（第一審卷第147頁），自應由林添喜就該部分承當 訴訟，合先敘明。 二、按民事訴訟法第447條第1項第3款與第6款規定：「當事人不 得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限 ：…三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。 …六、如不許其提出顯失公平者。」此即學說上所稱之「適 時提出原則」。因此除非有顯失公平等情形，當事人不得更 於第二審提出新攻擊防禦方法，以免造成訴訟程序之遲滯， 形成訴訟促進之突襲。本件上訴人主張被上訴人與陳學益縱 有簽訂租賃契約，亦屬違反雙方代理之規定之攻擊防禦方法 ，上訴人陳稱此項抗辯係依證人黃正一於第一審之證述內容 。而黃正一證稱系爭租賃契約是訴外人陳學益成為東椰公司 代表人（同時為董事）後，由其代表公司與自己簽立之租賃 契約，而非由監察人代表公司與陳學益簽訂契約，此已違反 雙方代理禁止規定，類推適用公司法第59條規定，陳學益與 公司所簽訂之租賃契約，因違反民法第71條規定應為無效。 但查上訴人於第一審並未提出該項攻擊防禦方法，於本院審 理中方行提出，上訴人雖稱僅係針對第一審爭點協議中之「 兩造間有無不定期租賃關係」所提出之補充性之攻擊防禦方 法，然查兩造間有無租賃契約存在與租賃契約無效，兩者待 證事實完全不同，自不能認為雙方代理所導致契約無效僅屬 無契約存在之補充攻擊防禦方法，上訴人所述並未可採，其 所提出雙方代理之新攻擊防禦方法，自不得於本院審理中提 出。 貳、兩造爭執要旨 一、上訴人起訴主張被上訴人無權占用其所有之土地及展演館， 應將展演館返還，並將土地上之其他建物拆除，將土地返還 上訴人。被上訴人抗辯與上訴人間存有租賃契約，並非無權 占用。原審判決上訴人敗訴後，上訴人以被上訴人與上訴人 所有土地之前手陳學益之間並無租賃契約、縱使有租賃契約 存在，也已經終止；且該租賃契約違反強行規定而無效；被 上訴人所提出之收據並非租金；被上訴人與陳學益間可能是 使用借貸契約等理由提起上訴。被上訴人則以被上訴人確實 與上訴人之前手陳學益間有租賃契約存在，依照買賣不破租 賃原則，上訴人應受租賃契約拘束；兩造間之租賃契約為租 地建屋契約，非有法定情事不得終止租約；臺灣省山地保留 地開發管理辦法之規定，並非效力規定，被上訴人與陳學益 間之租賃契約並不因此而無效等資為抗辯之理由。 二、不爭執事項（本院卷二第221頁背面） (一)系爭花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○號之土地為上訴人林 添喜所有，有不動產權利移轉證書附卷可證（第一審卷第 129頁）。 (二)系爭花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○號之土地為上訴人陳 鼎叡所有。有土地登記簿謄本為證（第一審卷第9頁）。 (三)被上訴人目前佔用如附圖複丈成果圖所測繪之A至K部分。經 原審勘驗無誤（第一審卷第81頁），並有複丈成果圖為證（ 第一審卷第98頁）。 三、本案爭點（本院卷二第222頁）。 (一)系爭坐落之綜合展演館是否為上訴人林添喜所有？ (二)系爭展演館由陳學益或被上訴人所建造？ (三)系爭土地是否由陳學益出租於被上訴人？ (四)若陳學益曾將系爭二筆土地出租於被上訴人，該租賃契約是 否因土地之移轉而由上訴人承受？ (五)若陳學益曾將系爭二筆土地出租於被上訴人，該租賃契約是 否為土地法第103條所定之租用基地建物之租賃契約？ (六)若兩造間存有租賃契約，是否已經上訴人終止租約？ (七)上訴人終止租約是否應符合土地法第103條所規定之事由？ 參、得心證之理由 一、被上訴人未盡舉證證明兩造間就系爭土地存有租賃契約之責 任 (一)上訴人起訴主張被上訴人占用系爭土地，均屬無權占用，被 上訴人以兩造間存有租賃契約資為抗辯之理由，而上訴人為 土地所有權人，除有土地登記簿謄本為證外，亦經兩造列入 不爭執事項，因此本件訴訟自應以前述爭點(三)為首要判斷 之依據。 (二)本件上訴人主張被上訴人應返還展演館及土地，係依據民法 第767條所定之所有物返還請求權（本院卷一第102頁背面、 第140頁），上訴人雖陳述另依據租賃物返還請求權，但由 上訴人之陳述以及書狀均一再指稱兩造間並無租賃契約存在 ，可知上訴人所主張之先位攻擊方法係所有物返還請求權。 而民法第767條所規定之所有物返還請求權，係以請求權人 為所有人、所有物為他人所現實占用且占用無法律上之權源 為構成要件。上訴人既主張被上訴人無權占用展演館及土地 ，自應民法第767條所列之各項構成要件事實提出證據證明 之。而上訴人為土地所有權人之事實，業經兩造不再爭執， 並有前述證據為證，上訴人所主張此項構成要件自堪信為真 實，但被上訴人是否無權占用土地之事實，上訴人主張被上 訴人無法律上之權源，被上訴人則主張兩造間存在租賃契約 ，則就被上訴人無權占用之構成要件事實，應由上訴人或被 上訴人舉證，涉及民事訴訟法第277條舉證責任分配之問題 。 (三)按當事人應舉證證明之事實，依其性質可分為權利發生事實 及權利阻礙事實。所謂權利發生事實，指訴訟標的所依據之 法律上請求權之構成要件事實，該事實若全部存在，則訴訟 標的所依據之請求權即屬存在，反之，若欠缺其一，該請求 權即屬不存在。所謂權利阻礙事實，則包含權利障礙、消滅 及排除之事實，指得以動搖或排除訴訟標的所依據請求權之 相反事實，權利阻礙事實若存在，將阻礙請求權之發生，自 不得依據該請求權請求債務人履行債務。權利發生事實應由 主張權利存在之當事人負舉證責任，而權利阻礙事實則應由 主張權利具有阻礙事實之當事人負舉證責任，此即學說上所 謂客觀舉證責任中之法律要件分類說。我國民事訴訟法第 277條前段亦本此旨而明訂舉證責任分配之基本原則。 (四)然而舉證活動，往往隨著本證、反證之提出，而呈現隨時依 程序之進行而變動之狀態，也可能因為法官闡明權之行使、 爭點整理等程序而必須隨時調整。而民事財產訴訟程序雖採 辯論主義，由當事人決定攻擊防禦方法之主張以及證據資料 之提出，但當事人仍應盡其真實而完全陳述之義務，俾法院 得以迅速進行訴訟程序，防免當事人藉由舉證活動或反於真 實之陳述，造成程序之遲滯，形成訴訟促進之突襲，影響當 事人之程序利益。因此當事人於訴訟程序進行中，主張構成 要件事實存在，並陳述有特定文書可以資為證明，則當事人 就該構成要件事實，即因其行為，而應負起舉證責任，若當 事人未能提出該文書，自應受所主張構成要件事實不存在之 不利益，不得再以尚有其他文書可為證明，圖免舉證責任。 蓋若允許當事人既應允提出文書在先，又主張該文書不存在 在後，尚能享有無庸負舉證責任之不利益，無異允許當事人 無視他造當事人之訴訟權益，而得隨意主張構成要件事實， 任意允諾提出不存在之文書。為保護當事人之程序利益，自 應使主張構成要件事實存在，並允諾提出文書之當事人，承 受未提出文書之程序上不利益，此即學說上舉證責任之行為 責任理論之意旨。 (五)再按聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他 造提出。法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者， 應以裁定命他造提出文書。倘當事人無正當理由不從提出文 書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該 文書應證之事實為真實，民事訴訟法第342條、第343條、第 345條第1項分別定有明文。揆其規定乃賦予舉證當事人據以 蒐集他造所持文書為證據之機會，得要求持有文書之他造開 示與訴訟有關連之書證資料，以貫徹當事人間武器平等原則 ，保障其公平接近證據之證明權，並維持當事人在訴訟上公 平公正競爭，俾促進訴訟及發現真實。是以，於當事人違反 文書提出義務時，法院得依自由心證認舉證人關於該文書之 性質、內容及文書成立真正之主張為真實，或認舉證人依該 文書應證之事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁 之實效。(最高法院99年度台上字第587號判決參照)。 (六)被上訴人一再主張有租賃契約之書面文件，於第一審審理中 之101年4月18日表示由於保管租約之人出國，無法取得租約 ，嗣回國之後將找出租約（第一審卷第147頁），再於101年 6月5日表示已經找到租約書面，但因被告車禍入加護病房， 尚無法提出（第一審卷第187頁）。嗣再於101年7月9日具狀 表示證人黃正一已經找到租約，但仍在加護病房住院中，無 法提出。101年7月17日審理時，再稱被告即將出院，東西放 在保險箱，必須由被告本人親自開啟，於二星期內可以提出 （第一審卷第231頁）。最後於101年7月31日言詞辯論終結 時，又稱無法尋獲（第一審卷第233頁）。經上訴後，被上 訴人再主張確實有契約存在，經本院定期命被上訴人提出， 被上訴人陳稱已找不到該契約（本院卷二第221頁背面）。 被上訴人違反文書提出義務，延滯訴訟程序之進行長達半年 之久，揆諸前揭說明，自應認為被上訴人所主張兩造間存在 租賃契約之事實為不可採。 (七)而根據兩造分別提出之證據觀之，系爭土地係由陳學益於71 年9月間與花蓮縣秀林鄉公所簽訂「臺灣省山地保留地租賃 契約」，有契約書附卷可證（本院卷一第49頁）。而依照71 年5月20日租用山地保留地實地勘查報告表記載（第一審卷 第207頁），承租人為陳學益，地上物情形為已興建藝品館 一棟，顯見系爭土地確實由陳學益向秀林鄉公所承租，並由 陳學益占有。而且證人黃正一證稱：租用土地是與地主約定 永久租用，面積總計四甲多，土地何人所有並不清楚，但是 契約是與陳學益所簽，他說土地是他們親戚的，房屋是60幾 年就蓋了，不知道陳學益直到83年才取得地上權，公司成立 時陳學益就是董事長，因為陳學益有原住民身分，享有免稅 優惠（第一審卷第120頁以下）。再根據公司登記事項卡之 記載（見經濟部東椰企業股份有限公司案卷），陳學益於92 年過世前，一直擔任被上訴人公司之董事長及股東職務。被 上訴人一再主張陳學益並無資力，無力興建系爭建物，則陳 學益既無資力，又僅有資金供作投資被上訴人公司，擁有股 權，並擔任董事長，再徵諸被上訴人遲遲無法提出租賃契約 書，足以推認被上訴人公司當時係邀請陳學益提供原住民保 留地，供被上訴人使用，並為減免稅捐，名義上由陳學益擔 任董事長。並非被上訴人與陳學益之間簽訂租賃契約，由被 上訴人向陳學益租用土地。 (八)被上訴人雖提出由陳學益所出具之88年8月之聲明書，內容 記載「保證東椰企業社公司原在秀林鄉○○村000號所承租 及興建之土地及建物，在該土地變更為本人所有之後之權利 、義務，跟原先時完全相同（包含租金及東椰公司或黃正一 先生指定之經營公司）」，並主張上訴人於起訴前委由律師 所寄發之存證信函及律師函之內容，「本人前經將所有坐落 於花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○○○號土地，出租 於東椰企業股份有限公司，口頭約定租金每月新台幣2萬8千 元整，並無書面契約，亦未定有期限……。」、「……本人 自買受系爭土地後，基於尊重原所有權人之理由，故未否認 有渠等租賃關係存在，並應依法承受。」等證據證明兩造間 確實有租賃契約存在。然而該聲明書雖記載租金，但對於陳 學益與被上訴人公司所存在之法律關係，卻以「權利義務」 帶過，而律師函內容雖記載出租土地，然而於內容已經聲明 基於尊重原所有權人之理由，顯見上訴人並非承認兩造之間 有租賃契約存在。而再揆諸前揭說明，被上訴人所提出之律 師函中既已明白記載並無租賃之書面契約，然而被上訴人卻 仍然於第一審審理中，一再表明有租賃契約書，並願意提出 ，卻於訴訟進行6個月後，表示因為火災而滅失，則上述舉 證責任之不利益，自應歸由被上訴人承擔。 (九)被上訴人雖再提出支出明細表（第一審卷第152頁），自84 年4月6日起至100年1月5日止，均由陳學益或陳學益之繼承 人收取租金。上訴人於原審審理中自認確有該筆款項之收取 （第一審卷第187頁）。另被上訴人公司之會計徐美雲亦於 本院準備程序中證稱，其於69年3月即擔任被上訴人公司會 計至今，被上訴人公司係向陳學益承租土地，每個月給付租 金，嗣後由陳學益之家屬來領取，並於認同後，方在支出明 細表上簽名，被上訴人公司從未分派過股東分紅云云（本院 卷第405頁以下）。