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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　102年度建上更㈠字第1號 上　訴　人　友山營造股份有限公司 法定代理人　巫秋明 訴訟代理人　劉大新律師 被上訴人　　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 訴訟代理人　李國雲 訴訟代理人　籃健銘律師 　　　　　　李志仁律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年 8月31日臺灣花蓮地方法院99年度建字第5號第一審判決提起上訴 ，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月23日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新臺幣玖拾捌萬肆仟肆佰玖拾壹元及自民 國九十九年十月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一審(除確定部分外)、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上 訴人負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。 事 實 壹、程序部分： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法446 條第1 項、第255 條第1 項第 2 款、第3 款定有明文。上訴人於原審起訴請求被上訴人給 付工程款含逾期違約金部分新臺幣（下同）6,367,200 元及 不予計價部分244,214元，合計6,611,414元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨以供擔保為條 件之假執行宣告之判決。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴 人不服，提起上訴，並於本院前審針對工程違約金部分，主 張不應以「契約價金總額」，而應以「未完成履行部分之契 約價金」為計算基準，被上訴人僅得扣除違約金438,885元 （第一標34,667元、第二標404,218元）；另就不予計價部 分之金額244,214元，亦予減縮，均不再請求，並就原起訴 請求金額6,611,414元，扣除438,885元及244,214元，變更 聲明為請求被上訴人給付5,928,315元及其法定遲延利息（ 本院100年度建上字第6號卷『下稱本院前審卷』第197頁背 面）；嗣於本院更減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人5,1 67,564元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息（本院卷第138、173頁）。核其變更聲明係基 於請求給付工程款之同一基礎事實，而減縮應受判決事項之 聲明，依前開法條規定，應予准許。 貳、實體部分： 甲、上訴人方面： 一、上訴人起訴主張：兩造於民國97年12月31日，就「花蓮縣97 年度寬頻管道建置工程第一標、第二標」(下稱系爭工程)分 別簽訂工程契約書。第一標部分（契約編號：97府工土契字 第070號），工程造價為65,800,000元，約定完工期限為98 年6月26日，經被上訴人展延春節假期19天，認為實際完工 日期為98年8月20日，逾期36天，以每逾期1日按工程造價千 分之一計算違約金，逕自工程款中扣除違約金2,368,800元 ；第二標部分（契約編號：97府工土契字第071號），工程 造價為83,300,000元，約定完工期限為98年6月30日，經被 上訴人展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年9月5日 ，逾期48天，以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金 ，逕自工程款中扣除違約金3,998,400元。合計被上訴人逕 自應給付之工程款中扣除逾期違約金6,367,200元。另有關 第二標CLSM工地型拌合場，被上訴人認為上訴人未經核備逕 行施作，就該部分工程不予計價即244,214元。又上訴人認 為第一、二標工程之完工日期分別應為98年7月20日、98年8 月22日，被上訴人所稱「未完成」部分，事實上僅係屬於「 瑕疵」；且若應計算違約金，依系爭工程契約第17條第1項 但書，應以未完成履約部分之價金計算。爰依系爭工程契約 第21條第1項第3款之約定提起本訴，求為被上訴人應給付工 程款含逾期違約金部分6,367,200元及不予計價部分244,214 元，合計6,611,414元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定 遲延利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。 二、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人之陳述除與原審相同者予 以引用外，補充陳述略以： (一)兩造工程契約第17條第1項但書約定：「但未完成履約之部 分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之 契約價金，每日依其千分之1計算逾期違約金。」之規定乃 為實現契約正義，以保護債務人之利益而期得公平之結果。 從而，本件工程只要符合系爭契約第17條第1項但書所約定 「但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者」之 要件，自得按未完成履行部分之契約價金，每日依其千分之 1計算逾期違約金。被上訴人辯稱：上開但書規定按其文義 係由被上訴人機關「得」視其情節以決定是否援用之解釋， 顯與上開但書規範目的不符，且將致該項但書約定形同具文 ，核其所辯，委無足採。 (二)系爭工程為寬頻管道建置工程，其施工流程包含開挖道面、 埋設手孔、回填作業、AC鋪面銑刨加鋪與道路標線等項，施 工範圍大致可區分為地上或地下，而地上施工缺失部分，依 被上訴人所舉，主要為路面及標線未施作或回復，自難認對 地下寬頻管道之使用功能有何影響；而道路用路安全雖有不 便，但仍未喪失功能，被上訴人亦未因而全面禁止道路通行 。故被上訴人以影響用路安全、管理及工程具整體性，認應 以整體工程計算逾期違約金云云置辯，尚非可採。上訴人雖 有逾期未完工，惟僅有「些微」部分（見本院前審卷內附表 1、2，本院前審卷第66至67頁），且不影響其他絕大多數已 完成部分之使用，應依系爭契約第15條第8項及第17條第1項 但書規定，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之 一計算違約金。 (三)「第一標」關於被上訴人主張系爭工程有路面及標線未施作 或回復部分對地下寬頻管道之使用自有影響一節，業經本院 前審判決理由已詳述關於此部分難認對地下寬頻管道之使用 功能有何影響之理由，又最高法院發回意旨並未指摘及此部 分，自為適法仍應予維持；至於其他如：手孔內無托鐵、子 管無固定架及管塞、子管內無水線、無引上管帽、引上標示 牌未裝置等部分，經查：⑴依卷附98年7月24日「第一標會 勘紀錄」雖有：手孔內無托鐵僅有1座，佔合約數量319座之 0.31%、子管無固定架及管塞僅有20座，佔合約數量319座之 6%、子管無水線僅有15處，1405.4公尺，佔合約數量296,10 7公尺之0.47%、引上管帽不見僅有7處，佔合約數量431處之 1.6%、引上牌未安裝僅有9處，佔合約數量431處之2%，是上 開各項缺失所佔合約全部數量之比例極其微少，尤難認會影 響其他絕大部分已完成部分之使用。⑵「托鐵」乃裝設於手 孔內部上方側邊，供日後所佈放之光纖纜線能擺放其上，避 免隨意放置在手孔內之地上；「子管固定架」則是裝在PVC 管前端，為使該管內4個子管能各固定於一處避免疊放而致 光纖折損致影響功能，以方便辨識（按：4支子管外觀即有 不同之標識，本不會發生誤認）；「水線」則是方便日後光 纖業者於佈放光纖電纜時充當引線使用（按：縱使短少，也 不致發生光纖電纜因而無從佈放之情形）；「引上管帽」僅 是為避免手孔外之雜物自引上管掉入手孔內；「引上牌」正 如住家之門牌，為方便日後查詢及管理。據上說明，手孔內 無托鐵、子管無固定架及管塞、子管無水線、無引上管帽、 引上標示牌未裝置等情縱有部分欠缺，均與地下寬頻管道之 使用並無直接關聯性，難認會對兩造間系爭主體工程即寬頻 管道之使用有何影響。 (四)「第二標」雖於98年8月28日會勘時有如卷附「書證6，本院 前審卷第85頁」所示未完成事項，但因此部分未完成事項僅 有：部分之道路之AC面層未刨封、永吉橋下橋樑銑孔穿越5" 鍍鋅鋼管套護安裝長度不足與契約不符等2項，核其情形及 依其目的與用途與系爭工程主體即地下寬頻管道之使用毫無 關聯，故此部分未完成事項顯不影響其他已完成部分之使用 。 (五)且查，關於「第一標」部分經訊問系爭工程之監造單位即健 峰工程顧問公司前員工即證人歐淑慧證稱：「第一標部分是 我的簽名，我有去（參與會勘）」、「（問：『提示本院前 審卷第82-84頁背面並告以要旨』98年7月24日會勘的附件一 有列出未完成事項，總共有33項，可否就這些項目裡面哪一 些屬於未施作，哪一些屬於有施作，但是沒有做好而有瑕疵 的部分？）沒做的部分：第一、十—、十五、十八、十九、 二十—、二十二、二十六、三十一、三十二項。做了有瑕疵 的部分（即缺失）：第二、三、四、五、六、七、八、九、 十、十二、十三、十四、十六、十七、二十、二十三、二十 四、二十五、二十七、二十八、二十九、三十項。至於第三 十三項損害的部分我不知要列在沒作，還是缺失的部分。」 、「（問：花蓮縣九十七年度寬頻管道建置工程（第一標） 所要完成的工作項目，其工程的主要目的為何？）寬頻建置 主要是硬體的部分，要開設、挖設、埋設管路及光纖的架設 ，就是將光纖拉入管道裡面。」、「（問：上揭提示三十三 項的部分，未施作的部分會否影響到將光纖拉入管道裡面的 工作？）應該沒有間接影響，但是就整個工程來講其本來就 是應該要完成的東西，應該要完成是契約裡面的規定。」、 「（問：就妳剛才證述，關於工程未作的部分與有瑕疵的部 分整體來說是否會影響到本案光纖的佈放？）我覺得沒有做 測試的部分不知其光纖是否可以用，其功能是否有折損，我 覺得這個比較重要。其餘有瑕疵的部分，是間接，沒有那麼 直接。」，是依歐淑慧上開證述堪認第一標會勘紀錄上所載 未完成或缺失部分，除第31項外，其餘部分並不會直接影響 到地下寬頻管線佈放，合先敘明；次查：有關上揭第31項部 分，證人歐淑慧雖證稱：「（問：上揭提示三十三項的部分 ，未施作的部分會否影響到將光纖拉入管道裡面的工作？） 應該沒有間接影響，但是就整個工程來講其本來就是應該要 完成的東西，應該要完成是契約裡面的規定。如果前面沒有 做的話，因為光纖是最後才鋪設的，所以多少還是有影響， 如果前面沒有做好光纖就鋪不進去。」、「（問：可否具體 說明如何影響光纖的鋪設？）就第三十一項的部分，因為光 纖是最後才佈，已經到期限了還沒有光纖光折損的測試，所 以不知佈下去的光纖纜線是否可用。這個前提是光纖已經鋪 下去了，才會有測試的問題，也才知功能是否與契約相符。 」、「（問：其他剛才提示的項目，妳可否再舉例，哪一項 沒有做，會讓光纖的纜線無法鋪設下去？）除了第三十一項 是驗證光纖可否使用外，其餘的項目是沒有直接的影響。」 云云（詳見本院103年11月18日準備程序筆錄），然關於系 爭工程第一標於98年7月24至29日會勘紀錄上記載「31.光纖 光折損測試未做」一節，經查：上訴人已依被上訴人所提供 之佈纜圖佈放29段光纖電纜，並依被上訴人需求設立光纖接 續點，但因系爭工程並未編列光纖電纜之接續等其他費用， 故於光纖電纜接續前，無法進行全區光損失測試，為此，上 訴人旋於98年7月31日函請被上訴人釋疑，經被上訴人函請 健峰工程顧問股份有限公司查明，並依內政部營建署之答復 ，於98年11月5日來函同意無需辦理全區間光損測試在案， 此有上訴人公司98年7月31日函、被上訴人98年8月11日函及 98年11月5日函（詳見上訴人104年2月10日民事準備狀之上 證1、2、3，本院卷二第100至105頁）在卷可稽，被上訴人 嗣自不得再以上訴人就光纖光折損測試未做為由，主張上訴 人尚未竣工。是證人歐淑慧此部分不利上訴人之證詞部分， 自不得採為不利上訴人尚未竣工之不利判斷之依據，併此敘 明。 (六)關於「第二標」部分，經訊問系爭工程之監造單位即健峰工 程顧問公司前員工即證人劉恩德證稱：「第二標部分是我簽 名，我有去（參與會勘）」、「（問：（提示本院前審卷第 85頁背面並告以要旨）第二標工程的會勘紀錄，依照會勘紀 錄事項二內容紀錄的部分，主要有兩大項，第一項的部分有 三小項，請指出這些項目中哪些是屬於缺失，哪些是屬於未 完成的工項？）未完成的部分：（一）三個小項都是。缺失 的部分：（二）這部分有做，但是長度不符合合約的標準。 」、「（問：就剛才所述（一）三個小項的部分及（二）， 會否影響到光纖纜線的佈放？）嚴格來講不會影響，但是這 是屬於合約裡面有付款的其中一項。不會影響佈放，但會影 響路面的平整度。不會影響到光纖纜線的佈放。（二）有缺 失，但是長度不足，可能會影響到後面佈放的管的強度，但 是不會影響到光纖纜線的佈放。鍍鋅鋼管套護，是要保護 PVC管，使得質地軟而不堅硬的PVC管不會因為地震或者是其 他外在因素影響而變形。本件（二）的部分是長度不夠，但 是不影響光纖的佈放。」、「（問：整體而言，花蓮縣九十 七年度寬頻管道建置工程（第二標）所列出缺失或完成的部 分，是否會影響到光纖纜線的佈放？）不會。」（詳見本院 103年11月18日準備程序筆錄），是依劉恩德上開證述堪認 第二標會勘記錄上所載未完成或缺失部分，並不影響地下寬 頻管線之佈放。 (七)關於本件「未完成履行部分之契約價金」，上訴人說明並計 算如下： 1.關於「第一標」會勘紀錄表部分（本院前審卷第81至84頁） ：①標線：屬詳細價目表（如附件一，本院卷一第58至60頁 ）一之16，契約價金為364,403元。②-④刨封：屬詳細價目 表二之1、二之2，契約價金分別為1,411,360元、7,732,290 元。⑤-⑱手孔、4吋管位、支托鐵、標示牌、子管、子管固 定架、水線：屬詳細價目表一之3、一之4、一之9、一之10 ，契約價金分別為4,845,381元、295,885元、7,234,260元 、5,369,760元。⑲-㉘引上管、引上牌、㉜光纖標示牌：屬 詳細價目表一之11、一之12，契約價金分別為1,997,205元 、14,357元。㉙人行道大理石復原不平：屬詳細價目表一之 25，契約價金為442,358元。㉚所有手孔蓋未清理：屬詳細 價目表七，契約價金為109,243元。㉝府前路樟樹挖損一顆 ：不在詳細價目表內，且已補植結案。綜上，上訴人關於第 1標未完成部分之契約價金為29,816,502元（計算式：364, 403＋1,411,360＋7,732,290＋4,845,381＋295,885＋7,234 ,260＋5,369,760＋1,997,205＋14,357＋442,358＋109,243 =29,816,502)，依每日千分之一計算逾期天數36天，應計罰 上訴人違約金1,073,394元【計算式：29,816,502×1/1000 ×36=1,073,394元（元以下4捨5入）】。 2.關於「第2標」會勘紀錄表部分（本院前審卷第85頁）：⑴ AC面層未刨封：屬詳細價目表（如附件2，本院卷一第61至 63頁）二之1，契約價金為1,730,742元。⑵橋樑銑孔穿越（ 永吉橋下）5"鍍鋅鋼管套護安裝長度不足與契約不符：屬詳 細價目表一之18，契約價金為899,304元。綜上，上訴人關 於第2標未完成部分之契約價金為2,630,046元（計算式：1, 730,742＋899,304＝2,630,046)，依每日千分之一計算逾期 天數48天，應計罰上訴人違約金126,242元【計算式：2,630 ,046×1/1000×48= 126,242元（元以下4捨5入）】。 3.綜上，上訴人就系爭工程第1、2標逾期完工之違約金合計應 為1,199,636元（計算式：1,073,394＋126,242=1,199,636 )，則被上訴人逕自給付上訴人之工程款中扣除逾期違約金 於逾5,167,564元部分【計算式：（2,368,800+3,998,400) －1,199,636＝5,167,564】自應返還上訴人。 4.關於行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書（編 號：07-020）之鑑定意見，並無如鑑定意見先將逾期天數區 分為「申報竣工逾期天數」及「其餘逾期天數」二部分，再 將此二部分個別計算其違約金之情形，應認此部分鑑定意見 與系爭工程契約之約定不符，不足採信，附此敘明。 (八)且依系爭工程契約「一般條款」T.「竣工及驗收」之解釋， 所謂「竣工及查驗」係業主依據工程圖說、規範核對工程或 工作項目及數量，以確定承包商是否已符合契約約定竣工而 言，核與「初驗」、「驗收」等程序，要屬有別，合先敘明 。 (九)查系爭工程契約附件2固為有關「光纖施工及驗收規範」， 惟查系爭工程於詳細價目表僅記載：「96芯光纖及佈放」， 並未包括「測試」在內，另參照單價分析表亦未編列「測試 費用」在內，從而，系爭工程之監工即健峰工程顧問公司於 辦理第1標98年7月24日至29日竣工查驗時，將非屬上訴人工 作項目之「光纖光折損測試未做」列為缺失，已有未合。 (十)且查被上訴人雖依系爭工程契約之附件2「光纖施工及驗收 規範」其中有關「光纜驗收規範」第5條第3款第1項約定及 證人歐淑慧之證詞，主張關於光纜測試非僅有全區間光損失 測試、全區間光時域反射器波形掃描而已，各段光纖損失及 接續損失之測試，也可視需要辦理，以確認各段光纖佈放後 是否可用，也才知功能是否與契約相符云云，惟查：有關確 認光纜佈放後品質之做法，依上訴人所提「上證3，本院卷 二第105頁」即被上訴人98年11月5日函於說明欄二已詳謂： 「案由內政部營建署答復略以：『有關確認光纜佈放後品質 之作法一節，經營建署委託之美商栢誠國際股份有限公司台 灣分公司洽詢其他固網公司相關作法，均於契約中明確編列 接續及測試之工項與費用，於全區間接續完成後，依契約所 訂驗收規範進行全區間光損測試及全區間光時域反射器波形 掃描，將佈放前、後之光損失及波形加予比較，判斷是否符 合規定並做成紀錄。』