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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 102年度上字第29號 上　訴　人　花蓮縣遊覽車客運商業同業公會 法定代理人　胡重光 訴訟代理人　許添旺 　　　　　　林燕珠 　　　　　　簡燦賢律師 被上訴人　　華聯遊覽車客運股份有限公司 法定代理人　許兆麟 上列當事人間請求確認會員權利存在等事件，上訴人對於中華民 國102年3月28日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第136號第一審判 決提起上訴，本院於102年11月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴（含本訴及反訴）駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面： 一、上訴聲明： ㈠本訴部分： ⒈原判決本訴主文不利於上訴人之部分裁判均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 ㈡反訴部分： ⒈原判決反訴主文不利於上訴人部分均廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）671, 355元。 ⒊第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本訴部分： ⒈被上訴人請求基礎迄今尚不明，且其主張之賠償情形，是可 歸責於渠己身之事由：原審有判決不備理由之違法，當事人 得依民事訴訟法第447條第1項1款提出新攻擊防禦方法。原 審認定被上訴人受有損害，並依民事訴訟法第222條第2項依 法院心證定損害賠償數額（請見原審判決書第19頁㈢之部分 ）。惟查上訴人於原審即已主張：「原告請求被告給付100 萬元及按月給付1萬元作為損害賠償，惟原告對其受有何種 損害、損害金額100萬元如何計算、其主張之請求權基礎為 何…」（請見原審判決書第18頁㈡之部分），請求被上訴人 於原審應特定其請求權基礎，並舉證證明其損害，然原審僅 以心證認定當事人受有損害，而未就請求權基礎加以特定， 上訴人究因侵權行為負損害賠償責任？或因債務不履行負損 害賠償責任？原審未就此使當事人為適當之辯論，判決書中 亦未述及，而為上訴人應負損害賠償責任之突襲性判決，使 上訴人無從答辯，攻擊防禦方法亦無從提出，故上訴人依民 事訴訟法第447條第1項第1款提出新攻擊防禦方法，應屬適 法。另上訴人亦請被上訴人於審理時特定其請求權基礎，以 使上訴人能為有效答辯。 ⒉上訴人是否應發給被上訴人會員證書或有效會員證書？ ⑴原審認上訴人應發給被上訴人會員證書，俾作為被上訴人履 行強制入會義務而可依法執業之證明。查上訴人於88年2月1 9日第7屆第8次臨時理監事會議對被上訴人為停權處分之決 議（下稱88年停權處分決議），雖經三審判決確定該決議無 效，惟該決議僅對被上訴人為「停權處分」並非「除名處分 」，上訴人從未否認被上訴人之會員資格，被上訴人亦未因 88年停權處分決議喪失會員資格，停權處分期間屆滿後，只 須辦理復權程序，即可行使會員權利。 ⑵被上訴人於102年6月26日之答辯狀中或102年7月10第一次開 庭時均不否認上訴人已於86年被上訴人入會時核發「會員證 書」（原始會員證書）給被上訴人之事實，卻又忽於102年7 月31日第二次開庭時信口否認之。若上訴人果真並無發給被 上訴人該入會會員證書（假設語），試問被上訴人自入會以 來至今憑何證書從事包括參與公共工程招標在內之各項營業 活動（說明如後）？憑何證書加入「中華民國遊覽車客運商 業同業公會全國聯合會之福利互助會」（上證10）？會員證 書是業者經常須使用到之資格證明文件，怎可能未及時發現 有無領取入會時之會員證書？如已發現，早該依法追討補發 ，卻為何自86年入會以來至100年9月之間從未向上訴人反應 並請求核發？又怎會是以「違法停權」之名而非以「未核發 入會時之會員證書」之名提出訴訟？且於100年9月之後也才 只請求發給其會費已依法提存之100年9月以後之有效（繳費 ）會員證書？原始會員證書既然並未因88年停權處分決議而 失效，上訴人即無債務不履行情形，自無從也無庸再次核發 會員證書予被上訴人。 ⑶至於原審被證3函示說明欄二所載「經查明台端欠繳本會會 費至今未予繳納，依商業團體法規定業必歸會，請依規繳納 會費後再核發會員證書。」等乃屬誤載，應是指再核發「繳 費證書」（原審被證11之空白會員證書）而非「會員證書」 ，前者記載有會員該期繳費車輛之車號，並以會員最近一次 變動過後之車輛總數計算其應繳會費（上證8），以之督促 會員繳納，並作為會內之繳費證明及未停權之證明，其作用 在證明已繳納會費之會員得享有在上訴人公會內之權利及負 擔之義務，僅在會內範圍生效，被上訴人指稱上訴人以3個 月換發1次有效之會員證書之方式控制全體會員，誠屬極大 錯誤不實之指控。蓋繳費證書既係記載會員繳交費用之證明 ，必須實際繳交會費，方能由上訴人核發，內政部98年8月1 9日內授中字第0000000000號函說明亦明白表示：「停權會 員仍須繳交所有積欠之會費方能申請復權」，雖然上揭88年 停權處分決議遭判決確定認定無效，惟其後上訴人於91年4 月13日理監事會議復決議被上訴人未依章程繳納會費，依組 織章程第14條予以停權處分（下稱91年停權處分決議）。該 停權處分上訴人也以91年12月2日花遊客南字第022號函通知 被上訴人，被上訴人也於同年月16日以華遊字第00000000號 函覆上訴人，此有上述公函及會議紀錄可證（上證7、15） 。91年停權處分決議，並沒有遭判決無效，被上訴人既始終 具有會員資格且仍在停權處分之期間，自應俟其繳清其自87 年9月至100年9月所積欠會費本息後方能回復會員權益，上 訴人方須核發有效之會員證書（即有實際繳費之會員證書） 。 ⑷又被上訴人舉商業團體法施行細則第11條「商業同業公會對 所屬會員應發給會員證書」及上訴人公會組織章程第6條第2 項載明「凡入會者均由本會核發會員證書，…並得申請換發 會員證書。」實乃被上訴人故意遺漏條文中之重要字句以便 曲解原意，復斷章取義主張其「並得申請換發會員證書」。 按上訴人公會組織章程（上證14）第6條第2項全文為「凡入 會者均由本會核發會員證書，公司行號登記及營業許可證照 如有所變更時應隨時向本會報備，必要時並得申請換發會員 證書，各會員呈報監理機關之車輛狀況營運成績等項報表， 應各抄副本一份送會以便查考。」