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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　102年度建上易字第2號 上　訴　人　冠元營造有限公司 法定代理人　辛大暉 訴訟代理人　林國泰律師 被上訴人　　黃仁信即長峰企業社 訴訟代理人　余道明律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國102年4 月12日臺灣花蓮地方法院101年度建字第2號第一審判決提起上訴 ，本院於104年4月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本件經本院審理結果，認原審以被上訴人主張與上訴人間有 承攬關係，被上訴人之請求有理由，判決上訴人應給付被上 訴人新台幣(下同 )142萬元及自民國101年4月28日起至清償 日止按年息百分之五計算之利息，暨准、免假執行之宣告， 認事用法與結論，並無不合，應予維持。爰依民事訴訟法第 454條之規定，除補充兩造提出之新攻擊防禦方法及本院之 理由外，其餘均援引原判決所載之事實及理由(如附件) 。 貳、被上訴人(即原審原告)方面： 一、其於本院之主張及陳述，除與原判決記載相同者外，補充略 以： (一)上訴人提出弘華砂石股份有限公司(下稱弘華公司)出具之銷 售證明資料(上證一，本院卷第63頁)，謂弘華公司所開立之 發票(金額20萬1075元)係戊○○向其公司購買卵石及碎石級 配料云云。惟弘華公司於102年9月25日出具證明書，證明 100年5月至6月間承攬被上訴人之卡車租工載運(被上證一， 本院卷第84頁），另一方面，上開發票上之金額20萬1075元 係由被上訴人匯給弘華公司之經理丙○○(即負責人之子)， 此有匯款單可稽(被上證二，本院卷第85頁)，足證弘華公司 所承攬者係被上訴人之卡車租工載運，而非戊○○；況且弘 華公司之經理丙○○業於103年2月24日到庭證稱上開發票係 開給被上訴人等情甚詳，與被上訴人的說法是相符的，益證 被上訴人的主張為真實，顯然弘華公司係承攬被上訴人之工 程至為灼然。再者，被上訴人所提之證明書及貨運行出具之 靠行證明書及匯款記錄(本院卷第88-95頁)，亦證明華同汽 車運輸有限公司等開立之發票者，皆與弘華砂石公司一樣， 係承攬被上訴人之載運土方工程，而與戊○○無涉。 (二)上訴人以其提出有關其他工程之支付憑證上(上證六至上證 十)，領款人有戊○○簽名及蓋太陽系工程行之章，即謂被 上訴人係戊○○之下包，而非上訴人之下包云云，惟： 1.上證六至上證十之工程與系爭工程無涉。否認上訴人所陳述 之事實，包括上開工程皆由戊○○承包，再行轉包被上訴人 。有關上證九、上證十領款人處為統一發票章而非簽名具領 ，輔以戊○○先前作證時曾表示上訴人處有一枚太陽系工程 行的發票章，因此被上訴人質疑是否為戊○○所蓋章。 2.即便領款人係戊○○，然而伊為上訴人現場工地負責人，是 以，其於部分支付憑證上簽署領款交被上訴人，當不足證明 被上訴人為戊○○之下包。更何況，上證七至上證十之支付 憑證上，工程及施作人皆記名「機械作業」「長峰」，是否 意即被上訴人(長峰企業社)與上訴人間有承攬關係？且上證 九亦由上訴人直接匯款至被上訴人，則從上訴人所提之上開 證物，反而證明兩造間有承攬關係存在。 (三)被上訴人曾以三張發票（即被上證六、被上證七被上訴人之 發票，一張弘華砂石之發票，抬頭皆為上訴人，見本院卷第 217-218頁），合計142萬元(即本件所請求之金額)，向上訴 人請求工程款，惟上訴人拒不給付，且將被上證六之二張發 票退還被上訴人，被上訴人僅得將該二張發票交由會計師作 廢 (被上證七之弘華砂石公司之發票，上訴人並無退還被上 訴人），上開事實，亦可證明兩造間確實有承攬契約之存在 。 (四)上訴人抗辯將系爭減災工程中有關「土方」、「模板」、「 機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工程，轉包與戊○○ 承作，依民事訴訟法第277條規定，上訴人應負舉證之責， 雖上訴人於原審提出被證二之支付憑證、統一發票等物證以 佐(原審卷第42-61頁)，而未見其雙方之估價單或承攬契約 書，顯不合經驗法則。另一方面，上訴人抗辯之所以匯款合 計150萬元予被上訴人，係因應戊○○之要求，將工程款逕 轉入被上訴人帳戶云云；上開說詞，雖屬工程界常有之事， 惟必有同意人之切結書(或債權讓與書)，上包始肯將工程轉 入與自身無契約關係之第三人帳戶（否則下包可直接抗辯未 為給付，令法律關係更趨複雜）。然而，上訴人僅空言係受 戊○○之要求，未見其舉證以明之，證人戊○○於原審及本 院作證時亦否認上開上訴人之陳述；另一方面，上訴人從未 提出渠等之間之契約書以佐，則範圍為何？金額為何？實令 人質疑上訴人之說法；更何況，如戊○○為下包之承攬人， 焉有下包承攬人登記為上訴人之「現場負責人」之理！苟如 上訴人所言，將上開工程幾近全部轉包予戊○○，並陸續匯 予戊○○工程款590萬元，則此590萬元如何計算？又業主發 包之工程款合計1770萬元，戊○○獲轉包後僅得590萬元之 工程款，二者差距之大，令人質疑上訴人之說法為真。更何 況，戊○○於原審已明確證稱：「土方是給原告（被上訴人 ）做，我沒有經手」，顯難認系爭土方工程亦為上訴人轉包 予戊○○施作之範圍。而上訴人稱轉包予戊○○之工程款合 計僅492萬6499元，然而依上訴人所提資料顯示，已給付共 590萬元予戊○○，原審曾詢問溢付部分有無向戊○○請求 返還，上訴人則稱「不清楚」，且迄今亦未提出有向戊○○ 請求返還之證明，顯然有違經驗法則。準此，工程款既由上 訴人直接匯入被上訴人帳戶，足證兩造間確實存在承攬契約 ；再者，系爭工程有關被上訴人施作之部分，皆經業主驗收 完成，上訴人就此部分之工程款，皆已向業主請領，然而， 卻以非契約當事人為由，拒絕對實際施工之被上訴人為完全 之支付，不僅於法無據，且對被上訴人甚屬不公矣，從而， 原審之認事用法並無違誤，上訴人之上訴顯無理由。 (五)另上證四之詳細價目表(標單)(本院卷第77-79頁)上訴人主 張是戊○○所蓋的發票章，惟戊○○否認發票章是其蓋的， 這些字並非他的字。系爭土方工程是被上訴人直接向上訴人 承攬施作，戊○○僅就土方以外之砌石、模板、鼎塊、機械 等工程施作，那戊○○能夠得到的報酬只有1,765,171元， 實際上上訴人給付戊○○的金額590萬元，扣除直接匯給被 上訴人150萬元後，也還有440萬元，為何戊○○會多領 2,634,829元，對此，被上訴人對上訴人與戊○○之間金錢 往來實情為何並不知情，但由上訴人提供的所謂承攬契約（ 如被證四，原審卷第106頁）與上證四之詳細價目表（標單 ）的項次是不一樣的，另一方面，其金額即便扣除尚未給付 被上訴人之141萬元，還多給付1,224,829元（2,634,829元 －1,410,000元），亦不符合上訴人之一貫主張，而原審亦 質疑這一點，然上訴人均未說明其事實內容。 (六)上訴人匯150萬元給被上訴人的部分，按照上訴人所提出的 支付憑證，有關150萬元的部分，領款人並沒有填寫，不是 戊○○領的，是由上訴人直接匯給長峰企業社，沒有透過戊 ○○的指示，若是戊○○的工程款匯給上訴人，一定有戊○ ○的同意才會將債權給長峰企業社。所以認為戊○○是上訴 人所授權，戊○○是現場的工地負責人，並非表見代理，被 上訴人有做完工程並驗收，並由上訴人公司直接匯150萬元 的款項給被上訴人。本件好像是上訴人公司有賠錢才擋被上 訴人的款項，瑕疵或是違約的部分並非被上訴人土方的次承 攬這部分。其中上訴人匯給被上訴人該筆100萬元總金額乃 係分別由：1、「弘華砂石股份有限公司」於100年5月28日 開立品名為「卵石」、「碎石級配」，總計金額為201,075 元。2、「華同汽車運輸有限公司」於100年6月17日開立品 名為「運費」，總計金額為105,000元。