……」等語，除此之外，被上訴人並 未說明其認為上訴人依約所佈放完成之29段光纜，於全區間 接續完成前，各段光纜有需要單獨辦理測試之理由為何？自 無可採；且查，系爭工程於監工辦理第一標98年7月24日至 29日竣工查驗時，將「光纖光折損測試未做」列為上訴人缺 失之一，為此，上訴人旋於翌（20）日以系爭工程關於「96 芯光纖及佈放」並未編列「測試」費用為由，函請被上訴人 增列測試費用，並酌定測試所需工期，終經被上訴人於98年 11月5日來函同意無需辦理全區間光損失測試在案，堪認上 訴人未作測試有正當理由，當無可計罰，惟在被上訴人上開 98年11月5日來函前，上訴人於98年10月7至22日初驗現場仍 只得暫時配合辦理96芯充膠光纖之隨機抽測試（見被上訴人 104年3月10日民事答辯(六）狀之「上證14」，本院卷二第 121至125頁），惟不得執上訴人上開暫時配合隨機抽測試之 舉措而認上訴人尚未完工。 (十一)末查系爭工程於竣工查驗未完成事項是否影響其他已完成 部分之使用一節，自應專依上訴人與被上訴人間系爭工程契 約所約定之內容為斷；至被上訴人與訴外人電信業者間所簽 定之租賃契約及民間業者參與使用寬頻管道同意書等內容乃 於兩造系爭工程契約之後才簽定，且依債權相對性，被上訴 人與訴外人電信業者間上開所簽定租賃契約等內容並無拘束 上訴人之效力，附此敘明。 (十二)有關被上訴人陳述「上訴人主張違約金的計算，應以未完 成的部分為基準，此乃屬系爭契約書第17條但書之例外規定 ，此部分應由上訴人負擔舉證責任」等語，惟依系爭契約書 第15條及第17條，上訴人主張不影響，故就舉證責任的部分 則應由被上訴人舉證來證明是有影響的。 (十三)並上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項部分及 該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。2.被上訴人 應給付上訴人5,167,564元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.第一、二審及發 回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。4.請准供擔保，宣告 假執行。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人答辯則以：第一標工程上訴人於98年7月20日申報 竣工，經98年7月24日至29日辦理竣工確認會勘，因上訴人 未依契約施工完成，故被上訴人於98年7月30日發函通知上 訴人依契約施作，並於上訴人98年8月20日全數施作完成及 第2次提報竣工後，核定該日為第一標竣工日。第二標工程 上訴人於98年8月22日申報竣工，經98年8月28日辦理竣工確 認會勘，因上訴人未依契約施工完成，故於同日發函通知上 訴人依契約施作，並於上訴人98年9月5日全數施作完成及第 2次提報竣工後，核定該日為第二標竣工日。未完工之部分 包含甚廣，多屬不同工項，且位置、數量既雜且多。路面及 標線未施作或回復，將影響道路平坦度且無法規範道路之使 用規則，對用路安全造成極大影響，如因而造成交通事故， 其所衍生之國賠問題，亦難釐清責任歸屬；手孔內無托鐵、 子管固定架、管塞，將影響子管佈放、固定及子管防水性能 ；子管內無水線，將造成光纖纜線無法佈放；無引上管帽易 造成引上管因而阻塞或進水；引上標示牌未裝置將影響GIS 數值資料庫建置及後續使用、管理。各未完成之項目皆影響 寬頻管道及路面之整體使用及管理，且公共工程之施工如皆 依上訴人所述「不影響其他已完成部分之使用」之論點執行 ，則公共工程之品質將無從要求、掌控，如未完成工項屬少 部分，亦無須花費長時間施作。且本工程具整體性，並無採 部分或分段驗收，故無法依契約第17條第1項及同條第5項、 第6項之約定採部分或分段計算逾期違約金，而應以契約價 金總價計算逾期違約金。 二、於本院補充陳述略以： (一)上訴人就未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用之 情形，應負說明及舉證之責： 1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證 ，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院 17 年上字第917號判例意旨可稽。 2.工程未辦理部分驗收，上訴人於施工過程中亦未提出相關資 料向被上訴人申請將已完成之工程部分不計違約金且未經上 訴人同意，故應依契約第17條第1項規定：「逾期違約金， 以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日 數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違金。」之規定 ，自完工日起按逾期日數以契約價金總額千分之一計算違約 金。故依系爭工程第一、二標之契約第17條第1項本文之規 定，系爭工程如有遲延履約之情事者，應按逾期日數依契約 價金總額千分之一計算逾期違約金，倘有但書所定情形，始 得另採他法計算之，足見系爭工程第一、二標均係以「按日 以契約價金總額千分之一計算違約金」為原則，而但書所定 按未完成履約部份之契約價金則屬例外。依據契約第17條但 書規定：「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用 者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計 算逾期違約金。」之文意，廠商逾期完工者，違約金應按契 約價金總額或按未完成履約部分之契約價金計算，該「違約 金行使與否」之裁量權，有權裁量者為違約金請求權之債權 人（即被上訴人）。再者，但書部分依客觀舉證責任分配之 法則，應由上訴人負舉證責任，故應由上訴人於施工期間提 出明確之路段、完成數量及金額供被上訴人評估其有否影響 其他已完成部分之使用及檢核其資料正確性之證據，以決定 如何援用該條但書約定，並以被上訴人書面回覆為依據。惟 上訴人於工程結案付款前皆未提出相關資料，被上訴人自得 依該條但書之規定，行使「違約金請求權人」之裁量權，按 契約價金總額千分之一計算違約金。 3.次查，系爭工程第一、二標分別於98年8月20日、9月5日完 工，各逾期36、48日，為兩造所不爭執。則本件系爭工程第 一、二標既均有遲延履約之情事，自應依上開契約第17條第 1項本文之原則規定，按逾期日數依契約價金總額千分之一 計算逾期違約金。 4.然上訴人既另主張：本件應以上開約定之但書例外規定，即 以未完成履約部份之契約價金計算，自應就其所主張對己有 利之事實，且屬例外之變態事實，即本件有「未完成履約之 部份不影響其他已完成部份之使用者」，先負有說明並舉證 之責，否則自難認上訴人所主張之事實存在，即無從適用上 開但書之規定，而應依上開規定本文所定之原則方式計算系 爭工程第一、二標之逾期違約金。 5.再者，自系爭工程之契約附件（即施工補充說明書、細部設 計圖說、寬頻管道圖資建置規範）以觀，並無上訴人所擅自 衍伸之地上地下區分，其此揭主張既與卷內事證不符；且系 爭工程之缺失項目中，有相當多部分非屬路面、標線之未施 作及回復，卻未見上訴人就此部份已說明並證明有何不影響 已完成部份之使用等事實存在，除經被上訴人於上訴最高法 院之民事上訴理由㈠、㈡狀中所具體指摘，最高法院亦認此 部份未見有說明及證據為佐而廢棄原判決，亦足證上訴人並 未就其所主張之上開對己有利之事實已舉證證明其存在。 6.本工程具整體性，若任由上訴人任意拆解工項計算違約金， 或將整體工程任意拆解為「地上、地下」而稱互不影響，除 不符工程執行慣例及契約規定，亦將造成上訴人不重視單價 少而較難施工之工程項目（例如某工程項目單價僅萬元，但 施作時較繁瑣或困難，廠商即可能不全心盡力施作，造成各 工項有諸多瑕疵），甚而任意拖延施作，以致影響整體工程 進度及品質。是以，上訴人以系爭工程施工範圍為地上地下 ，地上缺失之路面及標線未施作及回復部份，對地下寬頻管 道之使用功能未有影響，無影響用路安全、管理及工程整體 性，又欠缺數量相較合約數量極微等云云為其置辯，實難採 認。再按客觀舉證責任分配之法則，主張權利（違約金請求 權）存在者，應就「權利存在之要件事實」(即「逾期違約 」一事)負舉證責任，就此，被上訴人已就「逾期」一事盡 其客觀舉證責任；反之，主張權利消滅、障礙、排除者（即 違約金減少）應就該「權利消滅、障礙、排除之要件事實」 負舉證責任，亦即上訴人（廠商）在「負擔客觀舉證責任」 之前提之下，必須「舉證該部分『不影響』已完成部分之使 用」，亦即，須由上訴人舉證「工程得拆解」，而非由被上 訴人舉證「工程具整體性」，換言之，如上訴人未能舉證「 工程得拆解」一事，而使法院之心證達到一定「法定證明度 」，則此種不利益，應由上訴人負擔。 