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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　101年度建上更(一)字第3號 上訴人即　　新財昇工程有限公司 承當訴訟人 法定代理人　蔡美育 訴訟代理人　林秀蓉律師 　　　　　　曾泰源律師 　　　　　　蔡信章律師 被 上 訴人　花蓮縣立自強國民中學 法定代理人　唐惠珠 訴訟代理人　簡燦賢律師 複 代 理人　邱劭璞律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年 6月30日臺灣花蓮地方法院第一審判決（93年度建字第4號）提起 上訴，經最高法院第一次發回更審，上訴人並為聲明減縮，本院 於103年12月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判 （除確定部分外）均廢棄。 上開廢棄部分，（一）被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌佰零肆 萬貳仟零捌拾肆元自民國八十八年五月十三日起至九十三年八月 十六日止按週年利率百分之五計算之利息。（二）被上訴人應再 給付上訴人新臺幣貳仟捌佰參拾萬貳仟玖佰柒拾柒元及自民國八 十八年五月十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分（含本審減縮部 分）外，由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、關於承受訴訟部分： 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之；又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事 訴訟法第170條、第173條、第175條第1項定有明文。被上訴 人之法定代理人（即校長）原為簡富雄，於原審審理中變更 為陳文財，此有花蓮縣政府民國97年7月3日府教學字第0000 000000號函可按（見原審卷三第168頁），業據陳文財於原 審具狀聲明承受訴訟（見原審卷三第167頁）；嗣於本院審 理中變更為林杰鴻，再變更為唐惠珠，有花蓮縣政府101年7 月3日府教學字第0000000000號、花蓮縣政府103年7月4日府 教學字第0000000000號函可憑（見本院卷一第46頁、本院卷 四第102、103頁），均分別經林杰鴻、唐惠珠具狀聲明承受 訴訟（見本院卷一第45頁、本院卷四第100、101頁），均核 無不合，應予准許。 二、關於承當訴訟部分： 次按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人 ，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得代當事人承當 訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查原審起訴時之 原告國煌營造股份有限公司（下稱國煌公司），因上訴人即 原審起訴時之原告協泰營造廠股份有限公司（下稱協泰公司 ）於97年12月16日受讓國煌公司對被上訴人之一切工程權利 （包含工程款、保留款暨利息債權等），協泰公司並經國煌 公司同意，於本院前審（即本院98年度建上字第3號；下稱 本院前審）99年5月12日具狀聲明承當訴訟，且被上訴人亦 於本院前審99年5月19日準備程序中同意其承當訴訟（見本 院前審卷一第130頁至第132頁、第144頁）；嗣上訴人協泰 公司於102年11月21日將其對被上訴人之一切權利（包含工 程款、保留款、利息債權暨履約保證金等）轉讓予訴外人蔡 美育，有新北市○○區000000000000000000號 調解筆錄乙紙可考（見本院卷二第150-1頁）。蔡美育再於 102年12月10日以臺北中山郵局第002532號存證信函通知協 泰公司及被上訴人，其業已將前揭對被上訴人之一切權利（ 包含工程款、保留款、利息債權暨履約保證金等）轉讓予新 財昇工程有限公司（下稱新財昇公司），有存證信函乙份可 按（見本院卷二第151、152頁）。業據新財昇公司於103年1 月16日具狀聲明承當訴訟（見本院卷三第2至4頁），協泰公 司及被上訴人均同意其承當訴訟（見本院卷三第5頁、本院 卷二第181頁），新財昇公司既經兩造同意，自得代當事人 承當訴訟，從而新財昇公司自為本件之上訴人（下稱上訴人 ）。 三、關於減縮應受判決事項聲明部分： （一）又按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民 事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。 所謂「擴張或減縮應受判決事項之聲明」，係指聲明之擴 張或減縮，在形式上雖有訴之變更或追加之外觀，但在實 質上均在為訴訟標的的法律關係之範圍以內，祇在該範圍 內為數量或實質上之伸縮而已，初不影響被告之防禦或訴 訟之終結，是於第二審程序仍許原告任意為之，無須他造 之同意（最高法院86年度臺抗字第576號裁定意旨參照） 。是原告最初求為判決命被告履行債額之一部後，乃求命 被告履行其全部，係為數額上擴張應受判決事項之聲明（ 最高法院43年度臺上字第1083號判決意旨參照）。反面言 之，原告最初求為判決命被告履行全部債額後，乃求命被 告履行其債額之一部，則為數額上減縮應受判決事項之聲 明。換言之，當事人、訴訟標的及訴之聲明為訴之3要素 ，其一有變更、追加情形，即屬訴之變更、追加。「擴張 或減縮應受判決事項之聲明」，係專就訴之聲明「範圍」 而言，並不及於當事人或訴訟標的，故依前開條款許為訴 之變更者，僅聲明之「範圍」，並不包括當事人或訴訟標 的之變更（最高法院87年度臺抗字第285號裁定意旨參照 ）。 （二）經查：本件國煌公司及協泰公司於原審起訴時，係聲明1 、被上訴人應給付原告國煌公司32,773,875元，及自86年 2月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2 、被上訴人應給付原告協泰公司10,818,356元，及自86年 2月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 經最高法院發回本院更審後，訴外人蔡美育於本院審理中 受讓協泰公司債權，上訴人再受讓訴外人蔡美育之債權， 而承當其訴訟，並減縮上訴聲明為：1、原判決除確定部 分外廢棄。2、被上訴人應給付上訴人8,042,084元，自88 年5月13日起至93年8月16日止，按週年利率百分之5計算 之利息。3、被上訴人應給付上訴人28,302,977元，及自8 8年5月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利 息。主張減縮上訴聲明以88年5月13日作為遲延利息起算 之日期，並扣除第23期工程估驗款7,197,170元部分，而 將上訴聲明減縮為28,302,977元（計算式：35,500,147-7 ,197,170＝28,302,977）（見本院卷四第200、201頁）， 經核當事人及訴訟標的均屬不變，惟聲明數額有變化，核 屬「減縮應受判決事項之聲明」，揆諸首揭規定，亦屬合 法。 貳、實體部分： 一、國煌公司及協泰公司起訴主張：國煌公司為承攬被上訴人新 建校舍工程之訴外人展成營造有限公司（下稱展成公司）之 連帶保證人。84年7月間，展成公司向被上訴人函報完工， 經被上訴人要求限期完成初驗缺失改善，展成公司置之不理 ，自強國中乃於85年6月13日與國煌公司、花蓮縣政府等相 關單位召開協調會，被上訴人要求國煌公司依合約代為執行 ，並決議國煌公司請款方式依臺灣省修正各機關營繕工程投 標須知補充說明（下稱投標須知補充說明）第9條規定辦理 。國煌公司遂於85年6月26日進場施工，並於86年1月4日將 缺失改善完竣。而系爭工程總價247,900,000元，工程結算 以該總價減除展成公司已請領之工程款215,126,125元，被 上訴人應給付國煌公司第23期工程款及百分之10保留款（即 全部未領款項）計32,773,875元，及自被上訴人陳報複核估 驗之86年2月4日起之法定遲延利息。另依系爭工程合約所附 臺灣省各機關營繕工程投標須知（下稱工程投標須知）第21 條、第23條規定，展成公司承攬系爭工程曾繳納履約保證金 24,790,000元，被上訴人應於國煌公司將系爭工程之缺失改 善完竣經複核驗收後，將所餘最後一期百分之40之履約保證 金退還展成公司。茲因展成公司已將該履約保證金連同利息 之債權讓與實際支付該保證金之協泰公司，並通知被上訴人 ，而該第4期之履約保證金計至83年12月14日止，本利合為 10,818,356元，故協泰公司亦得向被上訴人請求退還該筆履 約保證金，及自被上訴人陳報複核估驗之86年2月4日起之法 定遲延利息等情，爰求為命被上訴人給付43,592,231元，及 自86年2月4日起加計法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：系爭第23期工程係由展成公司施作，其估驗 款應由展成公司領取。至系爭工程百分之10保留款屬尾款， 展成公司無法改善缺失完成驗收，其連帶保證人國煌公司經 伊通知履行保證責任進場施作，惟國煌公司仍未能改善缺失 ，花蓮縣政府始於87年10月19日邀集展成公司、國煌公司協 議中途結算終止合約，且依該次協調會結論僅展成公司方能 向伊請款，國煌公司不能依85年6月13日協調會之內容請求 。另上述第23期工程款及尾款，因展成公司施工瑕疵扣款及 工程逾期應賠償違約金，經伊主張抵銷，展成公司亦不得請 求，業經本院以89年度重上更(二)字第6號展成公司與被上 訴人間請求給付承攬報酬事件（下稱前案）確定判決認定在 案。況且協泰公司自承係向展成公司借牌，為系爭工程之實 際承攬人，系爭工程有可歸責於承包商之事由無法履行合約 之違約情事，依臺灣省各機關營繕工程投標須知第23條規定 仍不能取回履約保證金，應作為伊對協泰公司罰款之抵充。 又系爭工程應適用民法第127條之2年短期時效，協泰公司之 請求權已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。 三、兩造聲明及原審、前審、最高法院判決結果： （一）國煌公司及協泰公司於原審起訴聲明： 1、被上訴人應給付原告國煌公司32,773,875元，及自86年2 月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 2、被上訴人應給付原告協泰公司10,818,356元，及自86年2 月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 （二）原審判決國煌公司及協泰公司於原審之訴及假執行之聲請 均駁回。 （三）國煌公司及協泰公司不服原判決，提起上訴，協泰公司則 於本院前審受讓國煌公司債權而承當其訴訟，聲明： 1、原判決廢棄。 2、被上訴人應給付協泰公司43,592,231元，及自86年2月4日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 被上訴人則聲明：上訴駁回。 （四）經本院前審判決： 1、原判決關於駁回協泰公司後開第2項之訴部分廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人應給付協泰公司8,042,084元， 及自93年8月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。 3、其餘上訴駁回。 （五）經協泰公司與被上訴人均不服本院前審判決，提起上訴（ 其中5萬元本息部分之請求，協泰公司未聲明不服，已告 確定），經最高法院判決： 1、原判決關於駁回協泰公司請求被上訴人給付（1）8,042,0 84元，自86年2月4日起至93年8月16日止，按週年利率百 分之5計算之利息；（2）35,500,147元及其利息之上訴廢 棄。 2、被上訴人之上訴駁回。 （六）訴外人蔡美育於本院審理中受讓協泰公司債權，上訴人再 受讓訴外人蔡美育之債權，而承當其訴訟，並減縮聲明為 ： 1、原判決除確定部分外廢棄。 2、被上訴人應給付上訴人8,042,084元，自88年5月13日起至 93年8月16日止，按週年利率百分之5計算之利息。 3、被上訴人應給付上訴人28,302,977元，及自88年5月13日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 （七）本件被上訴人於本審之答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷四第162、163頁、第97、98頁 ；本院卷三第177頁、卷四第23頁），且依判決格式修正或 刪減文句，並依爭點論述順序整理內容。 （一）展成公司於82年1月21日與花蓮縣立壽豐國民中學（下稱 壽豐國中）簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），承攬由 壽豐國中代辦被上訴人新建校舍工程（下稱系爭工程）， 國煌公司則為展成公司前開工程契約之連帶保證人。前開 合約初以壽豐國中為當事人，嗣被上訴人自強國中核准成 立後，所有經營事項均由被上訴人接收，系爭工程契約權 利義務亦由被上訴人承受，是本件工程之工程款及履約保 證金係向被上訴人為之。 （二）系爭工程契約全部工程總價為247,900,000元，展成公司 已請領之工程款215,126,125元，最後1期即第23期工程款 及10%保留款總價為32,773,875元（計算式：247,900,000 -215,126,125 =32,773,875）。 （三）系爭工程契約所附工程投標須知第21條、第23條規定，展 成公司履約保證金為24,790,000元，所餘最後1期40%之履 約保證金9,916,000元係以定期存款存單設定質權予被上 訴人，依該定期存款單存款期間至83年12月14日止為1年2 月，週年利率7.8%計算到期時之利息為902,356元（計算 式：9,916,000×7.8%×1.2 =902,356），本利合為10,81 8,356元（計算式：9,916,000+902,356=10,818,356）。 （四）國煌公司為保留款之請求權人，展成公司為履約保證金之 請求權人，保留款及履約保證金得請求之時點為87年12月 28日。 （五）本件上訴人係受讓協泰公司債權而承當訴訟。而協泰公司 之債權則係於本院前審受讓第一審共同原告國煌公司而來 。 （六）系爭仲裁聲請狀繕本送達日期為88年5月12日。法定遲延 利息之起算日為前開書狀繕本送達翌日即88年5月13日起 算。 （七）有關瑕疵扣款部分，被上訴人主張之金額為零。亦即抵銷 抗辯部分，僅就逾期違約金部分為主張。 （八）被上訴人就逾期違約金部分，得向上訴人主張抵銷。 （九）被上訴人主張抵銷之逾期違約金就展成公司施工逾期日82 天部分，亦不再主張。 （十）系爭工程展成公司係於82年3月23日開工，於84年7月10日 申報竣工。被上訴人則於84年9月8日取得使用執照，自斯 時起使用至今。 （十一）系爭契約約定工期為547日曆天，自展成公司開工日82 年3月23日，至申報竣工日84年7月10日共840天，系爭 工程在施工中扣除因水電發包作業影響，核准展延天數 142天、受雨天天候影響停工天數19天、受颱風天候影 響停工天數25天、假日休息天數25天，共211天。 （十二）被上訴人就上訴人主張系爭工程監造單位多次變更設計 部分、土木結構體受水弱電施工延誤影響部分、土木工 程因水弱電破壞影響部分、自84年後因天候影響土木工 程部分，均未計算核給工期。 （十三）系爭工程於施工期間因監造單位多次變更設計應追加核 給之工期，經原審委託行政院公共工程委員會（下稱公 程會）鑑定結果，認應再追加核給工期80天。 （十四）系爭工程施作時，水電、弱電工程須與土木工程互相配 合施作，自83年1月19日至同年10月6日工程結構體灌漿 時期，全可音響貿易有限公司（下稱全可公司）無施工 天數高達100天，啟學實業有限公司（下稱啟學公司） 無施工天數高達77天。展成公司曾向被上訴人及歐陽昇 建築師事務所提出簡便行文表17份、現場佐證照片及相 關函件。歐陽昇建築師事務所83年4月1日工程備忘錄、 83年10月6日展成公司監工日報表、審計部花蓮縣審計 室83年5月4日施工中工程工地抽查紀錄、84年5月12日 工地協調會會議紀錄、84年6月19日工地協調會會議紀 錄之文字內容，兩造均不爭執。建築師亦曾製作更正進 度表，其中記載展成公司進度於5月20日申報初驗。 （十五）自84年1月1日至85年9月16日保證廠商進場施工完成， 其中84年6月9日、10日、85年6月16日、同年7月25日、 26日、7月29日至8月1日、同年8月15日、9月5日，計11 日，依交通部中央氣象局回函資料，天候達到大雨、豪 雨標準，及颱風警報。 （十六）系爭工程契約書第22條約定：「逾期責任：由於乙方之 責任未能按第四條規定之期限完工，每過期一天須扣除 工程總價千分之二。」；第18條約定：「驗收及接管： 乙方於工程完工時，應即通知甲方（一）甲方接獲乙方 前項通知時，甲方應於十五日內辦理初驗。（二）驗收 時如有局部不合格時，乙方應即在期限內修理完成後， 再行申請甲方複驗。（三）經驗收合格後，甲方應即行 接管。」展成公司業於84年7月10日完成系爭工程，申 報完工請求依約辦理驗收，被上訴人准予辦理，並訂於 84年9月30日辦理初驗，於84年11月7日初驗完畢後，通 知展成公司於文到40天內完成初驗瑕疵之改善。其中初 驗144項瑕疵中，有極大多數為漏水、水痕、油漆補強 等毀損項目。 （十七）展成公司未進場施工改善，並對被上訴人提起訴訟，據 展成公司之抗辯，因被上訴人並未予以展成公司第23期 工程款，復不核給相關應展延之工期，是展成公司認被 上訴人違約資為抗辯，而停滯進場修補瑕疵。 （十八）被上訴人至85年6月才行文通知保證廠商進場。並於保 證廠商國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會， 被上訴人要求保證廠商依系爭工程契約之規定進場施工 ，代為執行，並決議保證廠商請款方式依投標須知補充 說明第9條規定辦理。