3、「東欣汽車貨運 股份有限公司」於100年6月17日開立品名為「運費」，總計 金額為53,025元。4、「長峰企業社」於100年6月間某日開 立品名為「挖土機作業」，總計金額為640,900元，以上四 紙發票合計100萬元，除了被上訴人開的發票外，其他3張發 票是華同公司、東欣公司、弘華公司開好發票交給被上訴人 ，由被上訴人再交給上訴人公司的會計丁○○；另外50萬元 正浩公司所開立的發票也是一樣，均由被上訴人配偶將發票 送至上訴人公司。如果按照上述人所稱戊○○與上訴人間有 金錢糾紛，戊○○在原審之證詞不可採信云云，則為何上訴 人要將150萬元匯給被上訴人，而且未經過戊○○的同意， 此有違經驗法則，顯然上訴人匯款150萬元更可證明兩造間 有承攬關係存在。上述所開立發票的公司均為被上訴人之協 力廠商，當時被上訴人應上訴人及戊○○之指示，將發票直 接開給上訴人公司作為請領貨款用。 (七)上訴人所陳報就系爭工程關於「土方工程」部分，已支付工 程款予戊○○之相關憑證與統一發票(陳證一，本院卷第161 -181頁 )，其中編號9、11逕匯給被上訴人之款項150萬元， 其上並無戊○○的簽名，且戊○○亦否認有授權上訴人逕匯 款予被上訴人。上訴人所陳報之支付憑證及發票影本，被上 訴人否認其為真正，亦認上訴人自行製作之支付憑證尚不足 以證明上訴人與戊○○間有「土方」之承攬關係，亦無從得 知戊○○指示上訴人將匯款匯入被上訴人之證明，更何況戊 ○○亦否認之。 二、並聲明：1.上訴駁回。2.第二審訴訟費用由上訴人負擔。 乙、上訴人方面： 一、上訴人(即原審被告)之抗辯除與原審相同者予以引用外，補 充略以： (一)原審判決理由之認定顯有違誤： 1.原審判決理由就政府採購法第65條、66條相關規定適用之認 定，兩造在原審均未提出任何主張，被上訴人亦未提出作為 其攻擊防禦之內容，乃原審竟未就上揭事實之認定，令兩造 當事人就事實為適當陳述及辯論，亦未令兩造就法律觀點為 必要之陳述及作適當完全之辯論，而為突襲裁判，遽行採為 判決基礎，就此部分顯有違反民事訴訟法第199條第1項之判 決違背法令。 2.原審判決理由「又默示之意思表示，係指依表意人之舉動或 其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，而代理權之授 與，應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意 思表示為之，此項意思表示，不以明示為限，如依表意人之 舉動或其他情事等之間接事實，且與授權代理權之事項，具 相當之關連性，亦得默示的授與代理權」等語，其另認定「 戊○○係代理被告(上訴人)就施作系爭土方工程項目及給付 300萬元報酬，與原告(被上訴人)以口頭約定之方式成立承 攬契約，並在估價單上簽名，其效力應及於被告本人，系爭 土方工程之承攬契約關係應存在兩造之間，原告主張被告將 系爭土方工程以300萬元委其承攬施作之事實，應堪信為真 實。」原審判決理由前段說明「表見代理」相關規定，但理 由後段認定戊○○係合法代理上訴人就施作系爭土方工程項 目及給付300萬元報酬，與被上訴人以口頭約定方式成立承 攬契約，究竟是「合法代理」抑或「表見代理」未見原審判 決理由詳予說明，顯見原審判決就此亦明顯有理由不備之違 誤。 3.原審判決雖認定戊○○係合法代理上訴人就施作系爭土方工 程項目及給付300萬元報酬，與被上訴人以口頭約定方式成 立承攬契約，並在估價單上簽名，其效力應及於上訴人等語 ，但被上訴人就戊○○如何有權代理之事實，根本未為確切 之舉證，亦即戊○○根本未經上訴人合法授權且亦未表明代 理之旨，其何有代理上訴人與被上訴人簽約之權限可言？原 審判決為此認定，顯有違誤。 (二)上訴人標得系爭工程後，旋將該工程有關土方、模板、機械 、砌石、鼎塊等部分之工程，轉包與戊○○承作，且已支付 戊○○工程款共590萬元，兩造間並無承攬關係存在： 1.系爭工程有關土方、模板、機械、砌石、鼎塊等部分之工程 ，確實由上訴人委由戊○○承作，業據上訴人在該工程檔案 資料中，尋得極為重要且經戊○○用「太陽系工程行「（負 責人：戊○○）認可之「經濟部水利署第九河川詳細價目表 (標單)一份可證( 詳上證四，本院卷第77-79頁)。蓋上訴人 在向業主即九河局標得系爭工程之前，戊○○有先洽詢過上 訴人公司，如果標到系爭工程，是否能將該工程有關土方等 部分工程由戊○○施作？經上訴人應允後，上訴人即製作標 單投標，後來果由上訴人標得系爭工程。約於100年4月中旬 某日，戊○○親自到上訴人公司，與上訴人就之前投標所用 標單上有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「 鼎塊」等項目部分工程再承攬事項相關計價為約定，並由雙 方同意將上揭「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、 「鼎塊」等項目之單價、複價詳載於標單上，且雙方特別約 定「數量依合約結算數量計價」，且由戊○○蓋用其「太陽 系工程行」所用之統一發票專用章於該標單上以示負責，並 交由上訴人公司收執。嗣上該標單計價之項目，上訴人公司 後來也按工程進度與結算數量一一給付工程款給戊○○，由 上揭戊○○蓋章以示負責之標單與上訴人業已支付戊○○所 有工程款之內容，即足證上訴人確實將系爭工程有關「土方 」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工 程再承攬給訴外人戊○○承作，而與被上訴人無涉。系爭工 程於轉包給戊○○時，未訂立轉包契約，因在業界大部分都 是用口頭約定。 2.上訴人於本院所提之詳細價目表(標單)是由上訴人法定代理 人之配偶丁○○所寫，她是和戊○○針對土石方、鼎塊、模 板等工程委由戊○○的太陽系工程行所施作，雙方計算價格 及數量，而且還在下方註記數量依照合約結算數量計價，經 由戊○○確認後，蓋上戊○○的工程行印章，故這張標單所 列的施工項目都是約定由戊○○來承攬系爭工程，依合約結 算數量來計價，並非依照被上訴人於原審提出之估價單所列 的7項金額來計價，該估價單之前上訴人完全沒看過，是在 收到被上訴人的存證信函後才知道有此估價單之存在，項目 1-7根據丁○○和戊○○初估金額大約2,788,877元，這7項 以外的砌石、模板、鼎塊工程，也就是詳細價目表項目9-14 ，金額大約是1,765,171元，另有2個項目，包括20農路橋等 附屬作業、雜項作業等(同被證四，原審卷第106頁)，總共 金額是4,926,499元，為應付給戊○○的報酬。被證四戊○ ○承作系爭工程費用之計價，項次1-7、9-14內容和經戊○ ○確認之金額是相同的，雖上證四還有其他部分只寫工資， 但該部分因為要依合約結算數量來計算，不包括土石方部分 ，該部分後來經過結算再加上被證四其他項目之金額，加總 即是4,926,499元，即為上訴人委託戊○○系爭工程施作的 金額。如上證四項目1-7這些土方工程是被上訴人直接向上 訴人公司承攬施作，戊○○僅就土方以外之砌石、模板、鼎 塊、機械等工程施作，那戊○○能夠得到的報酬只有 1,765,171元，實際上上訴人給付戊○○的金額590萬元，扣 除直接匯給被上訴人150萬元後，也還有440萬元，為何戊○ ○會多領2,634,829元，對此，有關1,765,171元只是上證四 編號9-14之項目，但還有其他農路橋等附屬作業及雜項作業 等工程款，上訴人確實有支付給戊○○，這部分的款項並未 包括在1,765,171元之內，另外440萬元也包括被上訴人主張 其尚未領到的142萬元，上訴人之多給戊○○，戊○○也作 證曾經向上訴人借款，做為發放工程款之用。因為戊○○施 作錯誤，造成損失，他要公司先幫他支出後，以後再從其他 工程款還給上訴人，這是口頭上這樣講的。