然而若該28,000元之款項係屬被上訴人 公司向陳學益租用土地之租金，則為何陳學益擔任董事長以 及股東卻無任何分紅。若再徵諸前述黃正一之證詞，被上訴 人公司係借用陳學益原住民之身分，由陳學益擔任名義上董 事長，以享有稅捐減免之利益，並由陳學益提供原住民土地 供作公司使用，則陳學益與被上訴人公司斷非租賃土地之契 約關係而已。更且陳學益之繼承人陳孝誠於本院準備程序中 也證稱：「固定於每個月五號至被上訴人公司領取股東分紅 云云」（本院卷第399頁背面以下）。更可佐證被上訴人使 用陳學益所使用之土地並非單純與陳學益間簽訂租賃契約之 法律關係。 (十)綜據上述，可知被上訴人主張與陳學益間租賃契約存在並不 可採信。 二、退而言之，縱認被上訴人縱然與陳學益之間有租賃契約，亦 因違反強制規定而無效 (一)查花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○號土地，於98年10月 31日重測前原○○○鄉○○段○○○○○○○號土地，乃於91年12 月18日自重測○○○鄉○○段○○○○○○號土地分割而出；同 段000地號土地，於同上日期重測前係○○○鄉○○段○○○○○ ○號，乃於73年10月27日自重測○○○鄉○○段○○○○號土 地分割而出。重測○○○鄉○○段○○○○號土地原屬國有土 地，58年12月30日登記為中華民國山地保留地，79年7月10 日改登記為山胞保留地，至86年1月31日更正登記為原住民 保留地。訴外人陳學益於64年1月1日起至69年12月31日間， 向花蓮縣秀林鄉公所承租重測前○○○鄉○○段○○○○號土 地；於83年7月22日將重測○○○鄉○○段○○○○○○號土地設 定地上權予訴外人陳學益，89年1月28日因原住民保留地之 地上權期間屆滿，由陳學益登記取得所有權。因此被上訴人 主張與陳學益就系爭土地定有租賃契約之期間，系爭土地仍 屬原住民保留地，該土地之轉讓、轉租應受原住民保留地原 住民土地管制之相關法規之限制。 (二)而按「人民之財產權，應予保障。」憲法第十五條訂有明文 。又依照憲法第七條之規定「中華民國人民，無分男女、宗 教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，則凡是中 華民國國民，不論是原住民或是漢人，其財產權自同受憲法 之保障。而此項保障，依照憲法第二十三條之規定僅在「為 防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進 公共利益所必要者」時，方得以法律限制之。乃採取憲法保 障而非法律保障之制度。更且依照中華民國憲法增修條文第 十條第十二項之規定「國家應依民族意願，保障原住民族之 地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、 經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法 另以法律定之。」。依此，國家機關對於原住民土地應加以 立法保障扶助並促其發展。我國雖訂有山坡地保育利用條例 ，並於第37條規定「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開 發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續 經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用 途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院 定之。」，行政院依照此項法律規定，訂有原住民保留地開 發管理辦法。山坡地保育利用條例之規定，既將人民財產權 列入山坡地保育法規體系中，已有不當，且法律中未針對原 住民土地取得、轉讓、繼承以及消滅等事項詳為規定，而僅 以行政命令加以規定，是否符合前揭憲法保障人民財產權之 意旨，仍有疑義。