國煌公司遂於85年6月26日進場施 工。且於85年9月16日陳報缺失改善完竣請求複驗，經 被上訴人及建築師數次查驗，於86年1月4日將缺失改善 完竣。 （十九）保證廠商進場改善，被上訴人並未定瑕疵改善期間。 （二十）國煌公司於86年1月9日報請正式驗收，被上訴人並定86 年1月28日正式驗收，被上訴人於受領工作後之86年2月 3日函花蓮縣政府所檢陳估驗單及附件計算式，係記載 ：「75天逾期工程罰款。」，另87年8月14日協議會議 紀錄決議第四項記載：「校舍土木工程逾期案：承商如 對縣府核定之展延日數，及施工逾期75天有疑義可報請 仲裁處理。」。 （二十一）被上訴人於本院102年11月6日準備程序期日表示「本 件卷內未見施工要徑表」，並於102年12月17日民事 準備書(四)狀表示工程契約並未包含「施工要徑」等 圖說。 （二十二）本件在96年間花蓮縣政府請求上級單位准予銷毀相關 檔案時，尚在訴訟進行中，此屬花蓮縣審計室96年6 月7日發函予花蓮縣政府函文所謂「因案應續予保存 者」，並不在前揭檔案銷毀之列。而依花蓮縣政府 103年5月7日府教國字第0000000000號函所示，有關 卷名為「國中工程設備修繕」、「新設學校」、「增 班設校」及「國小工程設備修繕」等乃屬永久保存之 檔案，並不在系爭所銷毀檔案之列。 五、經本院於103年12月3日與兩造重新整理並協議簡化之爭點為 （見本院第163頁背面），並依判決格式修正或刪減文句。 （一）被上訴人主張初驗後瑕疵改善，展成公司未依期限進場改 善逾期173天（即自84年12月21日起至85年6月20日止）， 應計算逾期違約金，並主張抵銷，是否有理由？ （二）被上訴人主張國煌公司進場維修85天（即85年6月22日起 至85年9月16日止，扣除中元節及中秋節2天，施工日數共 85天），應計算逾期違約金，並主張抵銷，是否有理由？ （三）若被上訴人得主張上揭期間之逾期違約金，違約金是否過 高？ 六、就前開爭點部分，上訴人於本院補陳： （一）被上訴人主張初驗後瑕疵改善未依期限進場改善逾期173 天，上訴人則主張該初驗後瑕疵改善期間（自84年12月21 日至85年6月20日），應不得計入逾期天數： 1、被上訴人主張：展成公司於84年7月10日申報完工後，被 上訴人於84年9月26日以花強申總字第027號函通知展成公 司辦理初驗，發現甚多瑕疵，乃於84年11月7日以花強中 總字第37號函通知展成公司於文到40天內完成初驗瑕疵之 改善，展成公司於同月10日收受通知後，並未於規定時間 進場施工。展成公司收到40天改善初驗瑕疵通知之翌日即 84年11月11日起扣除40天之施工時間，應於84年12月21日 起逾期，計算至被上訴人通知國煌公司進場之85年6月22 日前1日止，再扣除系爭工程契約第4條之節日，依合約22 條約定主張共逾期173天云云。 2、惟查，系爭工程契約第22條約定係指逾期「完成工程」而 言，本件應以工程完成之84年7月10日計算工程有無逾期 ，至於之後的初驗或驗收期間則與工程之完成無關，故完 工後之修繕期間及保證廠商進場改善期間，非屬系爭工程 契約第22條所訂逾期完工範圍，係屬於民法第493條第1項 所定之瑕疵擔保問題，與本件系爭工程之已完工暨合約第 22條約定，不生影響： （1）系爭工程契約第22條固約定：「逾期責任：由於乙方之 責任未能按第四條規定之期限完工，每過期一天須扣除 工程總價千分之二。」，而此約定所謂之「完工」，依 文義解釋，係指「完成工程」。 （2）依系爭工程契約第18條約定「驗收與接管：乙方於工程 完成時，應即通知甲方（一）甲方接獲乙方前項通知時 ，甲方應於十五日辦理初驗。（二）驗收時如有局部不 合格時，乙方應即在期限內修理完成後，再行申請甲方 複驗。（三）經驗收合格後，甲方應即行接管。」等語 觀之，系爭工程之進行，至少四個階段，即（一）工程 完成（二）初驗（三）複驗（四）驗收接管。依此四階 段之順序，必工程完後，始派人初驗，初驗修理完成， 再行複驗，複驗完成再為驗收或接管，顯見初驗、複驗 、驗收接管均在工程完成之後。 （3）展成公司業於84年7月10日完成系爭工程，申報完工請 求依約辦理驗收，被上訴人准予辦理，並訂於84年9月 30日辦理初驗，並於84年11月7日初驗完畢後列出缺失 改善項目通知展成公司改善。 （4）本件因展成公司早已於84年7月10日完成系爭工程，方 依系爭工程契約第18條第1項通知被上訴人進行初驗之 程序，依最高法院85年臺上字第2280號、79年臺上字第 2340號民事判決所示，俱見系爭工程之完成與工程完成 後辦理初驗有無瑕疵暨瑕疵修補期限，乃屬二事，要不 容混為一談。至於初檢後應為瑕疵修補，係屬於民法第 493條第1項所定之瑕疵擔保問題，與本件系爭工程之已 完工暨系爭工程契約第22條約定，不生影響。且系爭工 程契約並未約定以「接管」作為工作之交付。故應以工 程完工之84年7月10日計算工程有無逾期，至之後之初 驗或驗收期間則與工程之完工無關，被上訴人以瑕疵修 繕期間主張計算工程未完工之逾期罰款，自無可採。 3、被上訴人怠於通知保證廠商及時進場： 展成公司於84年7月10日申報完工，被上訴人於84年11月7 日通知展成公司於文到40天內完成初驗瑕疵之改善，展成 公司未進場施工改善，被上訴人卻遲遲不通知保證廠商及 時進場施作，遲延至5個月後之85年6月才通知保證廠商進 場，其怠於通知，甚至執意要求保證廠商須等待展成公司 至85年6月3日方能進場接手，則此段時間之遲延非由展成 公司或保證廠商負遲延責任，此理甚明。 4、展成公司係行使同時履行抗辯權： 據展成公司之抗辯，其於84年7月10日前所完成第23期工 程並請求估驗款，但被上訴人違約並未依系爭工程契約第 20條、第22條約定給予第23期估驗款，復不核給應展延之 工期，故展成公司行使同時履行抗辯權，此可歸責被上訴 人，該時期非由展成公司負遲延責任。 5、被上訴人表示保證廠商進場前之缺失改善期間不列入工期 ： 迄至85年6月13日開會協商工程之繼續由國煌公司進場修 補瑕疵，已提出「初驗期限屆滿後，逾期天數認定有疑義 」，且斯時國煌公司並提出「在初驗後缺失改善期間，展 成公司所遲延之時間應不列入保證廠商之工期」，列入討 論議題在案。