，係指已依公會章程規定 繳交續期會費領有「有效會員證書」之會員，若公司行號登 記及營業許可證照已向主管機關申請變更並完成變更時，應 隨即向本會報備，必要時並得向上訴人公會申請換發變更後 之會員證書，而非指不按章程規定繳交會費之會員如被上訴 人之者，在拒不繳交會員費情形下，卻得申請換發有效（繳 費）會員證書。 ⑸被上訴人欠費多年並經上訴人一再催繳仍拒不繳納，原審判 決也認定被上訴人確未繳交會費，上訴人多次請被上訴人告 知現有車輛數，以便計算欠費（上證7、15），惟被上訴人 不但均置之不理，不願來繳清欠費，還以各種方式向各主管 機關（花蓮縣政府、花蓮縣議會、公路總局、花蓮監理站、 內政部等）（上證13、20、21）提出各種行政救濟要求停權 期間不應繳費，應由復權開始起算（附件1花蓮縣議會專案 、花蓮縣政府陳情等），但均被告知應如實繳費，上訴人乃 依據主管機關解釋函而執行，於法有據，並無不妥。然被上 訴人其後分別於96年9月14日、98年6月18日、98年6月23日 、100年11月15日、100年11月28日（上證12、17）來函要求 重新入會、復權及繳費事宜，欲以「重新入會」之名，行一 筆勾消所積欠會費之實，其只願繳納「重新入會」之後的會 費企圖甚明。被上訴人違法欠費於先，藉詞屢興訟、破壞公 會和諧，讓公會疲於奔命、耗費公會人力、物力、財力至鉅 於後，藉民法第126條規定企圖謀取482,974元之不當利益， 復捏造不實情狀誆稱受到損害、企圖再訛詐公會對其賠償損 失，欲坑殺公會，使公會解散之意圖甚明。 ⒊被上訴人於原審主張上訴人拒不發給會員證書，持續不當阻 擾，造成被上訴人無法合法辦理業務運作、增車、公共工程 之採購，致其營業受有極大之損害。然查： ⑴依照交通部82年11月25日交路字第042803號函訂頒「遊覽車 客運業增車補充規定」（上證1、16），是否增車必須被上 訴人符合一定營業額之限制，被上訴人於原審均未舉證證明 伊符合該營業額之限制，如何奢談增車，又焉能主張因此受 有損害。 ⑵上訴人做成88年停權處分決議時，並沒有任何增車必須檢附 會員證書之規定，直至90年9月13日方由交通部以90北監花 字第00000000號函文規定必須檢具（上證2、5），依該函文 之說明，除㈠轉讓；㈡變更公司、行號組織、名稱、地址或 負責人；㈢增加營業種類；㈣變更資本額或增減資產；㈤抵 押財產等事由外，均無須檢附「有效會員證書影本」，且上 揭事項均非一般汽車運輸業者經常性之業務，易言之，均非 影響被上訴人營業之事項，是故88年停權處分決議殊無使被 上訴人營業上造成任何損害之可能，是以上訴人於作成該停 權決議時，並沒有任何阻止被上訴人增車之意灼然。且被上 訴人自90年迄今，亦無因需要辦理上揭事項提出申請並遭致 主管機關以獨缺「有效（繳費）會員證書」影本為理由駁回 所請之事實發生。 ⑶依據交通部90年11月28日交路90字第063124函示說明（上證 6），汽車運輸業辦理車輛汰舊換新無涉資產增減，不需要 檢附「有效之會員證書影本」。易言之，原有登記之車輛如 因老舊而有換新之需要，無庸檢附有效之會員證書影本，被 上訴人一再主張伊因上訴人所為之88年停權處分決議，喪失 增車權益而受有損害，惟增車與客源、財力、人力等極多因 素有關，查「交通部公路總局台北區監理所花蓮監理站」所 提供之被上訴人自87年9月至96年8月止之車輛數目變動情形 ，得知（上證18）被上訴人於87年間有14輛，於96年間增為 17輛，顯見被上訴人事實上並無任何增車之阻礙。汰舊換新 既不需要公會有效會員證書，被上訴人只要汰舊換新，至少 能維持96年、97年間17輛汽車，然伊不但沒有汰舊換新，反 而積極於98年間減車達7輛之鉅，只餘10輛車，顯見其不但 並沒有增車條件及意願，反而減車，何能稱因不能增車而受 有損害。 ⒋被上訴人復主張因伊無公會會員證無法參加公共工程採購投 標，而受有營業上之損失。經查，公共採購遊覽車服務，必 須會員證書方能參與投標者鮮矣，此有諸多採購無須檢附會 員證書之相關資料可參（上證3），縱然投標案中有堅持必 須公會會員證書者，亦只須持入會時之（原始）會員證書即 可，並未指定非「有效（繳費）會員證書」不可。被上訴人 原已有入會會員證書，其因拒不繳交會費，上訴人無法核發 繳費證書已如前述，上訴人所為88年停權處分決議，並沒有 沒入渠入會會員證書，因何被上訴人無法檢附會員證書致無 法於公共採購中投標，令人莫明。實則被上訴人之所以無法 參與公共工程之投標，係因被上訴人於87年6月15日在台東 縣成立金華聯公司後，旋即於87年9月起拒繳華聯之會費， 並以金華聯代替華聯參與各個公共工程之投標，受政府採購 法第50條第1項第5款不同投標廠商之投標文件內容有重大異 常關聯者（華聯及金華聯係同一負責人所有之二家公司）之 限制，不能同時參與投標（上證9），既非因無入會時之會 員證書，更與受上訴人之停權處分無關。事實上被上訴人參 與了包括：⒈不須附會員證書之標案；⒉以其他證明文件參 與之標案；⒊以華聯入會時之會員證書參與之標案；⒋由金 華聯參與之標案等被上訴人所欲參與之全部公共工程標案。 惟不必然由其得標，縱使得標亦未必有所獲利罷了。故而被 上訴人所稱無法參與公共工程之投標係為託詞，而「得標率 3成」及「利潤4％」全屬主觀臆測，更無被上訴人所主張因 此受有314,593元之營業損失存在。 ⒌又被上訴人於原審主張上訴人於98年藉公權力之行使，迫使 伊撤銷公路汽車客運路線營運權，致蒙受處理5部車輛損失1 00萬元。惟上揭被迫撤銷之公路汽車客運路線營運權，有權 撤銷機關為公路總局與上訴人毫無關聯，此有公路總局相關 函文可證（上證4）。自函文內容可見被上訴人被撤銷之3條 旅遊路線係因花蓮監理站查獲渠未依規定行駛，經限期改善 未改善，交通部公路總局下令核處，並經交通部訴願審議委 員會決定「訴願駁回」，與被上訴人遭停權處分無任何關聯 性存在。且被上訴人所謂處理5部車之實際情形，乃是98年7 月7日將該5部車過戶到上仁通運公司名下，隨即於3日後98 年7月10日又馬上轉回到與華聯公司同一負責人所有之金華 聯公司名下，只是「三角轉讓、旋轉虛晃」一下而已，該5 部車輛仍是被上訴人名下所有之財產並無實質處理，且仍然 繼續出租營業獲利，既無實質處理車輛，當然亦無被上訴人 所稱的損失存在（上證11），被上訴人本項主張毫無理由可 言。 ⒍按依上訴人公會組織章程（原審被證7）第14條規定：會員 須遵守本會章程，服從本會決議，如不按照章程繳納會費者 ，上訴人公會之理事會得決議予以勸告、警告或停權處分。 經停權處分之會員不得參加各種會議並當選為理、監事及享 受團體內一切權益，呈請法院強制執行。依上揭章程之規定 ，被上訴人拒不繳費遭停權處分，只是不能在上訴人團體內 行使權益，不能參加會議及不能參選理、監事而已，停權處 分並沒有喪失會員資格，不會造成被上訴人任何損失。原審 判決認定被上訴人因停權，及不繳交會費而沒有發給繳費證 書，因而造成被上訴人巨額損害，並判決上訴人應給付被上 訴人損害賠償，亦有違誤。 ⒎即便上訴人未發給被上訴人會員證書（假設語），被上訴人 之損害亦可歸責於己，蓋雖上訴人對被上訴人所為第一次停 權之決議雖經三審判決確定該決議有瑕疵而無效，惟查上訴 人所以為該決議，係因上訴人之會費係以「會員車輛數」計 算，而當時上訴人認定被上訴人承租之車輛亦應計入「會員 車輛數」要求被上訴人補繳會費，當事人不服，未繳納會費 而遭上訴人決議停權。被上訴人若不服上訴人之計費決定， 非不得先行繳納後，另循司法途徑取回，而免遭上訴人停權 。上訴人當無收取會費後另尋理由將被上訴人停權之理。此 部分被上訴人迭向花蓮縣政府、內政部等單位陳情，上開單 位均向被上訴人表示應先繳清會費以回復權利（上證13、20 、21），而被上訴人竟不循此簡單之途徑處理與上訴人間之 會費爭議，自行停止其依法令應繳納之會費達十餘年之久。 致使其後其所主張受有之損害發生，其損害之發生應可歸責 於被上訴人自己，故被上訴人對上訴人即無損害賠償請求權 可言。 ㈡反訴部分：查會員欠費於核發繳費證書時，應將欠費繳清， 雖未明載在上訴人公會之章程中，惟為所有會員之共識，原 審判決一方面判決上訴人應發給會員證書，卻就其應繳交之 會費，援引民法126條之短期消滅時效認被上訴人超過5年之 會費已罹於消滅時效之抗辯為理由，明顯就被上訴人核發繳 費證書應將會費繳清之相關共識，恝置不論，亦有違誤。 三、證據：除援用原審所提出者外，補提:遊覽車客運業增車補 充規定、交通部公路局臺北區監理所花蓮監理站90年9月13 日90北監花字第0000000號函、102年9月3日北監花一字第00 00000000號函、交通部公路總局98年4月30日路監運字第000 0000000號函、98年1月17日路政一字第0000000000號函、96 年1月2日90路監運字第0000000000號函、98年6月30日路監 運字第0000000000號函、交通部90年11月28日交路90字第06 3124號函、花蓮縣遊覽車商業同業公會91年12月2日花遊客 南字第022號函、98年6月19日花遊客川字第0000000號函、 華聯遊覽車客運股份有限公司91年12月16日華遊字第000000 00號函、96年9月14日華遊字第000000000號函、98年6月18 日華遊字第000000000號函、98年6月23日華遊字第00000000 0號函、花蓮縣政府88年9月3日88府社行字第098353號函、 97年5月27日府社行字第0000000000號函、98年8月28日府社 行字第0000000000號函、花蓮監理站90年10月22日90北監花 字第0000000號函、內政部98年8月19日內授中社字第000000 0000號函、花蓮縣議會98年6月29日會議字第0000000000號 函、新會員通春遊覽公司繳費會員證書、中華民國遊覽車客 運商業同業公會全國聯合會之福利互助會組織章程、花蓮縣 遊覽車商業同業公會組織章程第6條第2項條文全文、招標公 告等資料、花蓮縣遊覽車商業同業公會第8屆第8次臨時理監 事會議紀錄、98年3月4日國防部花蓮縣後備軍人指揮部98年 採購案公告及無法決標公告、經濟部商業司華聯與金華聯公 司資料各乙份、金華聯標案3份為證（以上均為影本）。 乙、被上訴人方面： 一、答辯聲明： ㈠上訴（包括本訴及反訴部分）駁回。 ㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本訴部分： ⒈被上訴人請求上訴人應發給會員證書予被上訴人有無理由？ ⑴被上訴人於100年9月29日停權會議無效判決確定後，繳交會 費均遭上訴人拒收，被上訴人均予以提存，此有遭上訴人退 回之支票、存證信函、臺灣花蓮地方法院提存書等資料（被 上證4）可據。依原審判決被上訴人並無積欠任何會費，則 本件上訴人仍以各種理由拒不發給會員證書（包括其所稱繳 交會費方能發給所謂之「有效會員證書」）即屬無理由。 ⑵由上訴人於一審書狀中陳稱「被告（即上訴人）明確通知原 告（即被上訴人）應繳納其歷年欠繳之會費，被告始得恢復 其會員權利及核發會員證書。」、「原告…請求被告應發給 會員證書云云…顯然未依章程盡其會員之義務，應不得請求 被告發給會員證書。」、「被告自難憑發會員證書與原告」 、「應不得請求被告發給會員證書」等語可知，上訴人以各 種不法理由，拒絕發給被上訴人表彰會員資格之「會員證書 」乙項事實，業於一審上訴人所自撰之書狀及法院歷次訊問 中坦承無疑，則上訴人於上訴理由中無視該等事實，明目張 膽編造「上訴人無從也無庸再次核發會員證書予被上訴人」 、「…請依規定繳納會費後再核發會員證書等乃屬誤載，應 是指再核發繳費證書而非會員證書」等不實理由，更見上訴 人毫無誠信之一斑。 ⑶按同業公會乃依商業團體法強制入會，非任意參與之團體。 而發給會員證書係關乎會員基本生存權利及公義之必盡義務 ；不論有無繳交會費、有無合法停權，均應發給。如有欠繳 會費不過應由公會依法追訴，如有停權，亦僅停止其依商業 團體法所定之權利行使，非否定其會員之資格，此觀商業團 體法第12、14條之規定及上訴人組織章程第6、7條之規定即 明。但上訴人卻違反上揭規定不予發給，或於其在原審被證 11所提之「空白會員證書」上限定「三個月有效」，此均與 前述法規及章程規定相違背，即有不當情形。且上訴人亦曾 於原審陳稱「被告（即上訴人）公會會員所領有之會員證書 並非僅單純表明其會員之資格，尚有證明會員所得享有在被 告公會內之一切權利及負擔之義務，惟原告（被上訴人）自 87年9月起不僅未再繳納常年會費…，被告亦難憑發會員證 書與原告。」等語。是上訴人將會員證書與會費繳交做成對 待給付之方式處理，且以每3個月換1張會員證書為控制手段 ；而被上訴人自100年9月起前案判決確定後，繳交會費均遭 上訴人拒收等各情，原審判決述明甚詳。 ⑷又於上訴人所提上證2之函文中，上訴人特別於「有效」兩 字旁予以劃線註記；配合上揭「空白會員證書」上限定「三 個月有效」之內容以觀，上訴人其以「三個月換發一次有效 之會員證書」之方式控制全體會員，並對其視為需剷除之異 己之被上訴人，更以此方式控制達十餘年，其手段實可惡至 極。則上訴人於上訴理由中竟違反其先前所舉證之事實，指 稱「詎原審不察，竟判決上訴人應發給被上訴人原已發給之 會員證書，容有誤會。」，反誣指法院「不察」誤判，豈非 污衊法院。又稱「上訴人所為停權決議，並沒有沒入渠入會 會員證書。」卻對會員證書明明設有「有效期限三個月」乙 事，裝瘋賣傻，棄而不談，其上訴之理由，實令人不齒。 ⑸況如前述，本件有關於會費部分既經一審審查後認於本件起 訴及反訴之起訴時點，被上訴人並無積欠會費。而被上訴人 於本件訴訟期間亦均按期繳交會費，但遭上訴人拒收而退回 支票，不得已亦全數辦理提存，則何以上訴人全然未曾發給 本件起訴後之任何1張「三個月有效之會員證書」予被上訴 人？足見上訴人之目的在全面封殺被上訴人。