在觀諸上訴人於 103年4月3日所提之戊○○請款明細和所有支付給戊○○的 支付憑證及發票以及戊○○在本院作證這個工程要先做土石 方，上訴人一開始支付給戊○○的工程款就是其所證稱的土 方工程款項，到100年6月27日上訴人給付土方工程部分工程 款給戊○○已經2百多萬元，如果其只有做鼎塊、砌石、模 板，只能夠領不到40萬元，但事實上，上訴人支付本工程前 期的工程款給戊○○，包括土方部分已遠超過戊○○所述的 那三樣工程而已。另外上訴人有具體說明系爭工程以外的大 豐堤防工程、北清水堤防工程也都是相同由上訴人標到工程 後把所有的土方、模板、砌石、鼎塊等委由戊○○施作，再 由戊○○去找其下游廠商配合施作，並由戊○○拿該下游廠 商之發票來跟上訴人請款，且由戊○○簽收領取現金，或由 戊○○指示匯款(見上證七至上證十)。另依照上證九、上證 十支付憑證之記載，既然由太陽系工程行蓋發票章領取工程 款，為何上訴人還要直接匯款予被上訴人，對此，上證十支 付憑證之記載，有記載太陽系工程行改匯長峰，這都是戊○ ○請上訴人直接匯至被上訴人長峰企業社的帳戶，以代支付 戊○○部分的工程款。至於上證九為何沒有記載此部分並不 清楚，這部分也是戊○○請上訴人將該筆款項匯至長峰企業 社的帳戶。 3.第按「契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係 其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任」（ 最高法院三十七年上字第八八一六號判例參照）。「被上訴 人既承認系爭保證書上所蓋其印章為真正，則就其爭執該印 章非其本人或由其授權黃丙騰蓋用之事實，自應負舉證之責 」，最高法院88年度台上第2087號判決意旨著有明文。又最 高法院90年度台上字第2308號判決意旨亦認：「印章由本人 或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態， 主張該變態事實之當事人，應負舉證責任。」 4.雖證人戊○○欲撇清責任而於本院102年11月26日證稱：「 上證四的標單上面的太陽系工程行發票章是我們公司的發票 章」、「但上面的發票章並不是我蓋的，當時我的發票章都 放在冠元公司老闆娘丁○○那裡有好幾年，那時候為了跟冠 元請款比較方便，所以就放在他那邊，因為我不太會寫發票 」、「我除了這副太陽系的發票章之外，沒有其他發票章」 、「發票章是放在公司這裡，會計事務所也有一個，我公司 也有一個」等語。就上述證稱太陽系發票章究竟有幾個之事 實，其起初證稱「除了這副以外，沒有其他發票章」，後又 改稱「發票章是放在公司這裡，會計事務所也有一個，我公 司也有一個」等語，前後不一，已難認其證詞之真實性。又 公司發票章有自己持有使用為常態事實，上訴人公司不可能 保管戊○○之該發票章數年未還。戊○○既自承該「太陽系 發票章」為其工程行所有，僅係辯稱非其所蓋用等語，稽諸 上揭最高法院判決意旨所示，自應由戊○○就其發票章遭他 人盜用之事實負舉證之責，但戊○○僅係片面否認其所親自 蓋用，惟其根本未提出相關證據證明遭他人盜用之情事，亦 難信其所言為真實。況證人丁○○於本院103年2月24日準備 程序亦證稱：「上證四這份估價單是我寫的，我們是以數量 為依據，我有給戊○○看，他看了之後，認同才蓋他們太陽 系的發票章」、「我所謂的『他認同』，是指標單上面所寫 的項目是委由戊○○施作，包括土方、模板、砌石等作業」 、「戊○○他們太陽系的發票章並未放在我們公司」等語， 亦足認「上證四」之標單確實係戊○○親自到上訴人公司， 與上訴人就之前投標所用標單上有關「土方」、「模板」、 「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目部分工程再承攬事項 相關計價為約定，並由雙方同意將上揭「土方」、「模板」 、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目之單價、複價詳載 於標單上，且雙方特別約定「數量依合約結算數量計價」， 且由戊○○蓋用其「太陽系工程行」所用之統一發票專用章 於該標單上以示負責，並交由上訴人收執，足見系爭工程之 土方部分兩造間確實無承攬契約存在自明。 5.況證人戊○○亦曾證稱：「…當時是一直做，一直了錢，本 來看工地是沒有水，我一挖下去就發現有水，就要抽水，排 水，當時因為要發工資沒有錢，所以才向冠元公司先借支， 有欠冠元公司錢」、「系爭工程開始是土方要先做，土方挖 開後，我們砌石跟模板才能施作」等語，另其嗣於本院103 年2月24日亦結證稱：「土方工程就是機械工程」等語，查 系爭工程有關「土方工程」就是要開挖並回填，若該土方工 程部分並非由戊○○所施作，何以其就系爭工程有開挖發現 有水就要排水，抽水之必要。 6.此外，上訴人於標得系爭工程後，將上該「土方」、「模板 」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分之工程，轉包與 訴外人戊○○承作，而稽諸上訴人與戊○○間就上述部分工 程約定之計價數量與金額（包括：機械作業、模板作業、砌 石作業、鼎塊作業、農路橋等附屬作業、雜項作業），共計 4,926,499元，此有系爭工程有關戊○○承作部分工程施工 費用計價表一份及所附詳細價目表各一份可證（詳原審所提 書狀被證四，原審卷第106頁）。稽諸該計價表項次1有關「 機械作業」費用（如「黃色」螢光筆所標示部分，金額為 2,788,877元），再比對上訴人當時於投標單所記載之詳細 價目表有關項次壹一1至7部分，包括「純挖方」、「純填方 」、「挖填方」、「回填方」、「覆土方」、「短距覆土方 」、「挖泥岩方」等項目，即屬上述計價表所載有關「機械 作業」費用（同以「黃色」螢光筆標示）。而系爭工程由上 訴人委託戊○○施作之部分工程（包括「純挖方」、「純填 方」、「挖填方」、「回填方」、「覆土方」、「短距覆土 方」、「挖泥岩方」等項目），上訴人業已給付超過應給戊 ○○金額(4,926,499元)而高達590萬元，業經上訴人於原審 所提「民事答辯狀」中提出「證物二」( 原審卷第9-10頁） 予以證明，顯見上訴人已支付給戊○○之金額，已包括上揭 「機械作業」工程（包括「純挖方」、「純填方」、「挖填 方」、「回填方」、「覆土方」、「短距覆土方」、「挖泥 岩方」等項目），就此亦足證明兩造間並無任何承攬關係存 在，否則上訴人並無將上揭「機械作業」之工程款給付給戊 ○○之必要。 7.又由上訴人自100年4月13日起至100年6月25日止所給付與戊 ○○之所有款項共計215萬（100年4月13日10萬元、100年5 月3日10萬元、100年5月25日25萬元、100年5月27日5萬元、 100年6月3日5萬元、100年6月13日20萬元、100年5月15日30 萬元、100年6月20日10萬元、100年6月21日100萬元）。而 系爭工程之業主即經濟部水利署第九河川局出具監造日報表 之施工項目內容（自100年4月13日起至100年6月25日止，詳 上證二，本院卷第64頁），再核算廠商實作數量之計價明細 顯示(詳上證三，本院卷第65-66頁)，自100年4月13日起至6 月25日止，有關業主監造日誌核可之結算數量關於「土石方 部分」之實作數量估驗款累計金額高違2,084,280元，至於 「乙種模板」部分僅103,958元，「砌石」部分（即項目及 說明黃色部分）僅189,072元，至於「鼎塊」部分（即7噸混 凝土塊）僅106,872元，由上可知，自100年4月13日起至6月 25日止，系爭工程即如證人戊○○證稱「系爭工程開始是土 方要先做」等語，主要在施作「土石方」部分工程，而業主 結算有關至該期日(100年6月25日)止之「砌石」、「模板」 及「鼎塊」部分之估驗款加總僅399,902元，根本不到40萬 元，如依照證人戊○○證稱即「其僅承作系爭工程有關『模 板』、『砌石』及『鼎塊』部分，至於土方部分是交給原告 （即被上訴人）「長峰企業社承作」等語，則上訴人何須支 付其高達215萬元之金額（僅須40萬元即可)？顯見該支付給 戊○○高達215萬元之款項，本即包括「土石方」部分之施 作，上訴人才須給付其上開215萬元之金額。 8.