因此解釋原住民保留地開發管理辦理之條 文文字，自應斟酌原住民族基本法第20條「政府承認原住民 族土地及自然資源權利。」、「原住民族或原住民所有、使 用之土地、海域，其回復、取得、處分、計畫、管理及利用 等事項，另以法律定之。」所列保障原住民財產權，本於原 住民自治權之基本理念為之。 (三)次按原住民保留地編定之目的，在於透過行政手段保障依法 受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使 用，得以自立更生，維持生活所需，避免他人脫法取巧，使 原住民流離失所。是原住民保留地開發管理辦法第三條即明 白揭示：本辦法所稱原住民保留地，旨為保障原住民生計， 推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編， 增編供原住民使用之保留地。依現行原住民保留地開發管理 辦法第15條第1項、第18條分別規定「原住民取得原住民保 留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈 與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之 原住民外，不得轉讓或出租」、「原住民取得原住民保留地 所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之承受人以原 住民為限。前項政府指定之特定用途，指政府因興辦土地徵 收條例規定之各款事業需要」等語，而修正前即79年3月26 日訂定之山胞保留地開發管理辦法第15條第1項、第17條亦 規定「山胞取得山胞保留地之耕作權、地上權、承租權或無 償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之山胞、原受配戶內之 山胞或三親等內之山胞外，不得轉讓或出租」、「山胞取得 山胞保留地所有權後，除政府指定之特定用途外，其移轉之 承受人以山胞為限。前項政府指定之特定用途，指政府實施 國家經濟政策或興辦公共事業需要」等語。可知原住民保留 地所有權之移轉，除政府指定之特定用途外，其承受人以具 有原住民身份者為限，而原住民保留地之管理及使用權利之 移轉，其受讓人以原住民為限，自屬強制規定。 (四)又強制規定可分為效力規定與取締規定，法律行為違反強行 規定之效力規定者，法律行為無效。若違反者僅為取締規定 ，法律行為仍為有效，僅生應受行政處罰之效果。強行規定 屬於效力規定或取締規定，應依法規之目的而定，強行法規 之目的若在使特定標的物喪失交易性，自屬效力規定，而若 目的僅在為行政懲處，避免類似行為不斷發生，則僅屬取締 規定。上述原住民保留地開發管理辦法禁止取得耕作權、地 上權、所有權之原住民將原住民土地轉讓、轉租於非原住民 ，屬於效力規定或取締規定，自仍應上述意旨判斷之。而如 前所述，原住民保留地之編定，旨在透過行政手段保障依法 受配原住民之生活，扶助原住民藉由原住民保留地之開發使 用，得以自立更生，維持生活所需。其法規之目的不僅在於 保障原住民經濟生活而已，更在於透過原住民保留地之編定 ，促使原住民得以在傳統文化所賴以維繫之土地上，保存發 揚更新傳統文化，從中找尋認同，進而開發出賴以維繫族群 繁榮衍生之經濟生活模式。因此在原住民部落建構健全之自 治機制前，自不應允許個別原住民，擅自將原住民保留地轉 讓、轉租於非原住民，流失維繫原住民傳統文化之沃壤土地 。從而可知，上述限制原住民保留地土地移轉之規定，確為 效力規定。違反上述規定，將原住民保留地轉讓、轉租予非 原住民，法律行為無效。 (五)原住民保留地開發管理辦法為確保原住民保留地不至於流入 市場，成為資本市場交易的財貨，因此特別規定，原住民取 得耕作權、地上權、所有權，而擅自將土地轉讓或轉租予非 原住民，主管機關得撤銷登記或終止租約。該規定顯然不同 於民法上由當事人自主撤銷或終止法律行為之制度，而係由 主管機關撤銷或終止，顯然具有公法行為之性質。