是本件被上訴 人請求發給現時具有會員身份之被上訴人會員證書，即屬有 理由。 ⒉上訴人拒發給會員證書予被上訴人長達10餘年，其歷任法定 代理人是否知情纏訟情節，或只是被利用，且上訴人提出訴 訟是否有經全體理監事會議決議，10餘年來一直以該不法手 段阻撓被上訴人合法營運；而未能領有會員證書，造成被上 訴人無法行使各項合法權利及參與各項商業活動，業於一審 書狀中詳細陳明並舉陳各項法律規定。則： ⑴上訴人或以該等妨害被上訴人法律上增車權利行使之作為， 係於不法停權後公布，或以列舉部分投標案不需會員證書為 理由，指稱原審判決不當。但其不能否認其不法停權、拒不 發給會員證書長達10餘年，且迄今持續中之該一侵害行為， 確實造成被上訴人上開權利嚴重受損，幾乎無法生存。 ⑵該一有效之會員證書之於被上訴人，即如有效之身份證件之 於一般自然人，屬辦理前述汽車運輸業管理規則第8、23條 相關事項、申辦增車、辦理公共工程採購等必備之有效證明 文件。依汽車運輸業管理規則第23條規定，申辦「轉讓」、 「變更公司、行號組織、名稱、地址或負責人」、「增加營 業種類」、「變更資本額或增減資產」、「抵押財產」等事 項，應備具當地該業同業公會核發之有效會員證書影本，始 得辦理。而上揭五種事項，實乃任何公司行號之基本權利， 試想若該等基本之法人權利受限，其雖生猶死、動彈不得之 慘狀。 ⑶又上訴人舉被上訴人無法依規定申辦增車乙事，認為可依「 汰舊換新」方式辦理；但其實乃為一欺騙之說法。蓋上訴人 為何不敢說上訴人故意不發給有效會員證書，「被上訴人仍 然可以辦理增車」、「被上訴人可以辦理遷址」、「被上訴 人可以辦理路線申請」、「被上訴人可以改名、換負責人」 、「被上訴人可以抵押貸款」、「被上訴人可以參加公共工 程招標」。則若以自然人之立場想，被上訴人是否連所有物 處分管理權、姓名權、遷徙居住自由權、繼承權、工作權均 遭上訴人非法剝奪，如此可為未曾受有損失？ ⑷按車輛之增加屬於汽車運輸業管理規則第23條第4款之增加 資產，但被上訴人因遭違法停權10多年，又不發給「有效之 會員證書」，根本無法辦理增車作業，亦只能任令原有車輛 逐漸老去。而上訴人除此一不法停權、拒發有效會員證書之 外，更圖加害被上訴人，其多次散發公告（被上證1），指 因遭其迫害之被上訴人車輛車齡老舊，用以妨礙被上訴人營 運，其挾公器報私怨，誠屬可惡至極。 ⑸主管機關行政法令明明白白寫著遊覽車業者本即享有「增車 」之權利，而試想政府10餘年來推動國民旅遊、近年來更開 放大陸人士來台觀光，遊覽車業者莫不大量增加購買車輛。 所謂「增車」係指原本10輛，可按年增加1至2輛成為12輛， 次年再按比例增加，10餘年後如營運正常，可達近百輛。但 「汰舊換新」是按同一數量換新車，10輛車於10餘年後，仍 然是10輛車。所以即便「汰舊換新」不需提出「有效會員證 書」，但這兩者是同一件事嗎？被上訴人的權益沒有被侵害 嗎？ ⑹再者，上訴人誆稱說可以汰舊換新方式換新車乃為不實，實 則因為政府限制遊覽車牌總量，除前述增車外，以「汰舊換 新」方式，須以廢除原遊覽車牌並將原車體報廢或轉售當客 運車後，將保留之遊覽車牌資格重新購入遊覽車，並沒有增 加新車牌數量。所以以遊覽車每台購入成本達4、5百萬之譜 ，以汰舊換新方式處理舊車時，最多僅能賣客運車，否則只 能以廢鐵出售，則如非達近十年之成本回收效益，不會輕易 汰舊。 ⑺則上訴人就其迫害造成被上訴人營收減少、無法替換新車只 能讓舊車不斷的被淘汰而減少之結果，竟倒果為因地主張「 其（被上訴人）不但沒有增車條件及意願，反而減車」之理 由。此豈非如同將人囚禁不給食物，卻就該人飢餓消瘦，歸 罪為該人不愛吃飯般荒唐，亦如一審原證18之最高法院判決 個案中高爾夫球場不法禁止會員入場打球，卻說會員於不法 進入期間未曾到場，所以其不曾有任何損失之一般無稽。 ⒊上訴人除一再爭執有關被上訴人車輛數在經營期間仍有增減 問題，並無喪失會員權利外，另提出交通部撤銷被上訴人8 部遊覽車車牌等，謹加以說明如下： ⑴按交通運輸業之公司如經主管機關核准，可以兼營遊覽車業 務及公路客運車業務，而兩者依運輸業管理條例，係分屬不 同業務，牌照區分乃遊覽車為紅牌執照，客運車為綠牌執照 ，且亦分屬不同商業公會。即就遊覽車業務部分應加入當地 遊覽車同業公會，客運業部分則應加入客運業同業公會。例 如同會會員之「花蓮汽車客運股份有限公司」，其同時經營 花蓮地區之客運及遊覽車業務，但其會費分繳不同之公會。 如被上訴人名稱為「華聯遊覽車客運股份有限公司」所示， 也係兼營遊覽車及客運兩項業務。故原本就客運用車之綠牌 車，根本不必列入繳交遊覽車公會會費。 ⑵於86年12月間，被上訴人取得公路局核准花蓮至天祥等3條 旅遊路線之客運班車路權，依核准內容需打造10部客運用車 ，但上訴人公會因長期受控家族恩怨把持，不實檢舉違規及 告訴偽造文書，使被上訴人公司設址有違法，造成花蓮監理 站不敢核發行車執照，被上訴人迫不得已，另於臺東縣內成 立金華聯公司以取得行車執照。但此舉再度激怒上訴人，其 後即接續以各項不實內容誣指被上訴人負責人偽造文書等， 均獲不起訴或無罪判決。 ⑶而原本被上訴人經營之客運路線，亦因遭上訴人公會視為眼 中釘欲拔之而後快，故千方百計檢舉，不得已協調下，迫使 交通主管機關將客運業務撤銷，而使該客運業務使用之8部 客運車（綠牌車），亦經交通主管機關，合法准許改為遊覽 車（紅牌車），後來又再經遭上訴人向臺北監理所施壓檢舉 後，交通主管機關竟出爾反爾，遂以重大違規案開張罰單（ 每張9,000元），而撤銷該一換發8部遊覽車之決定，並命將 全部牌照繳銷撤照，實嚴重違反政府信賴保護原則，雖經行 政訴訟亦難平反，公平正義早已消失殆盡，才發生車輛數一 下增加，一下減少的狀況，該部分造成被上訴人之經營困擾 及損失，難以估計。此有該一綠牌客運車之相關時程表（被 上證5）可供參酌。 ⑷嚴格而言，該一事件與上訴人公會全然無關，但自上訴人所 提出之上證4函文第1份函文之受文者、第3段第2行、第2份 函文及第3份函文之受文者可知，明明係上訴人所檢舉，卻 均予塗抹使無法辨識，即可知悉，上訴人介入該一事件之事 實至為明確。則可證明上訴人公會早為特定人員把持，不過 作為家族恩怨之鬥爭工具，對被上訴人一再施以各種迫害， 該事實亦可證明上訴人其打擊異己手段之殘酷。 ⑸至被上訴人所有之遊覽車部分，自上訴人88年2月19日所做 之非法停權決議，且於汽車運輸管理規則修訂後，不發給有 效會員證書，被上訴人根本無法增車，無法增加或減少資產 ，而唯一能辦理者為汰舊換新方式勉強維持，目前亦為10 輛，此有該一紅牌遊覽車之相關時程表（被上證6）可據。 故上訴人不實指稱被上訴人仍有增減車輛云云，全屬謊言。 併為說明如上。 ⒋上訴人又主張被上訴人除受88年停權決議處分外，另有1份9 1年4月13日之臨時理監事會議決議，再為停權處分云云，實 則與事實不符。