且當日因被上訴人及花蓮縣教育局急於要完 工順利開學，表示請保證廠商趕快進場，前此之遲延不計 入工期。 6、況被上訴人於受領工作物時僅就展成公司於84年7月10日 申報完工前所生75天之遲延天數聲明保留，對於該初驗瑕 疵改善期間（自84年12月21日至85年6月20日）均未表示 有逾期而聲明保留情形，依民法第540條應不得主張遲延 。 （二）國煌公司進場維修85天是否為逾期： 1、被上訴人另主張國煌公司於85年6月22日進場施工，嗣於 85年9月16日請求辦理複驗，自85年6月22日起至85年9月 16日止，扣除中元節及中秋節2天，施工日數共85天，此 部分係保證廠商國煌公司進場修繕花費之天數，依系爭工 程契約第22條約定主張逾期85天云云。 2、惟被上訴人於進場當時並未限定瑕疵改善期限，亦未舉證 國煌公司進場修繕，有何遲延之情形，該施工日數85天， 自不許重複扣除。 3、況被上訴人於受領工作物時僅就展成公司於84年7月10日 申報完工前所生75天之遲延天數聲明保留，對於該初驗瑕 疵改善期間（自84年12月21日至85年6月20日）均未表示 有逾期而聲明保留情形，依民法第540條應不得主張遲延 。 七、就前開爭點部分，被上訴人於本院補陳： （一）上訴人於何時完工？ 1、依民法第490條第1項可知，於承攬契約，係以承攬人為定 作人完成一定之工作為其契約之義務，而所謂完成工作， 應係指債務人依債之本旨給付。在本件應認為「完工」至 少應指瑕疵修復完畢。且系爭工程契約第20條付款方法之 約定第2項內文為「全部工程完成並經正式驗收合格後提出 保固切結付清尾款。」，可知契約所約定「完工」為全部 工程完成並經正式驗收合格，本案未經驗收前，自不應認 為屬於完工狀態。當所有營建工程均完全按照契約規範所 定之程度完成時，方稱之為竣工，此即所謂「終局完成」 ，展成公司及國煌公司既然未就債之本旨為給付，被上訴 人自得拒絕受領（驗收），從而其完工時間之計算，應以 其依照債之本旨給付之時間計算，與展成公司與國煌公司 何時向被上訴人「申報完工」無關，其應負違約責任應屬 無疑。 2、由最高法院93年度臺上字第1600號、96年度臺上字第2771 號、100年度臺上字第157號判決，可知被上訴人非不得以 上訴人施作之工程有瑕疵為由拒絕驗收，被上訴人並無以 不正當行為阻其條件之情形。 3、至於被上訴人於驗收前之84年9月間先行使用，係因本案之 工作物為學校，礙於開學不得不先行使用，與是否完工係 屬二事。縱使被上訴人先行使用，亦不影響上訴人給付遲 延之事實，且是否交付由被上訴人先行使用，僅生是否由 被上訴人負擔標的物發生毀損滅失之危險之爭議，與上訴 人是否遲延完工而應負違約責任無涉。上訴人如認被上訴 人拒絕驗收所持之瑕疵事由，係因被上訴人先行使用造成 ，上訴人應就此負舉證責任。 4、故展成公司初驗後瑕疵改善未依期限進場改善逾期173天， 及國煌公司進場維修85天，既然未經驗收，自屬逾期。按 民法並無給付遲延後，另行準備給付之期間可以自遲延期 間排除之規定，兩造又無就保證廠商即國煌公司進場改善 期間（即85年6月26日起至同年9月16日），應否計入逾期 天數為除外之約定，國煌公司自應負責。又國煌公司為展 成公司之保證廠商，應履行展成公司應負之責任，故展成 公司未能按時完成工作，國煌公司自應負違約責任，從而 被上訴人主張此期間應排除於遲延天數外，自屬無理由。 （二）被上訴人於受領工作物時，是否僅就75天之遲延天數聲明 保留？展成公司於工程完成時，應即通知被上訴人，而被 上訴人於接獲通知後，應於15日內辦理初驗，驗收時如有 局部不合格時，展成公司即應在限期內修理完成，此觀系 爭工程契約第18條規定甚明。是系爭工程並非於展成公司 申報完工時即已完成工作，故上訴人抗辯系爭工程於展成 公司84年7月10日申報完工時即已完成，初驗後或驗收期 間之瑕疵改善工程，非屬系爭契約所訂逾期完工範圍，不 應計入工期云云，與系爭工程契約約定有違，並無可取。 系爭工程於估驗時即發覺有144項瑕疵存在，經被上訴人 通知展成公司修復不理，始改通知國煌公司以保證廠商地 位進場修繕，而於國煌公司進場施作修繕後，至87年10月 19日始經展成公司、被上訴人及國煌公司同意以終止契約 ，中途決算方式辦理，被上訴人且於87年12月28日方出具 營繕工程結算驗收證明書，顯見被上訴人於87年12月28日 出具營繕工程結算驗收證明前，尚未受領系爭工程，從而 被上訴人縱於87年12月28日前之各協調會或函文曾敘及「 展成公司施工逾期75天」之語，但被上訴人該時既尚未受 領系爭工程，即與民法第504條規定不符，自無該法條之 適用。是上訴人主張被上訴人已聲明保留75天，逾此部分 ，依民法第504條規定，國煌公司亦不負遲延責任云云， 殊難憑採。 八、茲就爭點分別論述如下： （一）本件被上訴人對於國煌公司為系爭保留款之請求權人，展 成公司為系爭履約保證金之請求權人，系爭保留款及履約 保證金得請求之時點均為87年12月28日；而協泰公司於本 院前審業已受讓國煌公司對被上訴人之系爭工程契約一切 債權（包括系爭保留款），嗣於本院審理中，協泰公司再 將系爭工程契約一切債權（包括系爭保留款及履約保證金 債權）讓與訴外人蔡美育，訴外人蔡美育再將前開債權讓 與上訴人，從而上訴人得請求系爭保留款及履約保證金等 事實兩造並不爭執；又兩造對於系爭仲裁聲請狀繕本送達 日期為88年5月12日，並以前開書狀送達翌日即88年5月13 日起算法定遲延利息之事實亦不爭執，從而就本院前審判 決被上訴人應給付上訴人8,042,084元部分之法定遲延利 息起算日，自亦應為88年5月13日，惟本院前審就此部分 係認法定遲延利息起算日為93年8月17日，則上訴人主張 被上訴人應再給付上訴人8,042,084元自88年5月13日起（ 86年2月4日起至88年5月12日止部分則業經減縮而不再主 張）至93年8月16日止按週年利率百分之5計算之利息部分 ，即有理由，應予准許。 （二）又被上訴人對於上訴人得請求系爭保留款及履約保證金， 且扣除確定部分外，合計金額為28,302,977元亦不爭執； 再者，被上訴人已不再主張瑕疵扣款之抵銷抗辯，亦不再 主張展成公司施工逾期日82天逾期違約金部分之抵銷抗辯 ，上訴人則對於被上訴人得以其為對象主張逾期違約金抵 銷抗辯復不爭執，從而本件尚應審究者，厥為被上訴人主 張初驗後瑕疵改善，展成公司未依期限進場改善逾期173 天（即自84年12月21日起至85年6月20日止），及國煌公 司進場維修85天（即85年6月22日起至85年9月16日止，扣 除中元節及中秋節2天，施工日數共85天），應計算逾期 違約金，並主張抵銷，是否有理由，茲析述如下： 1、按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外 ，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本 施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，民 法債編施行法第1條定有明文。又民法第250條原規定：「 當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。」、 「違約金，除當事人另有規定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當 方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履 行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」 ；於88年4月21日修正為：「當事人得約定債務人於債務 不履行時，應支付違約金。」、「違約金，除當事人另有 訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債 務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付 違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不 於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額 。」本件發生之原因事實，均在88年4月21日前，則依民 法債編施行法第1條後段之規定，自應適用88年4月21日修 正前民法第250條，合先敘明。 2、違約金之性質： 按「當事人得以契約預定支付違約金，以為債務不履行時 所生損害之賠償額，於實際上尚為便利。此第一項所由設 也。」18年11月22日民法第250條第1項立法理由參照。從 而違約金乃指當事人為確保債務之履行，約定債務人不履 行債務時，應支付之金錢或其他給付而言（最高法院103 年度臺上字第179號判決意旨參照）。亦即違約金係當事 人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償 額之預定，以確保債務之履行為目的（最高法院68年度臺 上字第3887號判例、103年度臺上字第2251號判決意旨參 照）。且當事人約定如債務人不於適當時期履行債務時， 即須支付違約金者，其違約金係以強制債務之履行為目的 ，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不 同（最高法院68年度第9次民庭庭推總會決議意旨參照） 。從而違約金係民法明文賦予當事人權限，得自由約定債 務人於債務不履行時，應支付違約金，從而其為諾成契約 。又違約金係在債務不履行時交付，故為「從契約」。因 之「雙方約定違約金之債權，於約定之原因事實發生時， 即已獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留 而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違 約金債權。」（最高法院42年度臺上字第497號判例意旨 參照）。 3、債務人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之 ： 依88年4月21日民法第250條第1項之修正理由：「第一項 『不履行債務』，包括給付不能、給付遲延及不完全給付 。為統一用語，爰將之修正為『於債務不履行』。」可知 不履行債務之事由，包括『不履行債務』，包括給付不能 、給付遲延及不完全給付等不履行債務態樣。從而「債務 人於何種情形應支付違約金，悉依當事人之約定定之（最 高法院90年度臺上字第809號判決意旨參照）。又依修正 前同法第2項規定「違約金，除當事人另有規定外，視為 因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當 時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者， 債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不 履行之損害賠償」，可知違約金之種類包括「懲罰性違約 金」及「損害賠償額之預定」（88年4月21日修正理由參 照）。且除非當事人明確約定，該違約金性質係屬「懲罰 性違約金」，一概將之視為「損害賠償額之預定」。從而 債務人於何種情形下應支付違約金，其性質為「懲罰性違 約金」或「損害賠償額之預定」，又效力為何，均依當事 人之約定定之。則倘當事人間就何種情形下之不履行債務 已為特定，法院自不得就未約定違約金部分，命債務人給 付違約金。 4、逾期未完工之違約金與逾期未修補之違約金不同： 按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者， 定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於 前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用，民法第492條、第493條定有明文 。