7.又上訴人所稱欠缺數量相較合約數量極微等云云，惟金額多 寡與實際使用、功能並無當然直接之必然關聯，而上訴人說 詞究屬金額之比較，與未完成履約部分係如何不影響已完成 部分之使用等應自功能、使用等層面之說明及舉證顯有不同 ，亦未必直接相關，故殊難以此逕認上訴人就其所主張之對 己有利之事實已舉證證明之。 8.綜上所述，上訴人主張本件逾期違約金應不以系爭工程契約 第17條第1項本文之原則性規定計算之，而應另適用該條但 書之例外規定計算，自應就有適用該例外規定之前提事實， 屬對其有利者，負舉證之責，惟上訴人並未就系爭工程第一 、二標之各該缺失項目有何不影響其他已完成部份之使用有 具體說明及舉證，自非可採，即應適用上揭本文規定以契約 價金總額計算千分之一按日計算之。 (二)系爭工程因上訴人確有未完成工項致使系爭工程完工時程拖 延，進而影響被上訴人就系爭工程之預定使用計畫，其未完 成之部分對於整體寬頻光纖使用確係有重大影響： 1.系爭工程契約及附件規範中，已就本件供作光纖纜線佈放 、管理及維護之寬頻管道建置工程的目的、傳輸特性、規 格要求、施作流程等詳予說明，足資認定被上訴人未完成 履約部份，基於寬頻光纜之特殊性質，均為達其使用目的 （即佈放、管理及維護）所必要之項目，而未能完成自影 響已完成部分之使用： ⑴寬頻管道系統為達成電信業者機房至用戶端的最後一哩目 標而建置，即係供作電信業者佈放、管理及維護光纖纜線 為目的，使其得以完成上述「最後一哩」而與用戶端相連 結，達成全區寬頻光纖高速傳輸之使用，而寬頻管道系統 可分為管道、人孔、手孔、管線自人孔（或手孔）引出後 至用戶端的部分為引上管及引上點等部分，此有系爭工程 契約附件「寬頻管道圖資建置規範」中1.2一寬頻管道系 統設施定義所明載，故系爭工程所設置之各項設施或設計 ，無論其大小、金額、位置，均應有其使用上所必須之功 能及目的，倘非如此，則何須為此設計而耗費公帑？即非 合理；此外，寬頻管道建置既在提供光纖纜線佈放使用， 而光纜亦非一經佈放後即無折舊、耗損之可能，自有管理 維修之必要，實難想像現今工程有僅供一次性使用之設計 ，一旦有部分耗損，只能全區重做，甚非合理，更難期待 其他機關或民間業者願意使用此種無法管理維修之管道來 佈放光纜。由此足見，寬頻管道建置除須使光纖纜線得以 佈放外，亦應得於日後管理維修，方得稱合於使用目的， 而系爭工程中關於供作日後管理維修所需之設施或設計， 亦應屬使用寬頻管道之必要部分。 ⑵又系爭工程施工順序大致為：①開挖（放樣）、②手孔埋 設、③纜線管路（PVC管）鋪設、④接戶管施作（含標示 牌安裝）、⑤寬頻管道完成施作後須回補AC假修復、⑥再 刨除鋪設AC，此整體連貫之施工程序有系爭工程細部設計 圖說一般說明㈡所載可稽，足見各工項均屬寬頻管道完整 建置所不可或缺之部分，且未就系爭工程有為地上、地下 之區分。而上訴人謂路面及標線難認對地下寬頻管道之使 用功能有何影響，或道路通行雖有不便但未喪失功能等云 云，然而，依上開施工順序，苟若系爭工程並未就路面刨 封回補鋪設AC，或有下陷、未夯實等情事，無異任由寬頻 管道暴露在外，或由車輛通過之上下震動施力造成對寬頻 管道設施結構之破壞或影響，或日後雨水滲蝕（即須平整 夯實之目的），顯非上訴人或前審判決所稱對於寬頻管道 之使用無所影響，實有誤解。 ⑶同理，手孔施工流程：①4"PVC管鋪設②手孔內部管路切 齊③手孔與4"管路縫隙填縫④子管穿管(管位須正確）⑤ 安裝子管固定架並填矽利康防水膠固定子管固定架及子管 ⑥通管穿繩⑦子管管塞施作，亦為系爭工程細部設計圖說 所詳予規範之整體連貫施工程序，且各該工項、設施之設 計、規格及標準均有其功能使用上（即佈放、管理及維修 ）之必要性，否則自無須為無益之設計設置，故上訴人稱 對於寬頻管道之使用無所影響，實有誤解。 ⑷次查，依行政院公共工程委員會鑑定報告第11頁案情分析 第10點記載，可見其認定本件未完成項目眾多，散布各地 點，而未完成部分是否影響已完成部分應考量契約預定之 效用及業主整體使用需求，本件寬頻管道及光纖傳輸之特 性，故系爭工程之契約目的乃在佈放、管理及維護光纖纜 線，循此目的而設計之各項設施即須契合其使用上所必需 之功能及目的；再者寬頻光纖纜線之傳輸特性及達成全區 光纜高速傳輸之使用目的，自相當重視其管線通暢、耗損 及速度，因此若有部分未完成施作，即會影響網路使用之 整體性、其傳輸之效能，甚者亦可能因為設施漏未施作而 致將來因寬頻管道出租遭致承租商訴訟求償之潛在風險。 再由工程會曾詢問花蓮縣政府開啟使用日及有無分段使用 之情形，亦足佐證本件未完成之部分確實造成花蓮縣政府 無法為系爭寬頻管道之整體使用。 ⑸又管道出租依商業慣性自應以一次性、大量的、跨區承租 ，方符合商業經營法則，系爭工程未完成之部分幾近涵蓋 本工程範圍之全部，則如何期待承租商願意捨低成本之「 批售承租方式」，改以高價之「區段承租方式」租賃寬頻 管道，此由卷附之「花蓮縣寬頻管道租賃契約(亞太)」第 2條租賃範圍為「花蓮市及吉安鄉」即可證之，遑論承租 商願承租未完成之寬頻管道。 ⑹綜上，上訴人於個別工項之未完成確係對於系爭寬頻管道 之整體使用效能有所影響，洵堪認定。 2.會勘紀錄表所指之手孔、子管、引上管等均屬寬頻管道中為 達成上開目的及使用功能至為重要之工項，其未施作完成將 致使光纖纜線無法佈設、維修，造成寬頻管道系統無法為完 整之使用、管理及租用，難達成系爭工程契約之目的，且已 完成部份工程亦因此不具實益，顯然已影響其他已完成部分 之使用，謹陳述如下： ⑴查系爭工程第一、二標工程之履約期限屆至時，上訴人尚 有諸多未完成履約部份，有第一標、第二標會勘紀錄表可 稽，且已明確指出當時尚有路面、標線以外，諸如手孔、 子管、引上管等等相當數量之工項尚未依約完成，則上訴 人自應就所有未完成履約部份逐項詳予說明、舉證確有不 影響其他已完成部分之使用事實，尚不得僅以施工範圍區 分地上、地下，而地上主要部份為路面、標線未施作及回 復等淺略之說明，就其餘包含手孔、子管、引上管等與寬 頻管道之建置相當重要、且非位於地面上之工項皆未予交 待，即可謂有何不影響其他已完成部份使用之事實存在。 ⑵次查，上開手孔、子管、引上管等工項不僅均屬地面下工 程，其未完成更將造成被上訴人無法使用系爭寬頻管道， 無法達成系爭工程契約之目的，自非上訴人所稱之不影響 已完成部分之使用，茲簡要敘述如後： ①自系爭工程契約之細部設計圖說、施工流程、寬頻管道 圖資建置規範之記載，可知上開手孔、子管等未完成施 工項目，均屬位於地面下之工程。 ②子管部分： a.依據上開光纖施工法及系爭工程契約附件「施工特別 補充說明」15.所載：「管道完成進度每達30%，須佈 放子管並進行通管試驗，所佈子管應以子管架固定， 並於通管試驗完成後於子管佈放3mm水線，子管管位 應與設計圖相符，如管位不符，子管應抽除重新佈放 ，子管在兩端出口應以子管固定架並以防水處理。」 (被證六)，此外，細部設計圖說一般說明㈡22中亦載 明：「管路試通測試手孔完成，管道接通後每完成30 %應佈放子管（子管管位應符合設計要求，且以固定 架固定後作防水處理，如管位不符，應抽除重新佈放 ）並做通管測試(含接戶管)後佈放水線，以確保管道 暢通與工程品質，俾利日後佈放電纜作業，通管作業 應以通管棒進行拖拉，以能穿過手孔與手孔間無礙為 合格，管路之母管與子管需於端部切割平整，並將各 子管需與母管連結(需以人力無法抽動為合格」(同被 證三，本院卷一第89頁）。 b.由上開說明可見，子管為光纖實際佈放之位置，而子 管須由固定架固定並且作防水處理，不僅為契約明確 之要求，更足證若無固定架將無法確保子管固定於正 確位置，無管塞將無法達成防水效果，更有致使管內 因水、塵土或其他物體所阻塞，管道既不暢通，自無 法在子管內佈放光纖纜線使用，至為明確。而上訴人 未完成履約項目中，即有諸多「子管無固定架及管塞 」、「手孔內子管未切」等情狀，顯與上開規範有違 ，自影響整體寬頻管道之使用。況且，若子管管位不 符者，依上開規範之要求，子管應抽除重新佈放。查 上訴人未完成履約項目中，即有「子管管位應調整」 、「4"管位施作錯誤」之未完成部分，依規定既須抽 除重新佈放，顯然應有影響整體寬頻管道之使用。 c.再查，水線係佈放在子管管道內，作為確保管道暢通 及光纖實際佈放拉線之用，除有上開規定可稽外，細 部設計圖說中一般說明㈡25「各子管需預留佈纜引線 ，所需費用已攤列於各相關費用中，不另計價」亦有 明定(同被證三)，足證欠缺水線將造成難以在寬頻管 道內佈放光纖纜線，即使寬頻管道無法使用。查上訴 人未完成履約項目中，即有「子管無水線」之未完成 部分，自有影響整體寬頻管道之使用。是以，關於子 管之未完成履約項目，實將造成光纖纜線無法正常佈 設，即使得寬頻管道無法使用，自難達成系爭工程之 契約目的，導致已完成部分亦無實益。 ③手孔部分： a.手孔有如小型安裝維修站之功能，攸關於未來光纖纜 線能否正確佈放與後續維修之重要工程項目；而手孔 內之子管固定架乃在於固定子管位置，已如前述；而 托鐵則用以支撐佈纜之光纖纜線，方能於手孔內之狹 小空間中進行佈纜及後續管理維護工作，由上可知， 手孔之未完成履約項目，亦將影響光纖纜線難以佈設 及維護，即造成寬頻管道無法為完整使用。 b.