蓋據該一書面所載之內容，述及「宏東、世 通、華聯」3家業者，但其中「宏東」與被上訴人之「華聯 」於前述被認定為違法之88年停權決議處分後，即一直處於 上訴人所稱之「停權狀態」，則何以能再有「停權決議」？ 況前述原審原證2、3之判決中，上訴人亦從未爭執或提起該 91年4月13日之臨時理監事會議，再為停權決議之事實。足 見如今提出該一記錄，其真實性令人質疑。況縱有該一決議 ，應只係重複確認該一88年已做成之決議，並不應生有其他 效力。 ⒌被上訴人於一審所提損害賠償部分之訴訟標的法律關係，係 基於債務不履行之損害賠償，以及侵權行為之損害賠償競合 主張： ⑴本件係基於債務不履行請求損害賠償： ①按商業團體法施行細則第11條明確載明：「商業同業公會對 所屬會員應發給會員證書」、上訴人公會組織章程第6條第2 項亦規定：「凡入會者均由本會核發會員證書，…並得申請 換發會員證書。」、第7條：「會員非因廢棄業或遷出本會 組織區域，獲受永久停業處分者，不得退會。」是只要被上 訴人未曾有章程第7條所定退會之約定事由，上訴人即有依 兩造間共同遵守之上揭商業團體法施行細則，以及具有契約 效力之組織章程規定，發給「確認被上訴人仍為該會會員」 之「會員證書」，而且當然係「有效之會員證書」（按「有 效」一語相對於「無效之會員證書」應係指有符合退會之約 定事由，而未曾繳回之會員證書）予被上訴人之義務。會員 如未有上揭章程之退會事由，即有取得有效會員證書之權利 ，而有無繳交會費，不過為得否依上揭章程第14條所訂合法 進行勸告、警告、停權處分之事由，與會員資格之喪失與否 無涉，更無因有無繳交會費而「不得取得會員證書」或「不 得取得有效會員證書」之情形。 ②又就會費是否繳交，不得作為否認法定會員資格之理由，此 由其法定之會員資格仍繼續存在、原審被證8內政部函稱「 查各級商業團體，對其會員停權處分，於停權其間應享之權 利雖停止，但其法定之會員資格仍繼續存在。」、原審被證 9之花蓮縣政府函釋稱「有關會員欠繳常年會費，經公會依 規定處分停權…查各級商業團體，對其法定之會員資格仍繼 續存在。」均證明「法定會員」之資格，於停權與否之爭議 時，均持續、有效的存在，則公會自有發給「有效之會員證 書」之義務。是則任何情形，且不論是否停權，均不得拒絕 發給會員證書要無疑義。而上訴人目前所發給會員之會員證 書均為每3個月發1張，每張上面均註明有效之年度及有效之 月份，更坦承其目前自87年以後即未發給被上訴人該一「有 效之會員證書」，則其業違反其依章程所應負之應履行債務 （義務）至明。 ③被上訴人自87年起，即因有因辦理汽車運輸業管理規則第8 、23條相關事項、申辦增車、辦理公共工程採購等理由，而 需提供足以「確認於辦理前開事務之當時，被上訴人仍為該 會會員」之「有效會員證書」，故一再向上訴人公會請求發 給有效之會員證書予被上訴人，就此一事實，特此整理目前 尚保存之96年以降之若干請求書函（被上證三），但均遭其 以不法停權之未繳交會費為由，以一貫之「應繳清歷年欠款 會費，自得恢復會員資格」、「辦理復權入會手續及繳清歷 年欠繳會費後核發會員證書」回覆，否認被上訴人具有會員 資格，而使用「辦理入會」、「恢復會員資格」等用語，拒 絕發給被上訴人會員證書。 ④基上事實，上訴人顯有違反前述公會與會員間之章程所訂， 發給「確認被上訴人仍為該會會員」之「有效會員證書」之 債務（義務），則被上訴人自得居於債務不履行之規定，依 民法第226條、227條之1等規定，請求債務不履行之損害賠 償。 ⑵本件亦同時基於侵權為請求損害賠償： ①如前述，該一發給「有效之會員證書」之義務，非僅為兩造 間私法關係之章程規定，同時亦為「商業團體法施行細則」 第11條明確載明「商業同業公會對所屬會員應發給會員證書 」之法定義務。 ②則上訴人故意違法不發給被上訴人「確認被上訴人仍為該會 會員」之「有效會員證書」，業違反該一規定；且其利用其 有發給義務卻故意不發給，使被上訴人無法行使其合法辦理 汽車運輸業管理規則第8、23條相關事項、申辦增車、辦理 公共工程採購等各項權利行為，亦屬侵害被上訴人權利之侵 權行為。從而上訴人之行為亦符合民法第184條第1項前段「 因故意或過失，不法侵害他人之權利者。」及第2項「違反 保護他人之法律，致生損害於他人者。」之規定，自亦得請 求為損害賠償。 ③且被上訴人持續請求發給會員證書如被上證3函所示，但上 訴人亦持續以違法理由拒絕迄今，甚至連被上訴人繳交停權 無效判決確定後之會費，亦一再遭上訴人拒收退回，則其侵 權行為實仍持續中，並無罹於消滅時效之情形。 ⑶基上，本件訴訟中就損害賠償部分，即係就前述二項請求權 競合請求。 ⒌就本件被上訴人所受之損害，業已於一審及二審歷次書狀及 當庭陳述中盡力陳明，亦於一審及先前書狀引用民事訴訟法 第222條第2項規定，請求依100萬元計算起訴前所受之損失 ，並認為自起訴後至上訴人發給會員證書之前，仍持續造成 損害，故暫請求按月給付1萬元至上訴人發給會員證書之日 止，並經一審法院認上訴人之行徑至為不當，同意按該一請 求金額判給，即屬正確無誤。 ㈡反訴部分： 本件被上訴人於一審起訴請求確認會費債務不存在，而上訴 人則以反訴請求會費。則就該一會費債務之存在與否，以及 如存在其金額為若干？以及被上訴人於一審時所主張請求之 損害賠償，並就如存在會費債務時主張予以抵銷。凡此等主 張均經一審法院詳細審查，予以審酌後認5年短期時效之會 費金額經與損害賠償金額抵銷後，已不存在任何會費債務。 三、證據：除援用原審所提出者外，補提：剪報3篇、訴願書、 行政訴訟起訴狀、存證信函各乙份、提存書（101年度存字 第31號、102年度存字第142號）、國庫存款書各兩份、支票 四紙（金額均為壹萬伍仟元，號碼分別為：R0000000、R000 0000、R0000000、R0000000）、交通部公路總局臺北區監理 所花蓮監理站96年5月16日北監花字第0000000000號函、97 年12月3日北監花字第0000000000號函、98年6月4日北監花 三字第0000000000號函、98年6月8日北監花三字第00000000 0號函、交通部公路總局臺北區監理所97年12月2日北監運字 第0000000000號函、交通部97年10月2日交路字第000000000 0號函、交通部公路總局97年10月14日路監運字第000000000 0號函、97年11月21日路監運字第0000000000號函、華聯遊 覽車客運股份有限公司96年9月14日華遊字第000000000號函 、98年6月18日華遊字第000000000號函、98年6月23日華遊 字第000000000號函、100年10月17日華遊字第0000000000號 函、100年10月31日華遊字第0000000000號函、100年11月15 日華遊字第0000000000號函、100年11月28日華遊字第00000 00000號函、100年12月28日華遊字第0000000000號函、101 年1月9日華遊字第000000000號函、101年4月6日華遊字第00 0000000號函、101年6月6日華遊字第000000000號函、101年 12月6日華遊字第000000000號函、102年5月27日華遊字第00 0000000號函各乙份為證（以上皆為影本）。 