上訴人雖於100年6月21日曾依戊○○之要求（指示）將100 萬元轉存入被上訴人在鳳榮農會之帳戶，惟依上訴人100年6 月21日支付憑證摘要係記載「塘波→匯長峰」，該「支付憑 證」均為上訴人公司業務上製作之文書，且已歷時年餘，在 被上訴人提起本件訴訟之前即已製作完成，當時如非依戊○ ○之要求或指示將該100萬元匯入被上訴人長峰企業社之帳 戶，上訴人公司當無於該紙「支付憑證」之摘要記載「塘波 →匯長峰」之必要。再者，上訴人雖另於100年7月1日曾依 戊○○之要求(指示)將50萬元轉存入被上訴人在鳳榮農會之 帳戶，惟上訴人上揭支付憑證，同前所述，如非依戊○○之 要求或指示將該50萬元匯入被上訴人之帳戶，上訴人當無於 該紙「支付憑證」之摘要記載「塘波(匯長峰)」之必要。 9.綜上，證人戊○○蓋章( 發票章 )以示負責之標單與上訴人 業已支付戊○○所有工程款之內容，即足證上訴人確實將系 爭工程有關「土方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「 鼎塊」等部分之工程再承攬給戊○○承作，而與被上訴人無 涉。 (三)被上訴人並未就其與上訴人間對於系爭工程有關「土方」、 「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程有成 立「承攬契約關係」之主張事實為確切之舉證，難認其所為 請求有理由： 1.被上訴人提出由戊○○簽署之估價單、被上訴人於鳳榮地區 農會之匯款明細與發票二紙等，均不足以證明兩造間有承攬 契約存在之事實，蓋： ⑴上訴人於標得系爭工程後，旋將該工程有關「土方」、「 模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程轉包 與戊○○承作，而戊○○並非上訴人之代理人，亦非上訴 人之員工，其所簽署之「估價單」，並不足以證明兩造間 有何承攬關係存在。 ⑵另上訴人於標得系爭工程後，確實將上開「土方」、「模 板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分工程轉包與 戊○○承作，並由上訴人依約從100年4月起至100年7月止 已支付戊○○工程款共計590萬元之事實，有上訴人之支 付憑證（含戊○○之「太陽系工程行」開之統一發票與第 一銀行轉帳扣款結果通知）等二十紙可證（陳證一，本院 卷第161-181頁），而有關上訴人公司於100年6月21日之 所以匯款100萬元至被上訴人在鳳榮農會之帳戶以及另於 100年7月1日匯款50萬元至被上訴人在鳳榮農會之帳戶等 情，乃係上訴人在戊○○完工請款時，應戊○○之要求將 上開部分工程款匯入被上訴人之農會帳戶，殊不能以上訴 人係應戊○○之要求匯入被上訴人農會帳戶，即遽認定兩 造間有承攬契約存在之事實。 ⑶既然被上訴人主張兩造約定承攬工程款總價為300萬元， 但上訴人僅給付150萬元，應該尚有150萬元未給付，始與 約定承攬總價相符，而其僅請求142萬元，顯與其上揭主 張不符。雖被上訴人另主張減少之8萬元乃係兩造雙方曾 口頭約定變更工程，而減少8萬元之工程款等語，就此部 分變更工程，減少工程款之約定，根本毫無此事，上訴人 亦否認被上訴人此部分之主張，而被上訴人並未就雙方有 變更工程而口頭減少8萬元承攬報酬之事實為確切之舉證 ，亦難認其此部分之主張為真實。 ⑷上訴人所提之銷售證明(即上證一，見本院卷第63頁)，確 實係戊○○向弘華公司就「富源溪瑞美堤段防災減災工程 （第四期）」購買卵石及砂石級配之證明(統一發票)，乃 戊○○本人向弘華公司買受，作為「富源溪瑞美堤段防災 減災工程（第四期）」之用，與被上訴人無涉。該銷售證 明記載：「茲證明100年5-6月統一發票UC00000000日期10 0.5.28銷售總額$201,075(應稅)為『富源溪瑞美堤段防災 減災工程(第4期)』係由戊○○本人向本公司購買卵石及 砂石級配料，經核對後數量及價金無誤，特立此證明」等 語，並由該公司負責人乙○○簽名蓋用公司大小印簽認無 誤，顯見上揭發票所載品項「卵石」、「碎石級配」等係 由戊○○向弘華公司所購買，作為系爭工程使用，根本與 被上訴人無涉。且戊○○於本院102年11月26日證稱：「 （問：為何弘華公司會出證明說你有向他們購買卵石和砂 石級配？）那是春日堤防這個工程替公司買的」、「瑞美 堤防沒有購買砂石，石頭是現場採集，可能是發票拿錯了 」等語，顯與事實不符，蓋「瑞美堤防」確實需要購買卵 石及砂石級配，觀諸上證一之銷售證明即明，況戊○○於 承攬系爭工程之後，於100年9月亦再向弘華公司購買「碎 石級配」298,843元，並由上訴人以「BA0000000」號支票 支付此部分貨款，有支付憑證及統一發票各一紙可證（上 證五，本院卷第120頁），實際上是戊○○拿來向上訴人 請款，由上訴人開立發票金額的支票，郵寄給弘華公司， 顯見戊○○確實就系爭工程有向弘華公司購買卵石與砂石 級配之情自明。而就本件工程何以砂石級配部分有的是由 戊○○向弘華公司叫料，來向上訴人請款，有的竟然由被 上訴人叫料來向上訴人請款，就此不符常情。 ⑸故上訴人雖曾於100年6月21日轉帳匯款100萬元至被上訴 人鳳榮帳戶，但稽諸該100萬元所憑之四紙發票，屬於被 上訴人開立之部分僅640,090元，其餘均非被上訴人所開 立之發票，顯與被上訴人無涉，故此100萬元雖匯入被上 訴人帳戶，但與被上訴人開立之發票金額並不一致，足見 此100萬元確實係由戊○○持上揭四紙發票，金額合計100 萬元，要求(指示)上訴人匯入被上訴人在鳳榮農會之帳戶 自明。至於戊○○究竟委託何人下包施作，上訴人並不清 楚，只要戊○○拿發票來請款確認核可，就可照戊○○之 意，不管領現金或匯款，都是照他的意思，這筆100萬元 的工程款就是戊○○要我們匯100萬元到長峰企業社。至 於戊○○為何不指示我們匯給弘華，而匯給長峰企業社， 因為契約關係是存在上訴人和戊○○之間，戊○○只要受 領包括他指示匯給何人都屬於受領，戊○○當時確實就是 請我們匯給長峰企業社，如果戊○○當時有叫我們把部分 應該屬於弘華的工程款匯給弘華，上訴人也會照戊○○的 意思來匯款。另外參酌陳報狀的編號17(本院卷第178頁） ，這張支付憑證的發票領款人是寫張駿益，發票的受款人 也是張駿益，該支付憑證的摘要有寫到這張支票的使用情 形，就是鑽孔，也是由戊○○直接請上訴人開張駿益為受 款人的支票交給張駿益受領，這個事戊○○在原審有確認 過，所以上訴人要給付給戊○○的工程款，不管是現金、 匯款或支票，都是承攬人戊○○的意思執行。 ⑹綜上所述，被上訴人所提「估價單」、「發票二紙」（二 紙金額合計為1,109,183元，並非其所稱之150萬元）等， 均不足證明兩造間有承攬契約存在之事實。且本件工程上 訴人從未與被上訴人謀面，被上訴人也從未親自向上訴人 請領過任何款項，所有單據都是由戊○○提出，由上訴人 直接和戊○○結算並匯款。 2.又被上訴人主張被上證三、四、五之證明書及貨運行出具之 靠行證明書及匯款記錄（本院卷第88-95頁），附上卡車司 機潘健利、羅文雄、廖龍極所出具之證明書、靠行證明及匯 款紀錄等資料，除了被上訴人匯給潘建利的金額與本案華同 公司開的發票不符外，該證據最多只能證明其等廠商有幫被 上訴人施作土方工程之項目，而由被上訴人將該付給廠商的 款項為給付，但該等除匯款明細上訴人不予否認外，其餘均 屬私文書，上訴人均否認其形式與實質之真正。況該證明書 、靠行證明書、匯款證明果為真者，充其量僅能證明被上訴 人是找該等貨運行施作部分工程，且均未經上訴人公司簽名 蓋章確認，根本無法證明兩造間就「土方部分工程」有承攬 契約存在之事實，此參諸最高法院98年度台上字第1382號判 決意旨所示自明。 3.證人丙○○於本院103年8月4日作證時證稱：「被上證七該 張發票是我們開給長峰企業社，抬頭寫上冠元營造是因為我 們出租卡車給長峰，我們有詢問長峰發票是要開給冠元還是 長峰，他說抬頭直接開給冠元，因為這是做冠元的工作。