而主管機 關得於土地轉讓或轉租後，撤銷終止原住民耕作權、地上權 及所有權登記，乃因為原住民取得耕作權、地上權及所有權 之登記，係由行政機關確認土地使用狀況後，辦理登記，而 非經由放領、承領等行為將國有土地移轉為原住民所有，因 此撤銷、終止登記均具有使違法轉讓、轉租原住民土地之人 ，喪失原取得耕作權、地上權、所有權之效力。但主管機關 是否撤銷登記、終止地上權、耕作權，與原住民擅自將土地 轉租、轉讓係屬不同之法律關係，前者係主管機關得主動撤 銷終止地上權、耕作權及所有權登記，後者則係私法上之法 律行為，該法律行為之效力，自應依私法之原理原則判斷之 ，後者行為之效力並不繫諸主管機關是否撤銷終止地上權、 耕作權、所有權登記，而應以該行為是否有違反強制規定而 決定其效力。此由山坡地保育利用條例第37條明文規定，不 得轉讓於非原住民，更可明證。被上訴人主張在主管機關未 撤銷前，不得認定轉租之法律行為無效，尚屬有誤。 (六)本件被上訴人主張曾經向陳學益承租系爭土地，然查系爭土 地既係原住民保留地，有前述土地登記簿謄本為證，則依照 前述說明，陳學益並不得將土地轉租他人，如果轉租行為， 該行為亦因違反強制規定而無效，且依證人黃正一證稱：當 時經手向地主租土地經營藝品館，...契約是與陳學益所簽 ，他說土地是他們親戚的，房屋是60幾年就蓋了，不知道陳 學益直到83年才取得地上權，公司成立時陳學益就是董事長 ，因為陳學益有原住民身分，享有免稅優惠（第一審卷第12 0頁以下），更可見被上訴人亦得知被上訴人公司租賃系爭 土地，於法有違。 (七)從而被上訴人所主張曾經向陳學益租用系爭土地，縱然屬實 ，亦因違反強制規定而無效，被上訴人之主張難據為占用系 爭土地之合法權源。 三、上訴人主張終止租賃契約，雖無理由，於本案之判斷並無影 響。 (一)上訴人主張若兩造間存有未定期限之租賃契約，也已經超過 35年使用期限，上訴人自得類推適用民法第833條之1終止租 賃契約。但「按地上權雖未定有存續期限，但非有相當之存 續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機 能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長 趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益 ，民法第八百三十三條之一乃明定土地所有人或地上權人均 得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物 或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成 立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變 更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。 查本件被上訴人既欲將未定有期限之系爭地上權予以終止， 係屬變更原物權之內容，性質上為形成之訴，在系爭地上權 未經判決終止前，能否逕行判命上訴人塗銷系爭地上權，已 滋疑義」，最高法院著有100年度台上字第599號判決可資參 照。而由法條條文規定，係法院得終止其地上權，而非土地 所有人得終止地上權，顯見該條規定係賦與當事人得聲請法 院斟酌土地使用目的等情狀，宣告變更原本存在之地上權使 用關係而言，性質上屬於形成之訴，並非賦與當事人直接終 止地上權之權利。上訴人主張應類推適用該規定，由上訴人 終止租賃契約，自屬無據。 (二)上訴人又主張因土地需收回自用，依土地法第103條第5款之 規定終止租約。然查上訴人並未提出土地收回自用之任何計 畫及證據，自難認定上訴人需何將土地收回自用。上訴人又 主張兩造間縱然有租賃契約，然既未經公證，且期限超過5 年之契約，依民法第425條第2項規定並無買賣不破租賃原則 之適用，然「按出租人於八十九年五月五日民法債編修正施 行前，已與承租人訂立未經公證，租賃期限逾五年或未定期 限之不動產租賃契約，並將不動產交由承租人占有中，嗣於 該法修正施行後始將不動產所有權讓與他人者，基於保護民 法債編修正前之既有秩序，以維護法律之安定性，當無適用 修正後民法第四百二十五條第二項之規定之餘地」，最高法 院著有98年度台上字第692號判決可資參照，上訴人主張自 未可採。 (三)由於本案並無證據證明兩造間有租賃契約存在，且縱有租賃 契約存在，亦屬違反強制規定而無效，已如前述，因此上訴 人上述抗辯，雖無可採，仍不影響本案之判斷。 四、上訴人並未舉證證明上訴之聲明第二項所列之展演館為上訴 人所有 (一)上訴人請求被上訴人返還展演館，亦係主張上訴人為展演館 之所有權人，並陳稱花蓮縣秀林鄉○○村○○000號之房屋 ，應為坐落於第000號土地如複丈圖所示之綜合展演場部分 ，此部分係訴外人陳學益於62年3月設籍課稅，其應為原始 出資人。又花蓮縣秀林鄉○○村○○000號之房屋於93年4月 2日由陳孝誠繼承，復於96年12月16日移轉予上訴人林添喜 ，上訴人林添喜當然繼受取得地上物之所有權。然而由於展 演館為不動產，依據民法第758條第1項之規定，不動產物權 ，依法律行為而取得者，非經登記不生效力。上訴人雖主張 自原始起造人陳學益之繼承人取得展演館之所有權，但上訴 人並未提出業經辦理土地登記之證明文件，自無從認定上訴 人已經取得展演館之所有權。 (二)既然上訴人尚未取得展演館之所有權，上訴人依照民法第 767條之規定，請求被上訴人返還建物，自無理由。而上訴 人既否認與被上訴人之間存有租賃契約，上訴人自無從援引 租賃契約返還請求權，主張被上訴人應一併將陳學益出租之 建物返還上訴人。更何況，依前所述，陳學益與被上訴人之 間縱有租賃契約，亦屬無效，上訴人自不從援引無效之租賃 契約，要求被上訴人返還展演館。至於上訴人因與陳學益或 其繼承人之間，因債權行為而取得展演館之使用權，乃屬上 訴人與契約相對人之債權關係，無從對被上訴人主張，併此 敘明。 五、綜上所述，上訴人主張兩造間並無租賃契約關係存在，為可 採，被上訴人所為相反之抗辯為無可取。從而，上訴人本於 所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人返還土地為有理 由，應予准許。上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，被上 訴人亦陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌 定相當擔保金額准許之。原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。 至於上訴人請求被上訴人返還展演館部分，因上訴人並非所 有權人，無從依所有物返還請求權請求被上訴人返還展演館 ，上訴人此部分之請求，即無理由，原審就此部分為上訴人 敗訴之判決，結論核無不合，上訴人此部分之上訴為無理由 ，應予駁回。至於上訴人於本院審理中追加備位聲明，因先 位聲明已經為上訴人勝訴之判決，本院自無從再就備位聲明 部分審理。又上訴人僅就被上訴人占用土地部分，追加調整 租金之備位聲明，並未就展演館部分追加調整租金備位聲明 ，本院自無審理之可言。原審就上開應准許部分，為上訴敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二 項、第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告 。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意 旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 11 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 林慶煙 法 官 賴淳良 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 102 年 11 月 11 日 書記官 李芸宜