理 由 壹、程序部分： 一、本件上訴人花蓮縣遊覽車客運商業同業公會之法定代理人業 由李文山變更為胡重光，此有花蓮縣政府102年4月3日府社 行字第0000000000號函及花蓮縣人民團體負責人當選證明書 各1份在卷足憑，被上訴人並於102年4月25日具狀聲明承受 訴訟，爰依法准予承受訴訟，合先敘明 二、按民事訴訟法第68條第1項、第3項之規定，訴訟代理人應委 任律師為之。但經審判長許可者，亦得委任非律師為訴訟代 理人。非律師為訴訟代理人之許可準則，由司法院定之。復 依民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條第5款規 定，當事人委任其他依其釋明堪任該事件之訴訟代理人者， 審判長得許可之。本件上訴人花蓮縣遊覽車客運商業同業公 會委任公會ＯＯＯ許添旺及公會ＯＯ林燕珠為其訴訟代理人 ，具有一定之職務身分關係，此有民事委任狀1份在卷足憑 ，依據前開規定，本院自應許可許添旺、林燕珠二人共同擔 任上訴人之訴訟代理人。 貳、實體方面 一、本件被上訴人在原審起訴主張：被上訴人於86年公司法人登 記完畢後，依商業團體法第12條、第14條之規定，應強制加 入為上訴人團體會員，被上訴人確為上訴人之會員，但上訴 人竟非法於88年2月19日第7屆第8次臨時理監事會議對被上 訴人作出不當之停權處分決議，且上訴人利用該次不當停權 決議，惡意不發給與遊覽車業務習習相關、對被上訴人之業 務營運至為重要之會員證書，企圖封殺被上訴人權利。然而 該次決議已經臺灣花蓮地方法院98年訴字第244號判決確認 為無效，並經本院99年度上字第29號判決、最高法院100年 度台上字第1639號裁定予以維持，則該一不當之停權處分業 經宣告無效，視同未曾為之，被上訴人之會員身分當應即溯 及自始未曾有停權決議存在，並無須再為「恢復」之必要， 方符前述確定判決之意旨。然而即便被上訴人於最高法院裁 定後曾再多次要求上訴人應依該判決之意旨，及依商業團體 法施行細則第11條之法定發給會員證書之義務辦理，卻仍遭 上訴人無理以「應繳清歷年欠款會費，並辦理復權申請手續 」、「需辦理復會手續」為由，拒不發給會員證書，持續不 當阻擾，造成被上訴人無法合法辦理業務運作、增車、公共 工程之採購，而有極大損害。惟被上訴人於遭上訴人違法停 權期間，無法享有任何會員之待遇及權利，且受有嚴重損害 ，則其對待之給付會費義務，應獲得免除，故主張應自前述 判決確定後才有再行給付會費之義務，並因而於100年11月 28 日去函表明「依最高法院裁定告知復權後（實應為判決 後）應繳交之會費，並核發100年度之會員證書」之立場， 因上訴人拒不答覆，被上訴人乃自行按會費標準每輛車應月 繳250元，計算自最高法院於100年9月29日裁判起6個月之會 費，以支票寄達上訴人，卻遭退回，乃予依法提存，並再於 101年4月6日寄達6個月份之會費支票予上訴人。被上訴人自 88年以來，受上訴人不法、不當之停權決議及不發給會員證 書，造成業務及營運之損失至鉅，依民事訴訟法第222 條第 2項規定，該部分被上訴人請求暫依100萬元計算起訴前所受 之損失，並認為自起訴後至上訴人發給會員證書之前，仍持 續造成損害，一輛車請求1,000元賠償，故請求按月給付1萬 元至上訴人發給會員證書之日止等語。上訴人則以：上訴人 於88年2月19日第7屆第8次臨時理監事會議對被上訴人之停 權處分決議，固迭經三審判決該次會議決議無效確定在案， 惟被上訴人就前案發生爭議之車號00-000、00-000二輛遊覽 車以外之其他遊覽車計12輛，僅繳納常年會費至87年8月為 止，自87年9月起迄今已逾13年，被上訴人並未就任何登記 於其名下之遊覽車向上訴人繳納常年會費。被上訴人於前案 判決確定後，曾於100年10月17日及31日分別函請上訴人及 花蓮縣政府社會處責令上訴人即日起恢復其會員權利並核發 會員證書，上訴人先於同年11月9日發函請被上訴人繳納欠 繳會費後再核發會員證書，嗣於21日再函文通知被上訴人應 依規定辦理復權申請手續，並曾於100年11月14日傳真復權 申請書予被上訴人，上訴人確有通知被上訴人應繳納其歷年 欠繳之會費，始得恢復其會員權利及核發會員證書。又被上 訴人請求上訴人發給會員證書之請求權基礎為何？其主張之 「會員權利」所指為何？且上揭停權處分既經宣告無效，所 謂無效係指自始、當然、確定的不生效力，被上訴人既主張 上開停權處分應屬無效，則其主觀上自應認該停權處分對其 乃自始、當然、確定的不生效力，換言之，其基於會員資格 所享有權益自不應受此不生效力之停權處分而有所影響，則 其會員資格及身分即與其他會員並無二致，應負擔繳納常年 會費之義務，是被上訴人自87年9月起迄今逾13年之久，均 未再繳納會費予上訴人，顯然未依章程盡其會員之義務，應 不得請求上訴人發給會員證書等語資為抗辯。 二、上訴人在原審則反訴主張：被上訴人為上訴人之會員，應依 章程規定繳納會員常年會費，惟被上訴人竟自87年9月起迄 今，均未再繳納任何會費，亦未提供其所有車輛之車籍及相 關詳細異動資料供上訴人計算，上訴人自得依章程第14條及 第37條規定，依被上訴人所有之車輛數概算所得，請求給付 積欠之會費，及自87年9月起至101年12月止按月計算之法定 遲延利息，合計671,355元，兩造間自有常年會費債權債務 關係存在，應屬無疑。被上訴人曾於101年2月8日及4月6日 向臺灣花蓮地方法院各提存15,000元之支票與上訴人，主張 繳納100年9月29日至101年9月28日之會費，惟被上訴人尚積 欠87年9月迄今之會費及遲延利息共671,355元，被上訴人所 提出之清償應優先抵充其積欠之遲延利息及會費，否則，被 上訴人無異僅圖繳納100年9月後之會費而要求上訴人發給會 員證書，對於積欠之會費均不願清償，豈符公允等語。被上 訴人則以：發給會員證書係會員基本生存權利，不論有無停 權，但上訴人卻違反人民團體法規定不予發給，已非「停權 」，而係實質否認被上訴人會員身份，自不得請求其履行相 對之繳交會費義務。又依上訴人團體章程，就「合法停權」 之狀態，並未明定會員仍有繳交會費之義務、更未有各項催 繳之規定，遑論本件之「非法停權」、「拒不發給會員證書 」乃損及基本會員權，則反訴請求「非法停權」、「拒不發 給會員證書」期間之會費即無所據。