長 峰直接承攬冠元營造的工作，還是戊○○的下包，這我就不 知道」、「本件工程，是戊○○跟我接洽，因為我確認這是 冠元公司標到的工程，我才出料」等語，經查，證人丙○○ 就被上訴人是直接承攬上訴人系爭工程部分工作，抑或是戊 ○○之下包，證稱「不知道」等語，充其量僅能證明被上訴 人有向丙○○叫料而開立發票之情，根本不足以證明兩造間 有承攬關係存在之事實，反觀證人丙○○亦證稱「本件工程 是戊○○與其接洽」等語，更足以證明系爭工程土方部分係 由上訴人交由戊○○施作，再由戊○○與丙○○接洽自明。 (四)被上訴人就戊○○如何有權代理之事實，根本未為確切之舉 證，反觀證人戊○○業於本院102年11月26日行準備程序時 明確結證稱未經上訴人授權，亦即戊○○根本未經上訴人合 法授權且亦未表明代理之旨，其何有代理上訴人與被上訴人 簽約之權限可言？而原審判決竟為此認定，顯有違誤： 1.本件被上訴人既主張上訴人授權戊○○簽訂系爭工程有關「 土方」工程部分之合約，其效力應及於上訴人公司等情，依 最高法院判決意旨所示，即須舉證證明戊○○有經上訴人公 司授與此項權限且戊○○於代理時亦應表明代理之旨之事實 。惟查： ⑴上訴人公司與經濟部水利署第九河川局間就系爭工程所簽 訂之工程契約書第十條第一項被證三，(原審卷第103-105 頁）約定：「施工期間，廠商（指上訴人）應指派適當之 人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督率施工，管理其 員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商應於開工 前，將其工地負責人姓名、學經歷等資料，報請機關查核 。變更時亦同。機關如認為廠商工地負責人不稱職時，得 要求廠商更換，廠商不得拒絕」。而證人戊○○於原審證 稱：「我是冠元公司（即上訴人）向業主（即九河局）登 記之現場工地負責人」、「我沒有在被告（即上訴人）公 司領薪水、投保勞保」等語。顯見戊○○雖經上訴人公司 向業主九河局陳報並登記為系爭工地負責人，但戊○○並 非上訴人公司之員工，僅係因上訴人將系爭工程有關「土 方」、「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等部分 工程，再承攬給戊○○承作，因上揭工程契約要求，乃徵 得戊○○同意，委由戊○○擔任系爭工程並登記為工地負 責人，其依約僅有代表廠商（即上訴人）駐在工地，督率 施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項之 權限，惟無權代表或代理上訴人為其他法律行為自明。 ⑵再者，觀諸被上訴人於原審所提出100年5月之「估價單」 ，其上雖有「冠元營造有限公司台照」字樣，但僅由戊○ ○簽名於其上，並無上訴人之簽章認可，且戊○○在上揭 估價單亦未記載代理上訴人之旨，稽諸上揭最高法院89年 度台上字第469號判決意旨，已難認戊○○之行為屬於代 理行為。 ⑶況上訴人如有授權戊○○代理或代表其與被上訴人簽約（ 假設語），戊○○未將估價單送給上訴人簽認或保存，且 戊○○亦未將估價單上之單價分析等具體事項向上訴人或 其負責人等詳為告知？如何能謂戊○○有得到上訴人之授 權？又上訴人之法定代理人甲○○，如依證人戊○○所述 ，其係向丁○○口頭告知，並非向上訴人負責人甲○○告 知，是否發生代理或代表之效力，亦有疑義。再者，何以 對於上揭估價單所載高達300萬元之工程項目並未約定付 款方式與付款期間等重要事項？且未經由上訴人就估價單 內容（包括施工項目單價分析）與被上訴人確認並簽約， 亦無任何經由上訴人公司確認授權給戊○○之相關證據資 料提出以供查證，實與常情不符，難認戊○○就此部分所 述為真實。 2.況稽諸被上訴人提出之「估價單」所記載之日期為「中華民 國100年5月日」，而上訴人與業主第九河川局間系爭工程係 於100年4月22日簽約，100年5月1日開工，此有工程契約書 在卷可證。而一般廠商欲向業主所公開招標之公共工程投標 施作，均會在投標前即估價完成，並將估價所得工程項目、 單價、數量等明細詳列在其投標資料所附單價分析表，據以 投標，而系爭工程早於100年4月22日已完成開標並由上訴人 得標簽約在案，被上訴人竟提出該100年5月才由戊○○簽名 之「估價單」作為其請求之依據，該「估價單」除未經上訴 人簽名蓋章認可，亦未經上訴人授權戊○○為之，且未表明 代理之旨，而對上訴人不生法律上效力外，亦與一般工程投 標實務常情不符，而不足以作為戊○○有代理上訴人與被上 訴人簽訂承攬契約之依據。 3.況戊○○業於本院102年11月26日準備程序時業已自承並作 證稱：「（問：冠元公司有沒有授權你來跟長峰企業社就系 爭工程的土方部分簽訂承攬契約？）沒有，他只是估價估一 估，叫我在估價單上面簽名」等語；又證人即上訴人之會計 丁○○亦於本院證稱：「我在冠元公司擔任會計，上證四的 估價單是我寫的，我們是以數量為依據，我有給戊○○看， 看了以後，他認同才蓋他們太陽系的發票章，所謂戊○○認 同是指標單上面所寫的項目是委由戊○○施作，包括土方、 模板和砌石作業等」、「本件工程請款所需要的發票都是由 戊○○交給我拿來公司請款」、「我沒有看過被上訴人所拿 出的那張估價單，在被上訴人發存證信函之前都沒有看過」 、「戊○○說他有代理我們冠元公司與被上訴人就系爭工程 的土石方約定由被上訴人施作，總價300萬元，戊○○說有 跟我講等語，根本沒有這回事」、「被上訴人就本件請求 142萬元之工程款部分，從來沒有提出相關發票向我們冠元 公司請款過」等語。顯見證人戊○○確實未經上訴人授權， 若其對外擅自代理上訴人所為之法律行為，自屬無權代理。 (五)證人戊○○與上訴人間有嫌隙，其所為證詞明顯有撇清自己 法律責任之偏頗，且其於原審及本院所為之證詞，亦有前後 不一且與事實不符之情： 1.戊○○於原審101年11月14日言詞辯論時證稱：「（問：你 就本件工程，與被告（即上訴人）之間有無因為工程款的計 算事宜發生不愉快？）有，因為被告（即上訴人）說我讓他 賠錢」等語，因戊○○自承曾就本件工程款計算迭與上訴人 發生齟齬，而產生嫌隙，故其所為之證詞，實難期待為符合 事實真相之供述，顯有偏頗並不利於上訴人之虞而屬不可採 信自明。 2.另戊○○嗣於102年2月27日在原審所為之證述，亦有下列諸 多不符事實且與其於101年11月14日所為證述互相矛盾之重 大瑕疵： ⑴戊○○向上訴人公司承攬就系爭工程之項目部分，前後所 述並不一致： ①戊○○於原審101年11月14日證稱：「（問：你說被告 （即上訴人）就工程有三個部分給你做，是哪三個部分 ？）砌石、混土塊、模板」。 ②戊○○於102年2月27日改稱：「鼎塊就是混凝土塊，我 做的部分也包含需要機械的部分」、「本件工程還有檔 排水、雜項、測量，其他還有很多，這些都是我在做」 等語。 ③由上可稽，證人就其對於系爭工程所施作之項目所為之 供述，前後不一。 ⑵戊○○就其對於系爭工程承包之項目如何施作部分，前後 亦供述不一： ①戊○○於原審101年11月14日證稱：「冠元公司就工程 有三個部分給我施作，這三個部分是砌石、混土塊、模 板」、「我只負責包工而已，砌石是用我的怪手在河裡 面現場取料，混凝土材料是冠元自己叫的」、「（問： 被告（即上訴人）請你擔任現場負責人，給你什麼報酬 ？）就是那三部分的工程給我做，把利潤提高當作報酬 」、「土方由原告（即被上訴人）做的，其他三個部分 就是我做的」等語。 ②戊○○於原審102年2月27日證稱：「鼎塊、砌石是由我 找人承作，錢匯到我這裡，由我付款」等語。 ③由上可稽，證人就其所承包之三個部分工程（鼎塊、砌 石、模板）部分，究竟是「自己承作」抑或「找人承作 」，前後供述亦不相符。 ⑶對於被上訴人於起訴書主張「減少之8萬元乃係兩造雙方 曾口頭約定變更工程，而減少8萬元之工程款」等語，被 上訴人除未就此事實為確切舉證外，戊○○於此部分前後 所述亦不一致： ①戊○○於原審101年11月14日證稱：「（問：長峰企業 社表示該估價單所載工程款項目已經完工，長峰企業社 只領得工程款150萬元，尚有工程款142萬元尚未領取， 你有何意見？）