又光纜固定於捆束時，用力須適當以免侵入光纜外皮 內而造成光纖之損傷，且於手孔裡裸露處須以捲繞管 正逆轉捲繞保護並綁紮固定於鐵件上，防止刮傷或被 踩踏，致使光纜彎折受損，乃光纜施工法之明確要求 ，由此足見手孔內支托鐵之重要性，實乃因應光纖纜 線之傳輸特性而來，絕非上訴人所稱僅供擺放而欠缺 亦無何影響等云云。由此足見，手孔內支托鐵不僅為 契約所明確要求設置之設施，其必要性更有上開附件 之規定可佐，若未完成此部分，不僅將導致光纖纜線 佈放難合於規定，更將造成於手孔內裸露之光纖易遭 刮傷、踩踏而彎折受損，進而阻斷光纖傳輸，亦造成 日後進行後續管理維護工作之困難，自對影響寬頻管 道使用顯有影響。 c.本件未完成履約項目中，即有「手孔內無托鐵」、「 手孔內支托鐵螺絲未鎖緊（光纜捆束若因托鐵未鎖緊 而鬆脫掉落，即造成光纜刮傷、折損）」等未完成部 分，自有影響整體寬頻管道之使用。 d.依上開規定，除寬頻管道須為防水處理外，且光纜亦 須有防水措施，足見防水亦屬影響寬頻管道及光纜使 用之重要項目。查本件未完成履約項目中，「手孔破 損（嚴重修補）」、「手孔邊緣破損未修補」、「所 有手孔蓋未清理」等未完成部分，將導致手孔亦遭雨 水侵灌，不具防水功能，不僅恐造成手孔內各項設施 之毀損外，亦將使管道遭雨水侵入阻塞，或光纜泡水 等情形，揆諸上開說明，自有影響整體寬頻管道之使 用。 ④引上管部分： a.引上管係攸關用戶端得否連結至電信業者機房而使用 寬頻服務之關鍵設施，此觀「寬頻管道圖資建置規範 」中所載「引上管：可自人手孔分別引出纜線之管路 」、「引上點：引上管中光纖或纜線接入( 各用戶 ） 建物之端點(Terminal or Unit)」足稽。是以，倘若 有引上管路面未復原、引上AC不平整、引上管AC龜裂 未夯實等情形，將寬頻管道設施暴露在外或因車輛通 過之上下震動施力等，造成對設施之毀壞或雨水滲蝕 阻塞，造成光纖纜線無法佈放或管理維護，顯對於寬 頻管道之使用有所影響。 b.再者，不論子管或光纖纜線均須有防水措施，而引上 管既屬寬頻管道之部分，更為直接與用戶端連結之關 鍵，自亦應有防水處理，否則倘若引上管阻塞或進水 ，即難以在管內佈設光纖纜線使之與用戶端正確連結 ，即無法達成寬頻管道建置最重要之目的，而影響到 寬頻管道之佈纜、管理及租用。查本件有「引上管帽 不見」、「引上管高度太高」、「引上管外露」之未 完成履約項目，即有導致遭雨水侵灌，不具防水功能 ，且易為雜物阻塞而無法佈纜使用之情形，而「引上 管穿越排水溝未套護鍍鋅鋼管」亦將導致引上管亦遭 磨損破裂，進而使光纖受損，自有影響整體寬頻管道 之使用。 c.又系爭工程除以建置寬頻管道之硬體設施外，亦同時 以建置寬頻管道圖資為其契約目的及施作範圍，此觀 系爭工程之詳細價目表中不僅有包含有「標示牌」、 「GIS 數值資料圖資繪製建檔」等項目外，亦以「寬 頻管道圖資建置規範」為系爭工程契約附件（詳見被 證二，本院卷一第86至88頁）足資證明，故上訴人未 完成履約部分若影響系爭工程GIS數值資料庫建置， 亦難謂為對已完成部分之使用無具影響。查本件有「 引上牌未安裝」、「引上標示牌位置未統一」、「手 孔（支托鐵與標示牌位置對調）方向錯誤」等未完成 履約項目，即有影響GIS數值資料庫建置，以及後續 使用、管理，如上所述，難謂為對已完成部分之使用 無具體影響。 ⑤佐以行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱 工鑑會）之鑑定意見，以及證人歐淑慧與證人劉恩德就 現場會勘時之情形本其專業意見所為之證述，亦可知系 爭工程未完成部分，確係會對於已完成部分產生影響： a.依卷附之工鑑會鑑定意見，案情分析、十，記載「… 該未完成部分，在工程實務，究竟是否影響其他已完 成部分之使用，除會勘當時現場之實況，首先應考量 已完成部分應符合原契約之預定效益，其次，再考量 該未完成部分之內容，在功能效益上，其實際情況是 否會直接或間接影響到業主整體性之使用需求及安全 …」等語可知（詳見本院卷一第173頁），審認未完 成部分是否影響已完成部分之使用，應考量已完成部 分符合原契約之預定效益，以及未完成部分，在功能 效益上，實際情況是否直接或間接影響整體之使用需 求與安全性。 b.而依證人歐淑慧之證言可知，系爭工程未完成部分確 係對整體之使用需求與安全性產生影響無訛：「（問 ：花蓮縣九十七年度寬頻管道建置工程『第一標』所 要完成的工作項目，其工程的主要目的為何？）寬頻 建置主要是硬體的部分，要開設、挖設、埋設管路及 光纖的架設，就是將光纖拉入管道裡面。（問：健峰 工程顧問股份有限公司建置本件寬頻管道，目的是否 要提升光纖的佈纜及使用率？）是。（問：若工程管 道內的設施不良，會否影響後續光纖廠商來租用的時 程？）有可能。（問：妳上述證詞有關本件工程光纖 佈設管理保護上的工項缺失，如果無法改善完成的話 ，業者有無辦法提供該管道給光纖業者使用？）我覺 得功效會打折。「（問：上揭提示三十三項的部分， 未施作的部分會否影響到將光纖拉入管道裡面的工作 ？）…如果前面沒有做的話，因為光纖是最後才鋪設 的，所以多少還是有影響，如果前面沒有做好，光纖 就鋪不進去。（問：可否具體說明如何影響光纖的鋪 設？）就第三十—項的部分，因為光纖是最後才佈， 已經到期限了還沒有光纖光折損的測試，所以不知佈 下去的光纖纜線是否可用。這個前提是光纖已經鋪下 去了，才會有測試的問題，也才知功能是否與契約相 符。（問：第七項的情形為何？）穿管的時候，例如 本來要穿到第一孔的地方，但是穿到第二孔，就是佈 錯的問題。管路錯誤會影響光纖纜線的鋪設，所以我 們有請他們修正管位錯誤的問題…。（問：請具體描 述第七項管位施作錯誤的狀況如何？）例如有六個手 孔的壁而言，本來要在下面兩孔，另外一個孔卻設在 上面，這就是管位錯誤。這對日後的佈放有影響，例 如本來要從下面佈上來的，佔用空間後，管線會糾纏 ，那時也可能要切管了。（問：第八項手孔的支托鐵 與標示牌位位置方向錯誤，會否影響到光纖的鋪放？ ）…但是對以後我們建置資料的時候會錯誤。（問： 第九項手孔內的支托鐵螺絲沒有鎖緊部分會否影響到 光纖的鋪設？）…，但是有品質不良。若沒有鎖緊， 可能光鑯會掉下來。（問：第十項是否與剛才所述如 標示牌錯誤影響到管理的問題？）對。（問：妳剛才 證述光纖的管理問題是指後續可能來佈攬光纖的廠商 對於管線走向的資訊錯誤嗎？）對，因為光纖佈下去 後，如果清楚光纖的里程及路段及租用哪一條，以後 的業者才可以知道其租用的手孔、哪一個管，才有辦 法計價，否則無法計價。如果資料沒有建立完整，則 無法管理。（問：第十五項子管沒有固定架與管塞， 會否影響到光纖的佈放？）應該會，若子管沒有固定 架，因為光纖有重量，可能就會往下下沈或是彎曲， 因為光纖若有彎曲其功能會減弱，亦即沒有固定架對 於光纖的保護就沒有作用。)(問：若以後再補固定架 ，對於光纖的暫時佈放，有無影響？ )光纖的壽命可 能會折損，因為有無折損不知道，且光纖是很弱的東 西，稍微折損會影響其功能。（問：第十八項子管沒 有水線的情形，會否影響到光纖的佈放或功能？）子 管的水線下去，以後水線是要直接拉光纖進來，若沒 有水線，以後光纖會很難佈。若有水線，以後要光纖 才可以直接拉。」（詳見本院103年11月18日準備程 序筆錄本院卷二第58頁至58頁背面、59頁至61頁、） c.而依證人劉恩德之證言可知，系爭工程未完成部分確 係對整體之使用需求與安全性產生影響無訛：「（問 ：鍍鋅鋼管套護保護PVC管的目的是否要保護光纖？ ）是為了保護PVC管內的光纖，避免光纖折損或影響 到功能。（問：光纖有什麼樣的特質需要小心的保護 ？）其只要有稍微的折損則會影響功率及功能，傳輸 上會有問題。」（詳見本院103年11月18日準備程序 筆錄本院卷二第62頁背面） ⑶況且，自光纖纜線之傳輸特性，其管線之通暢、耗損及速 度，乃影響全區光纜高速傳輸之使用目的是否達成之關鍵 ，因此若有部分未完成施作，即會影響光纖纜線使用之整 體性，更致使被上訴人無法提供管道予其他機關或民間業 者來佈放光纖纜線使用。系爭寬頻管道之建置，係供作佈 放、管理及維護光纖纜線，以達成全區光纖高速傳輸為目 的，已如前述。然而，光纖纜線實為脆弱，且為達高速傳 輸之目的，更須減少可能影響其傳輸順暢及速度之因素， 此由系爭工程契約附件之「光纖施工法」中載明： ①光纜搬運時，光纜盤應避免急遽之衝擊或損傷，不得作 長距離滾動，不得逆向滾動，光纜盤上護木必須準備佈 纜時方可拆除。 ②光纜佈放前應瞭解光纜機械特性，佈放時，應注意拉力 ，以均勻速度佈放，避免衝擊或驟然停止，以免不慎傷 害光纜，佈放光纜時須盡量減少佈纜側壓，避免光纜打 結、扭曲，進而影響光纜之傳輸特性，若有接續，接頭 及光纜餘長須做適當之收容與固定，光纜固定於捆束時 ，用力須適當以免侵入光纜外皮內而造成光纖之損傷。 ③其他特別說明中對於光纖接續點之熔接損失及接續損失 亦有嚴格要求，且光纜放入網套內前光纜須做防水措施 ，每條光纜於手孔裡裸露處須以捲繞管正逆轉捲繞保護 並綁紮固定於鐵件上，防止刮傷或被踩踏，致使光纜彎 折受損。由此上開規範足證，因光纖纜線之傳輸特性， 除施作時須避免傷害光纖纜線，更有防水要求、避免彎 折所造成耗損或限制接續耗損等措施或規範，均屬因應 光纜之傳輸特性於佈放或管理維修上所必要之要求，由 此亦可證明，寬頻管道建置之各項設施、規格要求等， 亦均係為達成高速傳輸之目的，基於光纖纜線的傳輸特 性及標準所必須，並非無益的設施，故若有部分未完成 施作，即會影響光纖纜線使用之整體性，更致使被上訴 人無法提供管道予其他機關或民間業者來佈放光纖纜線 使用，故上訴人稱並不影響整體使用等云云，並非事實 。 ⑷上訴人未完成履約部分範圍廣泛且雜，殊難謂對其他已完 成部分之使用無所影響，此除自兩造所不爭執之未完成項 目（即前審卷第81至87頁）多達33大項，各項亦有相當範 圍之未完成部分可知外，亦可由相互比對此未完成部分幾 乎涵蓋本件工程範圍之所有路段，既所有路段幾均有未完 成履約之部分，即足認上訴人未完成部分廣布整體工程範 圍，即確實有影響整體使用。 ⑸末查，上訴人尚有「光纖光折損測試未做」之未完成履約 部分，而此未測試完成，不僅不符合系爭工程契約第二條 所定「廠商於管道施工結束，完成通管測試後，需於管道 中佈放96蕊光纜乙條，並經測試完成後方可辦理竣工，佈 放管位由機關指定」，更無法確認是否得通過系爭工程契 約附件「光纜驗收規範」之測試規格值，既未經確認是否 合格，自無法將此經測試通過之寬頻管道，交由其他機關 或民間業者佈放光纜使用，足見本件未完成履約部分確實 影響已完成部分之使用，應屬實在。且依系爭工程之初驗 紀錄所載，上訴人亦依此辦理測試，足證系爭工程第一標 會勘紀錄表所載上訴人未完成光纖光折損測試，應屬正確 ，故上訴人所稱光纖光折損測試非屬契約範圍事項等陳詞 ，尚不足採： ①按依上訴人與被上訴人所簽訂之「花蓮縣97年度寬頻管 道建置工程(第一標 )」工程契約書(下稱系爭契約)第1 條第1項第8款約定：「契約包括下列文件：…八、契約 附件：…。」可知，系爭契約之約定範圍尚包含附件部 分，應先敘明。 ②次按，依系爭契約之附件2「光纖施工及驗收規範」之 光纜驗收規範第5條第3項第1款「測試項目」約定：「 光纖各項光傳輸特性，包括全區間光纖之光損失、全區 間光纖傳輸線路波型掃描、光纜全長等。至於各段光纖 損失及接續損失之測試，則可視需要辦理。…」可知， 就各段光纖損失及接續損失之測試，乃視需要而辦理。 是若經被上訴人審認有需要時，上訴人依約即應辦理各 段光纖損失及接續損失之測試。 ③經查，系爭工程第一標會勘紀錄表未完成事項載明：「 31.光纖光折損測試未做。」，互核系爭工程第一標初 驗紀錄第35至39頁之記載：「98.10.20，96蕊充膠光纖 測試：（略），符合規範：0.4db/km以下。…二十三 、（略）…；98.10.22，96蕊充膠光纖測試：（略） 符合規範：0.4db/ km以下。…（略）…」等語（上 證14，本院卷二第121至125頁），可知上訴人亦有依約 完成「96蕊充膠光纖測試」等諸多項目，佐以前開契約 約定之光纜驗收規範，足見前揭光纖測試乃屬系爭契約 範疇，且系爭契約亦未就此工項辦理契約變更，足證上 訴人確實於98年7月29日前並未完成系爭重要工項。 ④又證人歐淑慧於本院103年11月18日準備程序亦證述， 因為履約期限屆至而尚未進行光纖光折損測試，顯然已 對於契約之履行造成影響：（問：可否具體說明如何影 響光纖的鋪設）就第三十一項的部份，因為光纖最後才 佈，已經到期限了還沒有光纖光折損的測試，所以不佈 下去的光纖纜線是否可用。這個前提光纖已經鋪下去了 ，才會有測試的問題，也才知功能是否與契約相符。」 ⑤綜上所述，系爭工程因無佈纜全區之光纖纜線，固無須 辦理全區之光纖纜線之光折損測試，惟仍須就所佈纜之 各段光纖纜線予以測試合格後，方得報請竣工，洵此， 上訴人前於104年2月10日之民事準備狀及所附之上證1 至3，主張「被上訴人嗣如仍以上訴人因光纖光折損測 試未做為由認上訴人尚未竣工云云，即屬無理由」云云 ，顯與事實不符，委不足採。 ⑹末查，被上訴人就系爭工程亦有與相關民間業者簽訂民間 業者參與使用寬頻管道同意書之預定使用計畫，系爭工程 因上訴人未完成工項實已影響被上訴人對系爭寬頻管道之 整體使用： ①查系爭工程係由內政部營建署補助被上訴人辦理之「M 臺灣計畫-寬頻管道建置計畫」，此一計畫已於94至98 年度執行完畢，其目的係為帶動民間投資，落實地方建 設，紓解用戶迴路建置瓶頸，為台灣構建一個完善的寬 頻網路環境，由地方政府建置寬頻管道，以供相關管線 單位承租，建置網路之用。 ②又被上訴人於內政部營建署補助後即戮力辦理系爭工程 ，而依內政部營建署之「寬頻管道建置計畫後續佈纜績 效」記載「各機關在申請經費補助之初即已檢附纜線業 者佈纜同意書以為補助管道建設之依據」等語，可見被 上訴人確係有將系爭工程做為將來完工後租賃予相關業 者之預計使用計畫書。 ③承上，被上訴人依此乃依據各年度寬頻建置計畫，函請 相關寬頻業者就是否參與使用寬頻管道乙事出具同意書 ，此有下列各年度民間業者出具之民間業者參與使用寬 頻管道同意書可證，更可知各該寬頻建置計畫工程之發 包確係有預定之使用計畫相佐，如有遲誤，將遲滯寬頻 管道出租使用之預定計畫： a.亞太固網寬頻股份有限公司於95年4月13日之民間業 者參與使用寬頻管道同意書、台灣固網股份有限公司 同年4月20日之民間業者參與使用寬頻管道同意書（ 被上證17）、洄瀾有線電視股份有限公司同年3月10 日出具參與使用寬頻管道同意書，同意參與被上訴人 95年度寬頻管道建置計畫。 b.亞太固網寬頻股份有限公司於96年1月31日出具之民 間業者參與使用寬頻管道同意書、洄瀾有線電視股份 有限公司於96年1月25日出具之民間業者參與使用寬 頻管道同意書、台灣固網股份有限公司96年1月30日 出具之民間業者參與使用寬頻管道同意書，同意參與 被上訴人96年度寬頻管道建置計畫。 c.亞太固網寬頻股份有限公司於96年10月間出具之民間 業者參與使用寬頻管道同意書、洄瀾有線電視股份有 限公司於96年10月11日出具之民間業者參與使用寬頻 管道同意書、東亞有線電視股份有限公司96年10月11 日出具之民間業者參與使用寬頻管道同意書，同意參 與被上訴人97年度寬頻管道建置計畫。 d.另依被上訴人99年4月6日府公土字第0000000000號、 府公土字第0000000000號函所示，被上訴人乃函請台 灣固網股份有限公司、亞太電信股份有限公司等，與 被上訴人簽訂99年度之寬頻管道租賃契約等情，佐以 前開之民間業者參與使用寬頻管道同意書，足堪認定 系爭工程確有預定使用計畫乙節，而上訴人未完成工 項確實將延遲被上訴人對系爭寬頻管道之整體使用。 ⑺據上論結，系爭工程因上訴人確有未完成工項致使系爭工 程完工時程拖延，進而影響被上訴人就系爭工程之預定使 用計畫，且其未完成之部分對於整體寬頻光纖使用顯有重 大影響，自應以工程總價計算其逾期違約金。 (三)另依行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會鑑定書所載 ，該會固以「該未完成部分，在工程實務上，究竟是否不影 響其他已完成部分之使用，均涉及會勘當時現場之實況，屬 實質認定問題，依相關卷證資料，本會無從據以判斷」等語 （詳參本院卷一第173頁反面倒數第1行至第174頁第3行）， 就爭點二部分未表示意見；然該會亦建議，如未完成部分不 影響已完成部分之使用（僅假設語），逾期申報竣工之期間 應依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，其餘逾期之期 間則應以未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計 算違約金(詳參本院卷一第174頁第11至15行、第174頁反面 第1至5行）。洵此，縱認爭點二所列未完成部分不影響契約 整體使用時(僅假設語)，該會之專業意見，上訴人主張應全 以未完成履約部分契約價金計算逾期違約金，亦屬無由，併 此敘明。 (四)本件工程上訴人既未就其未完成之部分應不影響其他部分使 用之有利且變態事實，盡其舉證責任，而依前開陳述亦可知 ，未完成之部分確係對於整體工程之使用與預定計畫有深遠 之影響，則被上訴人依據契約以工程總價為基準計算上訴人 之逾期為約定，乃適法有據。 (五)另就上訴人陳報系爭工程第一、二標會勘紀錄表所載項目之 對應詳細價目表項目及價金，表示意見如下： 1.關於「第一標」98年7月21日會勘紀錄表部分：「刨封」部 分，不僅涉及「刨除原有路面」，尚包括回復路面所需之瀝 青混凝土鋪設、噴灑黏層等部分，方為完整之「刨封」施作 ，即為詳細價目表二1至3（刨除原有路面AC 、再生密級配 瀝青混凝土及鋪設、噴灑黏層），契約價金共計9,743,478 元（1,411,360＋7,732,290＋599,828＝9,743,478）。惟上 訴人主張「刨封」僅屬詳細價目表二1 、2（即刨除原有路 面AC、再生密級配瀝青混凝土及鋪設），契約價金1,411,36 0元、7,732,290元，無異係指刨除後無庸回復路面，顯有誤 解。 2.關於「第二標」98年8月28日會勘紀錄表部分： 如上所述，「刨封」部分，應包含「刨除原有路面」，及回 復路面所需之瀝青混凝土鋪設、噴灑黏層等部分，方為完整 之「刨封」施作，即為詳細價目表二1至3（刨除原有路面AC 、再生密級配瀝青混凝土及鋪設、噴灑黏層），契約價金共 計12,079,922元（1,730,742＋9,594,754＋754,426＝12,07 9,922）。