且被上訴人業提出證明 願繳交確定判決100年9月29日以後之會費，遭上訴人拒收退 回而改以向法院提存之方式為證據，而上訴人於起訴時仍繼 續拒收，故被上訴人不得已提出本件訴訟確認會費債務不存 在，則應認100年9月29日以後之會費被上訴人有繳交，且因 上訴人拒收，而無遲延利息之問題。退步言之，該一繳費義 務應與會員權利成對待關係，上訴人既迄今尚未發給會員證 書，被上訴人自得主張同時履行抗辯，拒絕給付。又該一會 費義務屬5年短期時效範圍（依反訴狀日期為101年8月9日， 即為96年8月10日至101年8月9日間），超過5年部分，依時 效抗辯，自無容許上訴人反訴請求之餘地，且其中100年9月 29日以後之會費，被上訴人業已提存部分。縱尚有任何可請 求部分，亦可行使抵銷抗辯，就本訴請求之損害賠償部分為 抵銷等語資為抗辯。 三、經本院協議簡化兩造爭點，整理爭執與不爭執事項如下： ㈠兩造不爭執事項 ⒈被上訴人從86年間起確定為上訴人之公會會員。 ⒉被上訴人加入上訴人公會，上訴人確應發給會員證書。 ⒊被上訴人在88年2月19日遭上訴人以第7屆第8次臨時理監事 會議決議停權。 ⒋上揭上訴人第7屆第8次臨時理監事會議之停權決議，經過臺 灣花蓮地方法院以98年度訴字第244號、本院99年度上字第2 9號及最高法院100年度台上字第1639號裁判決議無效確定。 ⒌91年4月13日上訴人又以第8屆第8次理監事會議決議對於被 上訴人為停權處分（被上訴人稱並未收到該停權處分）。 ⒍上訴人從87年9月間起就沒有從被上訴人處收到會員費。 ㈡兩造爭執事項 ⒈上訴人是否應發給被上訴人會員證書或有效之會員證書？ ⒉被上訴人依據債務不履行及侵權行為之法律關係，請求上訴 人損害賠償是否有理由？ ⒊被上訴人於本件有無遭受損害？ 四、本院得心證之理由： ㈠上訴人是否應發給被上訴人會員證書或有效之會員證書？ ⒈查被上訴人自87年9月間起即未再繳交會費，雖兩造所不爭 執，上訴人並舉內政部98年8月19日內授中字第0000000000 號函：「會員欠繳常年會費，經公會依規定處分停權，係屬 公會監督事項，停權期間仍須繳納常年會費；…會員於停權 期間應享之權利雖停止，但其法定之會員資格仍繼續存在， 故對應負擔之會費，自應為當然之義務，仍應依章程徵收。 」主張被上訴人應將其自87年9月間起所積欠之會費671,335 元全額繳納後，上訴人始負有核發有效（繳費）會員證書之 義務（原審判決確認被上訴人對上訴人損害賠償於逾482,95 4元範圍請求權不成立，而駁回被上訴人其餘之請求。被上 訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定，故此上訴人勝 訴部分不在本院審理範圍內）。揆諸上開函示意旨可知，若 公會會員因欠繳常年會費致遭依規定停權，乃為公會基於監 督事項所為之「合法處分」，會員自不因此而免除負擔會費 之義務。惟本件上訴人於88年對被上訴人所為之停權決議係 為「無效」之處分，異言之，該決議係為一有瑕疵之「非法 停權」處分，與上開內政部函示尚屬有間。被上訴人於遭非 法停權期間非但不得參加各種會議並當選為理、監事及享受 團體內一切權益，身為會員之基本權利亦未能獲得保障，則 於此情形應認為被上訴人主張得免除停權期間常年會費之繳 費義務為有理由。然舉凡公會會員皆有按章程繳費之義務， 從而被上訴人自87年9月起至88年2月間遭停權處分前之繳費 義務並不同因上述說明而得免除，仍負有給付此6個月會費 與上訴人之義務。 ⒉惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而 消滅，民法第126條另有明文。而所謂定期給付債權，係指 於一定期間內，定期給付金錢或其他物品之債權而言。其應 具備下列要件：⑴須有發生此等定期債權之基本法律關係。 ⑵須於一定期間內為規則的反覆給付。⑶其各期請求權得各 自獨立。而商業團體會費之給付，係依據商業團體之章程， 係規定相隔一定期間為規則的反覆給付，且各期之會費請求 權均得各自獨立請求，核屬定期給付之金錢債權無疑，自應 有民法第126條短期消滅時效規定之適用。本件上訴人（即 反訴原告）所請求給付之會費依章程第37條第2款係「按月 繳納之」，則其屬於1年以下之定期性之給付，自足認定無 誤。揆諸上揭說明，本件自應有民法第126條短期消滅時效 規定之適用。復按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法 第128條定有明文。又按請求權自債權成立時即可行使者， 依民法第128條之規定，其消滅時效應自債權成立時起算， 最高法院28年上字第1760號判例意旨可資參照。本件系爭會 費係逐月發生之定期給付債權，又經認定如前，則上訴人本 件會費債權，其中自反訴起訴狀繕本送達被上訴人（即反訴 被告）之翌日即101年8月10日（見原審卷第183頁）起算前5 年以前之部分即自87年9月起至96年7月止之會費，顯已罹於 前揭民法第126條規定5年之消滅時效期間，則被上訴人就此 部分（含上開6個月之會費）請求為時效消滅之抗辯而拒絕 給付，於法洵屬有據。 ⒊次按商業團體法第12條、第14條之規定，公司、行號應於開 業後一個月內加入該地區商業同業公會為會員，非因廢業或 遷出本會組織區域，或受永久停業之處分者，不得任意退會 ；如逾期不入會，主管機關尚得依同法第63條處罰之或予以 停業處分；故加入該地區商業同業公會為會員屬法令之強制 規定，乃執業之基礎要件。「花蓮縣遊覽車商業同業公會組 織章程」（見原審卷第142至144頁）第6條第1項亦有相同入 會之規定，故組織章程第6條第2項明定：「凡入會者均由本 會核發會員證書」；第7條規定：「會員，非因廢業或遷出 本會組織區域，或受永久停業之處分者，不得退會」；而被 上訴人並無廢棄營業或遷出組織區域，或受永久停業之處分 之情形，自不得退會，仍為會員，上訴人自應依組織章程第 6條第2項規定，核發會員證書，俾作為被上訴人履行強制入 會義務而可依法執業之明證。 ⒋次查上訴人主張被上訴人因積欠會費達9個月而在88年2月19 日以第7屆第8次臨時理監事會議決議被上訴人停權，需於停 權處分期間屆滿後辦理復權程序，方可再行使會員權利。惟 上揭停權決議已經臺灣花蓮地方法院以98年度訴字第244號 判決決議無效，並經本院99年度上字第29號判決及最高法院 100年度台上字第1639號裁定予以維持，所謂無效係指自始 、當然、確定的不生效力，該決議既已遭無效宣告，則被上 訴人自始即未喪失會員資格，其基於會員資格所享有之權益 自不受該停權處分而有任何影響，則其會員資格及身份既與 其他會員並無二致，自得請求上訴人發給會員證書。 ⒌又上訴人以上揭停權決議雖已無效，但上訴人後復於91年4 月13日以第8屆第8次臨時理監事會議決議對被上訴人再為停 權處分，並無遭判決無效，則被上訴人仍在停權處分之期間 ，自有負擔繳納常年會費之義務，應俟其繳清會費後方能回 復會員權益。