領錢的部分我就不知道，由原告（即被 上訴人）直接跟冠元公司領，我沒有經手，我從來都沒 有經手錢」、「估價單是我簽名，人是我叫進去的，請 款由黃仁信直接向冠元公司請款」等語。 ②戊○○於原審102年2月27日改稱：「因為工地在瑞穗泛 舟那邊，不給河川局施作，所以有扣掉五米長，覆土方 也有變更，所以後來扣掉8萬元，本來300萬元，原告（ 即被上訴人）拿150萬元，本來還有150萬元，扣掉8萬 元只剩142萬元」等語。 ③戊○○就上揭問題，初則證稱「領錢的事不清楚，都是 由原告（即被上訴人）直接和冠元領款」等語，嗣則改 稱：「系爭工程有變更，本來150萬元，扣掉8萬元只剩 142萬元」等語，前後所為供述互相矛盾。 ⑷再者，根據上訴人於原審所提出標單之「單價分析表」， 針對項次一、1至7部分之總金額為2,788,877元，此部分 即屬被上訴人所稱施作部分之工程，顯然與被上訴人所提 「估價單」上記載300萬元之金額不符。況戊○○上揭證 稱本件工程有變更，扣款8萬元等語，亦與事實不符，蓋 稽諸上訴人所提「標單」單價分析表之金額，扣除本案原 審所函調業主結算之金額，其中僅差距16,992元，並非8 萬元，何來扣款8萬元之說，故證人戊○○所為證述，顯 與事實不符。 3.此外，戊○○於本院102年11月26日另結證稱：「長峰在做 本件工程之前，我有跟老闆娘講過，很多件都是這樣，包括 大豐堤防、北清水堤防、復興溪堤防等，這些工程也都是長 峰做的，其他砌石都是我做的」、「剛剛講的那些工程，得 標公司也都是冠元公司，剛剛講的那些工程，長峰企業社的 承攬報酬也都是一樣，都是由冠元公司直接匯款給長峰企業 社」等語。顯與事實不符，蓋： ⑴「花蓮溪大豐二號堤防復健工程」（施工期間自97年12月 31日起至98年3月27日止，即戊○○證稱之「大豐堤防」 ），亦係上訴人公司標得之後，將該工程有關「土方」、 「模板」、「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目委由戊 ○○施作，戊○○再將其中部分土方工程轉給「安國工程 行」、「長峰企業社」等施作，再由戊○○持「安國工程 行」、「長峰企業社」開立之統一發票向上訴人請款，並 由戊○○取得工程款後，再與「安國工程行」、「長峰企 業社」結算，此有「大豐二號堤防工程」上訴人於98年1 月22日支付給戊○○機械作業工程款105,000元之支付憑 證由戊○○簽收並於領款人欄簽署「戊○○」之簽名暨「 安國工程行」之統一發票一份（詳上證六，本院卷第201 頁）可證。另有「大豐二號堤防工程」上訴人於98年1月 22日支付給戊○○機械作業工程款420,000元之支付憑證 由戊○○簽收並於領款人欄簽署「戊○○」之簽名暨「長 峰企業社」之統一發票一份（詳上證七，本院卷第203頁 ）可證。復有「大豐二號堤防工程」上訴人於98年2月19 日支付給戊○○機械作業工程款840,000元之支付憑證由 戊○○之配偶李桂枝並於領款人欄簽署「李桂枝」之簽名 暨「長峰企業社」之統一發票一份（詳上證八，本院卷第 204頁）可證。 ⑵「北清水溪林田二號堤段防災減災工程」（施工期間自99 年1月12日起至99年5月26日止，即證人戊○○證稱之「北 清水堤防」，上訴人於支付憑證記載「林田二號」亦係上 訴人公司標得之後，將該工程有關「土方」、「模板」、 「機械」、「砌石」、「鼎塊」等項目委由戊○○施作， 戊○○再將其中部分土方工程轉給「長峰企業社」施作， 再由戊○○持「長峰企業社」開立之統一發票向上訴人請 款，並經戊○○指示，將工程款直接匯入長峰企業社在鳳 榮地區農會之帳戶，此有「北清水堤防」（上訴人於支付 憑證記載「林田二號」）上訴人於99年2月10日支付給戊 ○○機械作業工程款500,000元之支付憑證由戊○○指示 電匯至長峰企業社在鳳榮地區農會並由戊○○在領款人處 蓋用「太陽系工程行」發票章（負責人戊○○）之支付憑 證暨長峰企業社之統一發票及匯款申請書回條一份可證（ 上證九，本院卷第205頁），另有「北清水堤防」（上訴 人於支付憑證記載「林田二號」）上訴人於99年5月12日 支付給戊○○機械作業工程款350,000元之支付憑證由戊 ○○指示電匯至長峰企業社在鳳榮地區農會並由戊○○在 領款人處蓋用「太陽系工程行」發票章（負責人戊○○） 之支付憑證暨匯款申請書回條一份可證（上證十，本院卷 第206頁）。 ⑶由上揭證據，即可證明戊○○上揭所述證稱「長峰在做本 件工程之前，我有跟老闆娘講過，很多件都是這樣，包括 大豐堤防、北清水堤防、復興溪堤防等，這些工程也都是 長峰做的，其他砌石都是我做的」、「剛剛講的那些工程 ，得標公司也都是冠元公司，長峰企業社的承攬報酬也都 是一樣，都是由冠元公司直接匯款給長峰企業社」等語， 亦顯與事實不符。 (六)被上訴人主張被上證六、被上證七之三張發票金額合計142 萬元（即本件所請求之金額），惟查： 1.否認被上訴人曾經持有被上證六、七發票向上訴人公司請款 ，本件所有的請款都是由戊○○處理，況依最高法院之見解 ，只能該發票的提出亦無法證明戊○○有代理上訴人與被上 訴人簽訂承攬合約之事實。 2.有關弘華公司在100年7月15日所開立之發票，品名是砂石級 配，金額是46,725元，但上訴人在103年1月3日民事聲請狀 所附上證五（本院卷第120頁）是本件工程弘華公司在100年 9月21日向上訴人公司就砂石級配298,843元之款項為請款， 上訴人也開立100年11月30日之票據，金額為298,800元給弘 華公司，試想100年9月21日的砂石級配，上訴人都有直接支 付弘華公司，怎麼可能100年7月15日之砂石級配未給付給弘 華公司，故該發票與本案亳無關聯。 (七)綜上所述，戊○○業已證稱就系爭工程土方部分並未經上訴 人之授權，業如前述，本案被上訴人並未提出積極證據證明 兩造間確有系爭工程土方部分工程之承攬契約存在，其請求 上訴人給付工程款，即屬無理由，乃原審竟片面採信與上訴 人有故舊恩怨之證人戊○○具有重大瑕疵且前後矛盾之證詞 遽為不利於上訴人之認定，而為上訴人敗訴之判決，其認事 用法，顯有違誤。 二、並聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人於第一審之訴駁回。3. 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 丙、本院補充理由如下： 本件爭執之重點，應在於：被上訴人所承攬系爭土方工程契 約之定作人為上訴人或訴外人戊○○？訴外人戊○○有無代 理上訴人與被上訴人訂立系爭土方工程之承攬契約？茲就本 院判斷之理由補充如下。 一、按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必 要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必 要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之 。」民法第153條定有明文。又所謂意思表示，係指表意人 將企圖發生一定私法效果之意思，表示於外部之行為而言。 又依民法第153條規定觀之，意思表示之方式，有明示與默 示之分，前者乃表意人將其所欲發生之效果意思表示於外， 例如買受人向出賣人表示願以若干價格購買何物是；後者則 由表意人之某項舉動或其他情事間接推知其企圖發生何私法 效果之意思所在(最高法院95年度台上第151號判決意旨可資 參照)。又「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理 人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。 」民法第167條亦有規定。此項代理權授與之意思表示，不 以明示為限，如依表意人之舉動或其他情事等之間接事實， 且與授權代理權之一項，具相當之關連性，亦得認為有默示 的授與代理權。