惟上訴人主張「刨封」僅屬詳細價目表二1（即「 刨除原有路面AC」），契約價金1,730,742元，無異係指刨 除後無庸回復路面，顯有誤解。 3.就上開會勘紀錄表所載其餘部分，上訴人陳報所屬詳細價目 表項目及契約價金，被上訴人不爭執，但就上訴人未完成履 約部分，依契約目的及本件工程之性質，實有影響已完成部 分之使用。 (六)並聲明：1.上訴駁回。2.第一審、第二審及發回前第三審之 訴訟費用均由上訴人負擔。3.如受不利之判決，被上訴人願 供擔保請准免為假執行之宣告。 丙、兩造不爭執之事實（詳見本院卷一第108頁背面）： (一)兩造於97年12月31日，就「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程 第一、二標」分別簽訂工程契約書。 (二)第一標工程部分（契約編號：97府工土契字第070 號），工 程契約總價為65,800,000元，約定完工期限為98年6 月26日 ，展延春節假期19天，實際完工日期為98年8 月20日，逾期 36天；被上訴人以每逾期1 日按工程契約總價千分之一計算 違約金，自工程款中扣除違約金2,368,800 元。 (三)第二標工程部分（契約編號：97府工土契字第071 號），工 程契約總價83,300,000元，約定完工期限為98年6 月30日， 展延春節假期19天，實際完工日期為98年9 月5 日，逾期48 天；被上訴人以每逾期1 日按工程契約總價千分之一計算違 約金，自工程款中扣除違約金3,998,400 元。 (四)合計被上訴人自應給付上訴人第一標及第二標之工程款中， 扣除逾期違約金共6,367,200元。 (五)兩造對於上訴人於驗收時第一標、第二標工程未完成履約之 工項為本院前審（即100年度建上字第6號卷）第81至85頁所 載書證五、六項目之事實均不爭執。 丁、本院之判斷： 本件爭執之重點在於㈠上訴人就系爭第一標、第二標工程未 完成履約部分，是否影響其他已完成部分之使用？㈡如不影 響其他已完成部分之使用，系爭第一標、第二標工程逾期竣 工之違約金額應以系爭工程未完成履行部分之契約價金計算 ？或應以工程契約總價計算？茲敘述如下： 一、系爭第一標、第二標工程未完成履約部分，是否影響其他已 完成部分之使用？ (一)系爭工程契約第15條(驗收)第8項約定：「廠商履約結果經 機關初驗與驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改 善、拆除、重作、退貨或換貨(以下簡稱改正)。逾期未改正 者，按逾期日數，每日按契約價金總額千分之一計算逾期違 約金。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限 。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按 未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違 約金。」第17條(遲延履約)第1項約定：「一、逾期違約金 ，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期 日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未 完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完 成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金 。採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」( 均見系爭工程第一標、第二標工程契約書第17頁)，是系爭 工程契約書已經明定系爭工程遲延履約時，雖應按逾期日數 ，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，但如未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，即得按未完 成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金 ，並不須以部分驗收或部分已先行使用者為前提。故上訴人 主張系爭工程逾期履約部分，如不影響其他已完成部分之使 用時，自得依上開契約規定主張按未完成履約部分之契約價 金，每日依其千分之一計算逾期違約金。被上訴人辯以違約 金應按契約價金總額或按未完成履約部分之契約價金計算， 其裁量權在於違約金請求權之債權人即被上訴人云云，核與 上開契約文義明顯不符，自非可採。 (二)系爭工程第一標部分： 1.系爭工程第一標工程契約總價為65,800,000元，約定完工期 限為98年6月26日，展延春節假期19天，實際完工日期為98 年8月20日，逾期36天，為兩造所不爭執。而上訴人於98年7 月20日申報竣工，於98年7月24日會同監造單位及被上訴人 會勘竣工事宜，兩造對於第一標工程於會勘時，未完成履約 之工項即被上訴人所提之花蓮縣97年度寬頻管道建置工程第 一標會勘紀錄表所載共33項未完成事項( 詳見本院前審卷第 81-84頁書證五之內容，下稱第一標會勘紀錄表)，均不爭執 ，自堪信為真實。 2.上開第一標會勘紀錄表所載未完成事項，是否影響其他已完 成部分之使用一節，經本院送行政院公共工程委員會( 下稱 公程會 )鑑定結果，認：所載缺失及未完成部分，不僅均無 分別標示，且項目眾多，又散布於不同地點，專從文件資料 予以判斷即有困難；何況未完成部分，在工程實務，究竟是 否影響其他已完成部分之使用，除會勘當時現場之實況，首 先應考量已完成部分應符合原契約之預定效益，其次，再考 量該未完成部分之內容，在功能效益上，其實際情況是否會 直接或間接影響到業主整體性之使用需求及安全性，故依所 附相關卷證資料，本會無從據以判斷等語，有公程會103年7 月3日工程鑑字第00000000000號函檢附之鑑定書可按（詳見 本院卷一第167-173頁），且依兩造所提出卷內證據資料， 確實無從看出於第一標會勘紀錄表製作當時，系爭工程實際 施作之現場客觀狀況如何。而上訴人主張未完成部分不影響 已完成部分之使用等情，衡諸系爭工程為上訴人所施作，掌 握施工進度及相關技術，對此一有利於上訴人之事實，由其 負舉證責任亦屬公平適當，故上訴人自應舉證以實其說。 3.上訴人雖舉證會勘時在場之系爭工程監造單位健峰工程顧問 公司人員歐淑慧為證，惟查證人歐淑慧於本院具結證稱：「 （問：『提示前審卷第82-84頁背面並告以要旨』98年7月24 日會勘的附件一有列出未完成事項，總共有33項，可否就這 些項目裡面哪一些屬於未施作，哪一些屬於有施作，但是沒 有做好而有瑕疵的部分？）沒做的部分：第一、十—、十五 、十八、十九、二十—、二十二、二十六、三十一、三十二 項。做了有瑕疵的部分（即缺失）：第二、三、四、五、六 、七、八、九、十、十二、十三、十四、十六、十七、二十 、二十三、二十四、二十五、二十七、二十八、二十九、三 十項。至於第三十三項損害的部分我不知要列在沒作，還是 缺失的部分。」、「（問：花蓮縣九十七年度寬頻管道建置 工程（第一標）所要完成的工作項目，其工程的主要目的為 何？）寬頻建置主要是硬體的部分，要開設、挖設、埋設管 路及光纖的架設，就是將光纖拉入管道裡面。」、「（問： 上揭提示三十三項的部分，未施作的部分會否影響到將光纖 拉入管道裡面的工作？）應該沒有間接影響，但是就整個工 程來講其本來就是應該要完成的東西，應該要完成是契約裡 面的規定。如果前面沒有做的話，因為光纖是最後才鋪設的 ，所以多少還是有影響，如果前面沒有做好，光纖就鋪不進 去。」、「（問：第十五項子管沒有固定架與管塞，會否影 響到光纖的佈放？）應該會，若子管沒有固定架，因為光纖 有重量，可能就會往下下沈或是彎曲，因為光纖若有彎曲其 功能會減弱，亦即沒有固定架對於光纖的保護就沒有作用。 ( 問：若以後再補固定架，對於光纖的暫時佈放，有無影響 ？ )光纖的壽命可能會折損，因為有無折損不知道，且光纖 是很弱的東西，稍微折損會影響其功能。( 問：第十八項子 管沒有水線的情形，會否影響到光纖的佈放或功能？ )子管 的水線下去，以後水線是要直接拉光纖進來，若沒有水線， 以後光纖會很難佈。若有水線，以後要光纖才可以直接拉。 」、「子管的水線沒放，以後要佈光纖的時候會比較困難， 還要再佈過才能拉，嚴格而言，一定要佈水線才能拉，如果 沒有佈放則不能拉，就我所知線對線，光纖才能佈上來。」 、「(問：以後光纖業者沒有水線的話，如何處理？)一定要 先佈水線。」等語(本院卷二第58-60頁)。 4.依證人歐淑慧之證詞，系爭工程第一標於98年7月24日會勘 時，第十五項(子管無固定架及管塞)、第十八項( 子管無水 線) 未施作之部分，對於系爭工程預定效益即將光纖纜線佈 放於寬頻管道內之契約目的顯然有所影響，此部分未完成履 約部分對其他已完成部分之使用（即光線纜線之佈放）既有 影響，即難謂合於系爭工程契約第17條第1項但書「未完成 履約之部分不影響其他已完成部分之使用」之要件。又系爭 工程第一標既已有前開2項未完成工項影響其他已完成部分 使用之情形，則第一標會勘紀錄表所載其他各項（或已施作 而有瑕疵，或對已完成部分不生影響等），無論是否會影響 已完成部分之使用，皆應依契約價金總額千分之一計算逾期 違約金，故就其他各項均不再一一說明證人證詞內容及論述 是否會影響已完成部分之使用，附此敘明。 