然而依上揭內政部號函文意旨可知，公會會員 之法定會員資格不因停權而喪失，縱使會員因欠費而遭停權 ，仍屬會員無疑，上訴人自不得主張被上訴人已遭停權處分 而拒發會員證書。且依上訴人組織章程第14條規定，會員欠 費，僅為上訴人得進行勸告、警告及停權處分之事由，縱使 遭受停權，亦僅不得參加各種會議並當選為理、監事及享受 團體內一切權益而已，並非不得取得會員證書之事由。 ⒍再查被上訴人對上訴人無會費債務存在，已如前述，而被上 訴人於100年9月29日確定停權決議無效判決後，即按期繳交 每三個月為一期之會費，惟上訴人皆拒絕受領，被上訴人因 此將上揭款項為提存，有提存書兩份在卷可稽。亦即被上訴 人已盡其身為會員之繳費義務，上訴人自應依公會組織章程 之規定，發給被上訴人有效（繳費）之會員證書。 ㈡被上訴人於本件有無遭受損害？依據債務不履行及侵權行為 之法律關係，請求上訴人為損害賠償是否有理由？ ⒈按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限」；「當事人已證明受有 損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額。」民法第216條第1項、民 事訴訟法第222條第2項分別定有明文。因此，損害賠償之訴 ，原告已證明受有損害，有客觀上不能證明其數額或證明顯 有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非 惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，於此種情形，法院應審酌 一切情況，依所得心證定其數額，以求公平。揆諸民事訴訟 法第222條規定之立法本旨，含有證明責任規範存在價值， 損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結 果，仍不能獲得損害賠償額確信時，為使權利容易實現，爰 減輕損害額證明之舉證責任，最高法院93年度台上字第2213 號判決意旨可資參照。 ⒉次按依被上訴人於原審所提之花蓮縣警察局、花蓮縣政府、 國立東華大學等招標公告（見原審卷第26至103頁）、交通 部公路總局申辦增車業務須知（見原審卷第23至24頁）、汽 車運輸業管理規則第23條之規定等證據資料可知，有效會員 證書之於被上訴人之業務運作，乃為一不可獲缺之重要證明 文件，若未取得將使被上訴人無法行使如參加公共工程採購 投標、辦理汽車運輸業業務之變更或增減等權利，應堪認定 。 ⒊查上訴人依商業團體法第12條、第14條及上訴人公會組織章 程第6條第2項之規定，有發給被上訴人有效會員證書之義務 ，已如前述。上訴人雖以參加公共採購遊覽車服務，必須會 員證書方能參與投標鮮矣，若有堅持必須公會會員證書者， 亦只須持入會時之會員證書（原始會員證書）即可，何況縱 使被上訴人可參與投標，亦未必皆能順利得標及獲利，難謂 被上訴人因未取得有效（繳費）會員證書而受有損害；且依 交通部公路總局台北區監理所花蓮監理站之資料顯示，被上 訴人不但沒有利用可免附有效會員證書之「汰舊換新」方式 維持住其原有之車輛數反而積極減車，可見其並無增車之意 願，更遑論將因此而受到損害。惟，縱使公共工程標案中要 求提供有效會員證書者係少數為真，被上訴人希望參加所有 公共工程標案仍為其得合法行使之權利，該權利於無法合法 參加時即已受侵害，與參加後能否得標及獲利等問題無涉， 尚不得以此認定被上訴人未因此而受有損害。又「增車」亦 為被上訴人本即得合法享有之權利，其於因未能持有有效會 員證書致未能合法增車之情況下，是否願意利用「汰舊換新 」之方式以維持住其原有之車輛數，實屬其自身商業考量之 範圍，自不得以此認定其未受有未能合法增車之損害，更與 被上訴人是否已符合其他增車要件無關。是則上訴人利用前 述停權決議，不發給會員證書，足使被上訴人無法合法辦理 業務運作、增車、亦無法參與公共工程之採購，確造成被上 訴人極大損害，情極灼然。 ⒋從而，被上訴人屢次要求上訴人發給會員證書，上訴人均不 發給，基於上訴人之理監事（見原審卷第191頁）與被上訴 人皆從事汽車運輸業，竟違法決議停權拒不發給會員證書， 顯係以不公平之方法，直接或間接阻礙他事業參與競爭，惡 性非輕；姑不論被上訴人是否符合辦理業務運作、增車、是 否參與公共工程之採購可得標獲利等，然如被上訴人確取得 會員證書，自得合法辦理業務運作、增車，更可合法參與公 共工程之採購等，於其業務之發展，應大有助益，甚而可獲 利無疑，因此無公會會員證，造成被上訴人無法合法辦理業 務運作、增車、亦無法參與公共工程之採購等，應屬實情， 堪信被上訴人符合「已證明受有損害而不能證明其數額或證 明顯有重大困難」之要件；是原審斟酌全辯論意旨及調查證 據之結果，依所得心證定被上訴人損害至少100萬元，並認 為自起訴後至上訴人發給會員證書之前，仍持續造成損害， 一輛車可請求1,000元賠償，此部分亦經被上訴人法定代理 人許兆麟於102年11月20日本院言詞辯論時，對此認定金額 不再爭執在案（見本院卷第133頁反面），被上訴人共有10 輛車，故請求按月給付1萬元至上訴人發給會員證書之日止 ，尚屬可採。故依前述四之㈠，被上訴人對原判決駁回其請 求部分，即被上訴人對上訴人就會費及利息部分尚有188,38 1元之債務存在，未聲明不服，該部分業已確定，原審並就 該金額與對上訴人違法停權拒不發給會員證書之損害賠償債 權互為抵銷後，判決上訴人尚應給付被上訴人811,619元， 經核尚無不合。 五、綜上所述，被上訴人主張其因上訴人違法停權及不發給會員 證書，而受有損害為可採，上訴人所辯均無可取。依上訴人 公會組織章程，被上訴人自得請求上訴人發給有效會員證書 ，並因侵權行為法律關係，請求上訴人如上給付為有理由， 應予准許。是則原審判命上訴人如原判決主文第3項如數給 付，並駁回被上訴人之其餘請求，另駁回上訴人之反訴請求 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。 六、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後 ，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要， 末併敘明。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 11 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 賴淳良 法 官 張健河 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 102 年 12 月 11 日 書記官 徐文彬