又承攬工作之完成與工作有無瑕疵係屬二事（最高法院 81年度臺上字第2736號判決意旨參照）。從而民法第492 條為有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成 無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而 謂工作尚未完成（最高法院85年度臺上字第2280號判決意 旨參照）。則「民事訴訟法第二百二十一條第一項規定， 判決除別有規定外，應本於當事人之言詞辯論為之。本件 上訴人所請求者，僅係逾期未完工之違約金，並未請逾期 未修補而應負責之違約金。第一審依辯論之結果，認為系 爭工程業已完工，將上訴人請求之逾期完工違約金部分， 予以駁回，固無不合。惟竟將上訴人未起訴復未經辯論之 修補部分未如期完成之違約金，判命被上訴人連帶給付二 百十二萬八千一百四十元本息，核屬訴外裁判。」（最高 法院79年度臺上字第2340號判決意旨參照）。綜上所述， 工作有瑕疵時，定作人須另行定相當之修補期限，足徵工 程期間與瑕疵修補期間係截然可分之不同期限，從而逾期 未完工與逾期未修補瑕疵自屬二事，而相關之違約金約定 亦應分別為之。 5、系爭工程契約有關違約金之約定： 系爭工程契約第22條約定：「逾期責任：由於乙方（即展 成公司）之責任未能按第四條規定之期限完工，每過期一 天須扣除工程總價千分之二。」此即系爭工程違約金之約 定。由該條清楚之文義，所指完工期限，即為系爭工程契 約第4條所規定之期限。而依系爭工程契約第4條之約定： 「工程期限：本工程應於雙方簽訂合約後，由甲方通知開 工，並於伍佰肆拾柒日曆天內完成。（應扣除(1)國定假 日：開國紀念日一天、五一勞動節、國慶日各一天。(2) 民俗節日：春節五天、清明節、端午節、中元節、中秋節 各一天。(3)全省性選舉投票日一天。）」又何謂「完成 」，依系爭工程契約第18條約定：「驗收及接管：乙方於 工程『完成』時，應即通知甲方。㈠甲方接獲乙方前項通 知時，甲方應於十五日內辦理初驗。㈡驗收時如有局部不 合格時，乙方應即在限期內修理完成後，再行申請甲方複 驗。㈢經驗收合格後，甲方應即行接管。」則依前開3條 規定綜合觀察，所謂完成，係指展成公司通知被上訴人系 爭工程完成之時，與初驗不合格之修理明顯有別，亦非指 驗收合格之時。又系爭工程契約第18條既明指未依第4條 所定之期限完工時之逾期違約金之約定，則展成公司與被 上訴人間就系爭工程契約所約定之違約金，則係指「逾期 未完工之違約金」，而未約定「逾期未修補之違約金」。 而被上訴人主張抵銷之逾期違約金部分，係初驗後瑕疵改 善，展成公司未依期限進場改善逾期173天（即自84年12 月21日起至85年6月20日止），及國煌公司進場維修85天 （即85年6月22日起至85年9月16日止，扣除中元節及中秋 節2天，施工日數共85天），均非系爭工程契約第18條所 指之得請求逾期違約金之情形，自不得向上訴人主張逾期 違約金，進而主張與上訴人對其之債權主張抵銷。 6、另觀諸與系爭工程相關之花蓮縣政府與啟學公司間花蓮縣 政府校舍（自強國中）水電新建工程契約、花蓮縣政府與 全可公司間花蓮縣政府校舍（自強國中）弱電新建工程合 約關於違約金之約定，除在契約第21條約定：「逾期賠償 ：乙方倘不依合約約定期限完工，應按逾期日數，每逾一 日償付甲方結算總價千分之壹違約金；此項違約金，甲方 得在乙方未領工款內扣除，如有不足，得向乙方追繳之。 」外，均尚在第18條㈣約定：「驗收（含初驗）時如發現 與設計圖說、施工補充說明書、施工規範等不符之缺失， 乙方應在甲方指定期間內修改完善，再申請甲方複驗，未 依限辦理完竣者，依本合約第廿一條規定辦理。」，此有 花蓮縣政府102年11月20日府教國字第0000000000號函、 自強國中103年1月7日強中總字第0000000000號函及所附 之工程合約乙份可稽。足徵有關水電新建工程及弱電新建 工程合約，除「逾期未完工之違約金」，尚明白約定「驗 收（含初驗）後逾期未修改完善之違約金」，而系爭工程 契約就驗收部分並未如此約定，從而就「驗收（含初驗） 後逾期未修改完善」不得依契約第22條主張逾期責任。 7、由本院職務上已知悉之工程（採購）契約範本，更可清楚 看出完工逾期違約金與驗收（含初驗）改善期間逾期違約 金之不同： (1)86年2月25日內政部（86）台內營字第0000000號函修正 之工程契約範本第23條第1款規定：「罰則：(一)逾期 罰款：乙方如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日 數，每日賠償甲方損失，按結算總價千分之一計算的逾 期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方 繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證金中 扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之，但其 最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價十分之一為限 。」，依其說明係謂：「(一)明定對承包商逾期違約及 施工進度落後等之罰則。(二)逾期罰款增訂最高處罰金 額。」第21條(四)復約定：「本工程在初驗或驗收時， 甲方發現其工程與規定不符時，乙方應在甲方指定的期 限內作下列的處理，並報請甲方複驗。逾期未辦理妥善 或複驗仍不符規定者，應自限定期限或複驗之次日起， 至再驗收合格之日止，以逾期論處，按日計算逾期罰款 。複驗以一次為限。但複驗改善期限，未逾總工期者， 其複驗不受一次限制。」對於逾初驗或驗收指定之期限 未辦理妥善或複驗不符合規定時，規定應自限定期限或 複驗之次日起至再驗收合格之日止，計算逾期罰款，惟 其用語係「以逾期論處」，顯認逾期罰款本即不包含初 驗或複驗不符合規定之改善期限逾期部分。 (2)公程會94年12月7日「工程採購契約範本」第17條（一 ）亦規定：「第17條遲延履約（一）逾期違約金，以日 為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日 數，每日依契約價金總額千分之1（機關得於招標文件 載明其他比率）計算逾期違約金。但未完成履約之部分 不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分 之契約價金，每日依其千分之1（機關得於招標文件載 明其他比率）計算逾期違約金。」另在第15條（十）規 定：「（十）廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵者 ，機關得要求廠商於__ __ _日內（機關未填列者，由 主驗人定之）改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡 稱改正）。逾期未改正者，依第17條遲延履約規定計算 逾期違約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者 ，不在此限。」可見初驗或驗收有瑕疵又逾期未改正者 ，並未包含在第17條未依期限完工之違約金規定中，仍 係透過準用之方式依第17條規定計算逾期違約金。 (3)99年12月28日公程會工程採購契約範本始將第15條（十 ）規定移列至第17條第1款，規定：「（一）逾期違約 金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額千 分之＿（由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分 之1）計算逾期違約金。1.廠商如未依照契約所定履約 期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數。但未完成履 約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履 約部分之契約價金，每日依其千分之＿（由機關於招標 時載明比率；未載明者，為千分之3）計算逾期違約金 。2.初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期改正，自 契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣除以下日 數：（1）履約期限之次日起，至機關決定限期改正前 歸屬於機關之作業日數。（2）契約或主驗人指定之限 期改正日數（機關得於招標時刪除此部分文字）。」 (4)現行（103年1月22日）公程會工程採購契約範本第17條 第1款復規定：「（一）逾期違約金，以日為單位，按 逾期日數，每日依契約價金總額千分之＿（由機關於招 標時載明比率；未載明者，為千分之1）計算逾期違約 金。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾 期違約金應計算至終止或解除契約之日止。1.廠商如未 依照契約所定履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期 日數。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使 用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之 ＿（由機關於招標時載明比率；未載明者，為千分之3 ，但以每日依契約價金總額計算之數額為上限）計算逾 期違約金。2.初驗或驗收有瑕疵，經機關通知廠商限期 改正，自契約所定履約期限之次日起算逾期日數，但扣 除以下日數：（1）履約期限之次日起，至機關決定限 期改正前歸屬於機關之作業日數。（2）契約或主驗人 指定之限期改正日數（機關得於招標時刪除此部分文字 ）。」 (5)綜上工程（採購）契約範本就逾期違約金所為之規定可 知，逾期未完工與逾期未修補瑕疵顯屬二事，從而逾期 未完工之違約金並非當然包含初驗或複驗不符合規定之 改善期限逾期部分，倘當事人對於初驗或複驗不符合規 定之改善期限逾期部分欲為違約金之規定，則應另行明 文約定。上開見解亦可佐證本院前開認定，附此敘明。 8、本件系爭工程契約第22條有關逾期違約金部分，範圍並未 包含被上訴人所主張初驗後展成公司未依期限進場改善逾 期173天（即自84年12月21日起至85年6月20日止），及國 煌公司進場維修85天（即85年6月22日起至85年9月16日止 ，扣除中元節及中秋節2天，施工日數共85天）部分，則 其仍主張此部分逾期違約金，進而主張與上訴人前開債權 抵銷，即無理由。 9、綜上，被上訴人既對於上訴人得請求保留款及履約保證金 ，及其法定遲延利息起算日均不爭執，其抵銷之抗辯復無 理由，則上訴人主張被上訴人應給付上訴人之保留款及履 約保證金，扣除已確定部分，合計28,302,977元及自88年 5月13日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分 ，即有理由，應予准許。 九、綜上所述，上訴人依據系爭工程契約之法律關係主張（一） 被上訴人應再給付上訴人8,042,084元自88年5月13日起至93 年8月16日止按週年利率百分之5計算之利息；（二）被上訴 人應再給付上訴人28,302,977元及自88年5月13日起至清償 日止按週年利率百分之5計算之利息，均有理由。原審失察 ，遽予駁回上訴人此部分之訴，尚有可議，上訴意旨，執以 前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原 判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。 十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 ，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 林慧英 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書記官 江宜瑾