而「民法第169條所稱之表見代理與同法第 167條規定之授與代理權之代理行為，固均應對第三人負授 權人之責任。但前者乃原無代理權，僅因表面上有足令人信 其為有代理權，法律始使本人負一定之責任，與確有授與代 理權即不發生表見代理之情形截然不同。」(最高法院84年 度台上字第2976號判決意旨參照)。原判決理由五、㈠記載 代理權之授權可以默示之意思表示為之等語，並非在說明民 法第169條表見代理之相關規定及適用，上訴人認原判決理 由前段係在說明「表見代理」之相關規定云云，顯有誤會， 先此敘明。 二、上訴意旨以兩造於原審就政府採購法第65條、第66條相關規 定均未提出任何主張，被上訴人亦未提出作為攻防方法，原 判決竟未令兩造就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯 論而為突襲裁判云云，然被上訴人於原審提出之102年1月10 日民事補充辯論意旨狀( 見原審卷第110頁)已經提及政府採 購法第65條之規定，上開書狀亦由上訴人訴訟代理人收受並 蓋有收文圓戳章，足見被上訴人於原審已經提及政府採購法 第65條規定作為本案之攻防方法。而原判決第15頁援引政府 採購法第65條、第66條、第101條、第103條相關規定，係在 說明何以上訴人已與訴外人戊○○就工程款之計算發生齟齬 ，仍不能逕認其證詞為不可採等情(詳見原判決第15頁、第 16頁5、①之記載)，乃原判決在說明其證據取捨及價值判斷 之心證理由，與本件訴訟標的、原因事實或應適用之法律規 定無涉，核與民事訴訟法第199條之規定無違，上訴人主張 為突襲裁判云云，自非有據。 三、上訴人雖主張其標得系爭減災工程後，已將系爭土方工程及 、模板、機械、砌石、鼎塊等部分之工程，轉包予訴外人戊 ○○承作，且已支付戊○○工程款共590萬元；且戊○○並 未經上訴人合法授權與被上訴人訂定承攬契約等語。然查： (一)被上訴人主張兩造間就系爭土方工程成立承攬契約等情，業 據被上訴人提出由系爭工程工地負責人戊○○所簽認，100 年5月間就系爭土方工程所開立總額300萬元之估價單、上訴 人於100年6月21日、100年7月1日分別將100萬元、50萬元之 工程款項匯至被上訴人鳳榮農會帳戶之存摺影本、被上訴人 開立予上訴人之統一發票等書證及證人戊○○之證詞為證， 原審判決詳細列載證人戊○○於原審之證詞，並參照被上訴 人所提出之前開事證及系爭工程結算驗收證明書、工程結算 書、上訴人所提支付憑證(含統一發票、轉帳扣款結果通知 )等證據，認證人戊○○確有代理上訴人與被上訴人約定以 300萬元報酬承攬系爭土方工程，而以口頭方式成立承攬契 約，證人戊○○代理之效力及於上訴人本人，並就證人戊○ ○何以有權代理上訴人之事實，說明其認定事實之證據及得 心證之理由，其認事用法核與經驗及論理法則無違，經核並 無不合。 (二)上訴人於本院雖提出蓋有證人戊○○為負責人之太陽系工程 行統一發票專用章之詳細價目表(標單)3紙(見上證四，本院 卷第77頁)、證人即上訴人法定代理人之配偶丁○○於本院 證稱上開詳細價目表為伊所寫交證人戊○○認同後才蓋其工 程行之發票章，由證人戊○○承攬等語(詳見本院卷第126- 127頁筆錄)，以證明其已將系爭土方工程轉包由證人戊○○ 承攬。查證人戊○○於本院固不否認上開詳細價目表3紙上 之發票章印文之真正，然陳稱：其發票章放在冠元公司老闆 娘丁○○那裡好幾年，因為請款比較方便，我不太會寫發票 ，詳細估價單上的發票章不是我蓋的等語(見本院卷第105頁 背面)，而否認上開詳細價目表之真正。查上訴人主張就系 爭減災工程之工程款與證人戊○○發生結算糾紛等語(見本 院卷第47頁背面筆錄)，然於原審將近一年之訴訟期間竟未 曾提及有上開詳細價目表，迄至上訴後本院已經進行2次準 備程序後始行提出，對照上訴人於原審尚能就系爭減災工程 支付證人戊○○之各筆支付憑證、發票一一提出，然卻遲未 言及有上開詳細價目表之存在，上開詳細價目表之真實性如 何，已非無疑。再參照上訴人之法定代理人甲○○於本院陳 稱：付給戊○○的轉包報酬的支付憑證還在，原審就有提出 ，全部加起來590萬元。因為他施作錯誤，造成損失，他要 公司先幫他支出後，以後再從其他的工程款補還給我。這是 口頭上這樣講的。當初這工程我們標來之後，他有多少錢要 承作這部分是有講一個金額，這個數字這我要看資料才能回 答。(問：當初為何沒有訂定轉包契約？)在業界大家都是口 頭講，因為大家都是講話算話等語，依其所述，上訴人轉包 予證人戊○○之工程應只有口頭約定一個金額而無書面，顯 然上開詳細價目表3紙並不足以作為上訴人與證人戊○○間 承攬契約之範圍及內容之證明。再上開詳細價目表上之單價 欄及複價欄明顯為2種不同墨水書寫之筆跡，是否為先後不 同時間或不同人所書寫，亦有可議；況上開詳細價目表亦未 載明由戊○○承攬工程之旨等語，且書寫之緣由及用途可能 多端，自難以上開詳細價目表3紙作為證人戊○○有承攬系 爭土方工程之有利證據。何況上訴人之法定代理人甲○○所 述上開業界口頭約定之情形，與證人戊○○所證有關被上訴 人承包之金額，其「有口頭跟冠元的老闆娘丁○○講300萬 元，她也說好」之情境亦相符合，益徵證人戊○○之證詞並 非欲推卸責任而虛構，上訴人主張上開詳細價目表3紙及證 人丁○○之證詞可作為系爭土方工程由證人戊○○承攬之證 據云云，尚非可採。 (三)上訴人雖主張系爭減災工程中，轉包予證人戊○○之機械、 砌石、鼎塊、模板、農路橋等附屬作業及雜項作業等工項之 工程款合計為4,926,499元(詳見原審卷第106頁)，而其給付 予證人戊○○之系爭減災工程之工程款共590萬元，已經超 過上開工項之工程款金額等語，惟上訴人之法定代理人甲○ ○稱：因戊○○施作錯誤，造成損失，他要公司先幫他支出 後，以後再從其他的工程款補還給我，這是口頭上這樣講的 等語(本院卷第54頁背面)，證人丁○○證稱：戊○○說他工 作虧錢，其他部分要向公司借，以後再用其他的工作來相抵 ，後來戊○○就不做了等語(本院卷第127頁)，證人戊○○ 於原審證稱：土方是給被上訴人做，我沒有經手，機械是鼎 塊、砌石、模板都要機械吊，塊石篩選也要機械篩選，擋、 排、抽水也要機械，所以我做的部分也包含需要機械的部分 ；本件工程除土方、機械、砌石、鼎塊、模板外，還有擋、 排水、雜項、測量，其他還有很多，都是我在做的，擋、排 水也屬於雜項，也都是我在做，鼎塊、砌石由我找人承作， 錢匯到我這裡，由我付款，模板由我點工，冠元沒有做吧， 他們出錢我們出力等語(見原審卷第140-141頁)；其於本院 證稱：土方歸土方，土方是長峰做的，當時是一直做一直了 錢，本來看工地是沒有水，我一挖下去就發現有水，就要抽 水、排水，當時因為要發工資沒有錢，所以才先向冠元公司 先借支，有欠冠元公司錢。他們沒有跟我算，後來我還有做 春日堤防，他們就給我扣到我沒有辦法做，我沒有錢發工資 ，才還給他們自己做等語(本院卷第106頁背面)，倘其所述 額外支出之抽、擋、排水部分，非屬其承攬之雜項工程，而 屬被上訴人應自行負責施作部分，證人戊○○亦無攬在自身 之必要，而上訴人亦未舉證證明證人戊○○所述上開抽、擋 、排水部分非其應負責之工項，基上各節，可認系爭減災工 程於施作過程中因發生預料外狀況而需額外支出工程款，額 外支出之工程項目屬於證人戊○○應負責之雜項工程部分， 並非系爭土方工程部分，且證人戊○○亦有向上訴人借支款 項，則上訴人以其業已支付證人戊○○之全部款項590萬元 ，主張已經支付超過應付予證人戊○○全部工程款(含本件 被上訴人請求之142萬元及已經匯予被上訴人之150萬元)， 難免有將原約定之工程款、證人戊○○借支部分及工程額外 支付之款項，任意混為一談，企圖減少上訴人損失之嫌。上 訴人就系爭減災工程承包金額為1770萬元(見原審卷第32頁 系爭減災工程契約書)，金額不低，且承包之工程既多，以 本件工程而言，其分包予次承攬人之金額即達數百萬元，其 顯有選任、監督及管理次承攬人並訂立書面契約之能力，於 發生糾紛時，更應一一與次承攬人釐清責任，而非混為一談 ，逕以與證人戊○○有糾紛、無明確轉包予被上訴人之證據 云云置辯，而將損失轉嫁由被上訴人承受。 (四)上訴人雖另提出所承作之其他工程支付憑證(本院卷第202- 206頁)，作為證人戊○○承攬之工項亦有直接匯予被上訴人 之佐證，然上開其他工程承攬之情況未必與系爭減災工程相 同，且上開支付憑證領款人欄位，或有戊○○、訴外人李桂 枝之署押，或有戊○○擔任負責人之太陽系工程行發票章， 與系爭減災工程匯予被上訴人100萬、50萬元之支付憑證上 領款人欄位為空白之情形不同，自不能以其他工程之支付憑 證認定系爭土方工程為證人戊○○承攬而非被上訴人。 (五)上訴人另以：倘若兩造約定承攬工程款總價為300萬元，上 訴人已經給付150萬元，應尚有150萬元未付，被上訴人僅請 求142萬元，主張兩造口頭約定變更工程減少8萬元，亦未舉 證等語。然查，被上訴人提出之估價單金額為300萬元(原審 卷第8頁)，工程結算明細總額只有2,771,885元(見原審卷第 131頁結算明細表)，據證人戊○○證稱：因為瑞穗泛舟那邊 ，不給河川局施作，所以有扣掉5米長，土方也有變更，所 以扣掉8萬元，(經原審法官核對標單及結算明細，項次一、 2-4之結算金額與標單金額不同，覆土方金額則相符)，我最 清楚的是後面那邊有砍掉5米長，覆土方可能是我記錯了； 扣掉8萬元是上訴人老闆跟被上訴人扣的；我們是標總價， 標到以後業主看我們的分析表跟單價，會依照我們得標的金 額，按照比例全部再編過，把他降下來；業主編的價錢，跟 我們實際在做的不一樣，業主編的有時跟我們實際做的差太 多等語(見原審卷第141頁背面至第142頁)，參照系爭減災工 程詳細價目表與結算明細表項次一、2-4項純填方、挖填方 、回填方之金額確有變更，足徵證人戊○○所述上情並非無 據，且基於債權契約相對性原則，上訴人承包後，與被上訴 人如何約定承包金額，亦不受其與業主之承攬契約內容之拘 束，倘非確有其事，被上訴人亦不須無端減少8萬元之請求 ，從而，被上訴人請求上訴人再給付142萬元，尚難認為與 其主張承攬契約 之約定有異而有所不實。 (六)上訴人於本院雖提出訴外人弘華公司出具之銷售證明，欲證 明係證人戊○○而非被上訴人向弘華公司買受級配料等情( 即上證一)，被上訴人則提出弘華公司出具於100年5月至6月 ，承攬被上訴人系爭減災工程卡車租工載運之證明及被上訴 人匯款予弘華公司經理丙○○之匯款委託書證明確實是被上 訴人向弘華公司買受級配料等情。據證人即弘華公司經理丙 ○○於本院證稱：弘華公司開給上訴人金額 201,075元之發 票是我開的，應該是開給長峰企業社。因為長峰企業社跟我 說他們做的是冠元營造的工程，所以我開給冠元，應該是長 峰企業社的負責人阿信叫我這樣開的。(問：為什麼開發票 上面之品名是卵石碎石級配，而非卡車租運工？) 我記得當 時我們公司當時的品項沒有這個營業項目，可是我們卡車是 載一些卵石碎石級配，我問阿信可不可以這樣開，他說可以 。匯款收據影本之款項是給付上開承攬工程款；卡車租運工 ，就是瑞美工程可能要作一些工程，要把土先挖出來，我的 卡車就是要去先把挖出來的土放置，做好之後再回填回去。 我和黃仁信有事先講好租工一個小時多少錢，我記得是一個 小時是1150或1250元。乙○○是我父親。是弘華砂石工程的 登記負責人，這張ＵＣ00000000發票(按：即前述201,075元 之發票)確實是我開給長峰，這個銷售證明(按：即上證一) 應該是冠元公司的老闆負責人拿來請我爸爸幫他證明這張發 票是我們開給他的，那時我爸爸剛出院，還有那個時候我們 有開一些發票給冠元，因為冠元有陸續跟我們買碎石級配， 所以應該是我爸爸錯開這張銷售證明，而且也誤認ＵＣ 00000000這張統一發票是弘華公司開給冠元公司的。因為冠 元也有另外跟我們買卵石跟碎石級配，我們也有載送卵石碎 石級配給冠元公司，也有另外開發票給冠元公司，另外有開 銷售證明給冠元公司等語，可知上訴人提出之弘華公司銷售 證明，亦不足以證明系爭土方工程承攬人為證人戊○○。至 於證人丙○○於本院103年8月4日作證時證稱：(問：就本件 工程所有弘華公司開給抬頭是冠元公司的發票，全部都是長 峰企業社跟你接洽才開立的？ )不一定，如果是長峰跟我租 借卡車的，我發票開給長峰，抬頭是冠元，但是如果是冠元 叫我做的部分，我就直接開給冠元，抬頭還是冠元公司。( 問：本件工程，冠元有哪些部分誰叫你做，是誰接洽？) 是 戊○○跟我接洽，因為我確認這是冠元公司標到的工程我才 出料等語，顯係說明冠元公司要求弘華公司承做部分由戊○ ○接洽，而非長峰企業社租借部分亦由戊○○接洽甚明，上 訴人任意截取證人證詞片斷，以為有利於已之解釋，實無足 取。 (七)上訴人雖另以：上訴人轉帳100萬、50萬元予被上訴人所憑 之4紙發票，屬於被上訴人開立部分僅640,090元，其餘均非 被上訴人所開立，顯與被上訴人無涉等語，然倘若上訴人據 以轉帳予被上訴人之發票與被上訴人無關，或與上訴人主張 之承攬人戊○○無關，上訴人豈會轉帳予被上訴人？上訴人 執此枝節抗辯給付之款項與被上訴人無關云云，自非可採。 (八)又上訴人法定代理人甲○○於本院已經說明轉包予下包時僅 以口頭說一個金額等情甚明，故本件證人戊○○所簽署之被 上訴人開立之估價單雖未交予上訴人或證人戊○○未表明為 代理上訴人之旨，然證人戊○○已經說明有告知上訴人法定 代理人甲○○之配偶丁○○，而丁○○亦任上訴人公司會計 職務，據其於本院證稱有處理系爭減災工程估價單、請款、 單據、匯款事務等情，從上訴人匯款予被上訴人之舉措及證 人戊○○、上訴人法定代理人甲○○等人之證詞綜合以觀， 可知證人戊○○告知丁○○後，丁○○業已轉知上訴人，上 訴人並同意始會匯款150萬元予被上訴人。至於被上訴人所 提出之估價單上日期雖為100年5月，而系爭減災工程係於10 0年4月22日簽約，然證人戊○○於原審及本院均一致證稱： 在開標之前就口頭講300萬元，要開工時才拿估價單叫我簽 的等語(本院卷第107頁)，對照上訴人法定代理人甲○○所 述僅口頭講等語，足認證人戊○○上開證詞確屬有據，可堪 採信。另證人丁○○雖否認證人戊○○曾告知由被上訴人以 300萬元承包一事，然證人丁○○在上訴人公司任職，款項 為其所匯，復為上訴人法定代理人甲○○之配偶，與上訴人 有密切利害關係，其所為證詞客觀上不免有偏頗上訴人之虞 ，難以憑採。 (九)另上訴人所提出領款人為張駿益之支付憑證，雖經證人戊○ ○證稱是由其請上訴人開張駿益為受款人之支票交予張駿益 受領等情( 見原審卷第141頁筆錄 )，然上開支付憑證(見本 院卷第178頁 )金額僅5萬元，上訴人即會要求證人戊○○簽 名確認，而上訴人匯予被上訴人之款項高達150萬元，確未 請證人戊○○確認是否正確無誤，亦啟人疑竇，故上訴人執 此抗辯係依證人戊○○之意思匯款予被上訴人云云，亦非可 採。 (十)另證人戊○○就系爭減災工程承攬之若干細節雖有前後陳述 不一或記憶不清之情形，然上訴人將系爭減災工程轉包予證 人戊○○或被上訴人承攬部分，均未正式簽署書面承攬契約 以明權義，而系爭減災工程係100年間施作，迄證人戊○○ 作證時已經1年有餘，工程項目繁雜，自難期證人戊○○能 一一正確無誤說明其自己或被上訴人承攬部分之相關細節， ，而以其陳述略有不一即認全無可採。 四、綜上所述，本件被上訴人主張與上訴人間有承攬契約，上訴 人尚應給付被上訴人142萬元及自起訴狀繕本送達翌日 ( 即 101年4月28日 )起至清償日止之法定利息為有理由，應予准 許，上訴人上訴所辯各節，為無理由。原審判命上訴人如數 給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 五、又本件兩造其餘攻擊防禦方法，對本件判決結果不生影響， 爰不逐一論駁。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 25 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 5 月 25 日 書記官 許志豪