5.上訴人雖以證人歐淑慧證稱第一標會勘紀錄表所載33項部分 ，對光纖拉入管道工作應無間接影響、沒有那麼直接影響等 語，然證人歐淑慧雖曾證稱沒有間接或直接影響等語，然其 就第一標會勘紀錄表所載各工項一一解說其效用後，已經明 確說明其中第十五項、第十八項會如何對於光纖纜線之佈放 發生影響等情，其抽象證述沒有間接或直接影響等語，應是 其個人主觀上之意見，尚不足以此即謂對於其他已完成部分 不生影響。 6.上訴人另以：被上訴人所謂未完成的部分，事實上僅係屬於 瑕疵，系爭工程第一標已於98年7月20日完工云云。查系爭 工程契約第15條第5項約定：「工程竣工後，廠商應對施工 期間損壞或遷移之機關設施或公共設施予以修復或回復，並 將現場堆置的施工機具、器材、廢棄物及非契約所應有之設 施全部運離或清除，並填具竣工報告，經機關勘驗認可，始 得認定為工程完工。」（參被上訴人提出之系爭工程第一標 工程契約書第16頁）。而所謂「竣工」，依系爭工程契約之 「一般條款」T.1約定：「當承包商確定全部工程或工作已 完成時，應按規定格式填具竣工報告表格送工程司代表，工 程司代表接獲竣工報告表後應會同承包商，依據工程圖說、 規範核對工程或『工作項目及數量』，以確認承包商是否已 符合契約約定竣工。」此有系爭工程契約1份（見上開契約 書一般條款第00000-00頁)可按。依上開約定，上訴人於確 定「全部工程或工作完成時」，雖可申報竣工，惟申報後仍 應由被上訴人會同上訴人，依據工程圖說、規範核對工程或 「工作項目及數量」，始得確認上訴人是否已依約竣工。而 系爭工程第一標會勘紀錄表上開第十五項(子管無固定架及 管塞)、第十八項(子管無水線)乃屬於未施作之部分，已如 前述，則上訴人既未施作，即難謂98年7月20日申報竣工時 已經完工，否則承包商為求符合履約期限，於施工期間就部 分工項草率施工或暫不予施作，即草率申報竣工，待驗收時 再一一修補，無異是變相延長履約期間，顯與契約之定履行 期間之目的相違，自不得諉為瑕疵擔保之範疇，故上訴人此 部分主張自非可採。 7.上訴人雖以第一標會勘紀錄表所載未完成或缺失部分，佔契 約工項數量之比例極微，難認會影響其他大部分已完成部分 之使用等語，然第一標會勘紀錄表第十五項(子管無固定架 及管塞)有20處、第十八項(子管無水線)有15處（詳見本院 前審卷第83頁背面），數量已難認極微，且無論數量多寡， 既對系爭工程契約所欲達成佈放光纖纜線之預定效用既有影 響，已如前述，上訴人此部分所辯亦無足取。 (三)系爭工程第二標部分： 1.系爭工程第二標部分，工程契約總價83,300,000元，約定完 工期限為98年6月30日，展延春節假期19天，實際完工日期 為98年9月5日，逾期48天，為兩造所不爭執。而此部分工程 ，公程會亦以前揭理由同認無法鑑定（參前述本院卷一第16 7-173頁公程會鑑定書）。經上訴人舉證人即健峰公司參與 98年8月28日第二標會勘之人員劉恩德為證，據證人劉恩德 於本院結證稱：「（問：提示本院前審卷第85頁背面並告以 要旨，第二標工程的會勘紀錄，依照會勘紀錄事項二內容紀 錄的部分，主要有兩大項，第一項的部分有三小項，請指出 這些項目中哪些是屬於缺失，哪些是屬於未完成的工項？） 未完成的部分：㈠三個小項都是。缺失的部分：㈡，這部分 有做，但是長度不符合合約的標準。」、「(就剛才所述㈠ 三個小項的部分及㈡，會否影響到光纖纜線的佈放？)不會 影響佈放，但會影響路面的平整度。不會影響到光纖纜線的 佈放。㈡有缺失，但是長度不足，可能會影響到後面佈放的 管的強度，但是不會影響到光纖纜線的佈放。鍍鋅鋼管套護 ，是要保護PVC管，使得質地軟而不堅硬的PVC管不會因為地 震或者是其他外在因素影響而變形。本件㈡的部分是長度不 夠，但是不影響光纖的佈放。」、「(問：整體而言，花蓮 縣九十七年度寬頻管道建置工程（第二標）所列出缺失或完 成的部分，是否會影響到光纖纜線的佈放？）不會。」、「 (問：本件第二標的預計完工時間為98年6月30日，可展期19 天，應完工日為98年7月19日，為何到98年8月22日上訴人才 報請完工，中間工程狀況如何？)完工應該完成的大項有些 應是完成而未完成，而主動報請施工是廠商來陳報，缺失未 影響到功能的部分要看其功能為何。廠商主動來陳報其施作 的程度，以決定是否報請竣工。當時我們每天都有到現場看 他們施作，這些工項，確實他們未完成，所以他們未主動申 報竣工。例如未刨封的部分，就是有部分路段未刨封，這是 屬於一個主項工程，其金額佔很大的總價金額。」、「(問 ：你有無印象於98年7月19日前，他們尚未完成的工程為何 ？)我不太記得了。」等語（本院卷二第62-63頁）。是依證 人劉恩德之證詞，系爭工程第二標於98年8月28日會勘時， ㈡AC面層未刨封部分係屬未完成工項部分，另㈡橋樑銑孔穿 越5"鍍鋅鋼管套護安裝長度不足與契約不符，是屬於缺失部 分，然均未影響已完成部分之使用。 2.按系爭工程第二標於98年8月22日第一次申報竣工，已逾履 約期限98年7月19日，計34天，而在98年8月22日前上訴人尚 未完成之工項為何、是否影響已完成部分之使用，上訴人並 未舉證以實其說，則在98年8月22日申報竣工前，自無從依 系爭工程契約第17條第1項但書規定判斷未完成履約之部分 為何及是否影響已完成部分之使用，無但書規定之適用。又 公程會上開鑑定書亦認：第二標部分「如該未完成部分，認 定不影響其他已完成部分之使用，則第一次申報竣工逾期34 天，應依契約價金總額千分之一計算逾期違約金；其他逾期 14天(48-34)，依未完成履約部分之契約價金，每日依其千 分之一計算違約金」等語（見本院卷一第174、175頁），對 於系爭工程第二標其中逾期34天部分，顯亦認無從判斷未完 成部分對已完成部分之使用有無影響，則此部分即難為有利 於上訴人之認定。 二、逾期違約金之計算： (一)系爭工程第一標部分： 系爭工程第一標未施作部分，如前所述，既對已完成部分之 使用有影響，即無系爭工程契約第17條第1項但書約定之適 用，而應依該條項「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依 照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額 千分之一計算逾期違約金。」之約定，計算逾期違約金。按 系爭工程第一標契約總價為65,800,000元，約定完工期限為 98年6月26日，展延春節假期19天，實際完工日期為98年8月 20日，逾期36天，依系爭工程契約第17條規定，被上訴人以 每逾期1日按工程契約總價千分之一計算違約金，自工程款 中扣除違約金2,368,800元(計算式：65,800,000x0.001x36= 2,368,800)，即非無據。 (二)系爭工程第二標部分： 1.系爭工程第二標第一次申報竣工逾期34天部分，既無從判斷 未完成部分對於已完成部分之使用有無影響，依系爭工程契 約第17條規定，即應依契約價金總額千分之一計算逾期違約 金；此外其餘逾期14天部分，對於已完成部分之使用既不生 影響，應依系爭工程契約第17條第1項但書規定，就第二標 會勘紀錄表所載未完成工項之契約價金，每日依其千分之一 計算違約金。 2.系爭工程第二標工程契約總價83,300,000元，逾期34天部分 ，依契約總價每日千分之一計算逾期違約金為2,832,200元( 計算式：83,300,000x0.001x34= 2,832,200)。 3.系爭工程第二標會勘紀錄表所載AC面層未刨封及橋樑銑孔穿 越5"鍍鋅鋼管套護安裝長度不足與契約不符部分： ⑴AC面層未刨封部分： 被上訴人主張依系爭工程第二標詳細價目表二「AC刨除及 修復工程」，應包括：1.刨除原有路面AC。2.再生密級配 瀝青混凝土及鋪設。3.噴灑黏層，方為完整之刨封施作， 。此部分契約價金共計12,079,922元（1,730,742＋9,594 ,754＋754,426＝12,079,922）等語，上訴人則認應屬詳 細價目表二、1（即「刨除原有路面AC」）之工項，契約 價金1,730,742元等情，本院審酌第二標會勘紀錄表既記 載「工區內尚有AC面層未刨封路段區域如下」等語，而非 道路路面未回復或鋪設瀝青等語，應係指道路AC面層未刨 除及鋪設等作業，被上訴人主張應依詳細價目表二所載契 約價金共12,079,922元計算該部分逾期違約金，尚屬有據 ，故此部分未完成工項之契約價金應認為12,079,922元。 ⑵橋樑銑孔穿越5"鍍鋅鋼管套護安裝長度不足與契約不符部 分： 上訴人主張此部分契約價金為899,304元，被上訴人亦不 爭執，則此部分契約價金為899,304元，應堪認定。 ⑶基上，系爭工程第二標逾期14天部分，依第二標會勘紀錄 表所載未完成之工項之契約價金合計為12,979,226元( 12 ,079,922+899,304)，每日依千分之一計算違約金為181, 709元(12,979,226X0.001X14=181,709，小數點以下四捨 五入)。 4.基上，系爭工程第二標之逾期違約金，合計應為3,013,909 元( 2,832,200+181,709=3,013,909 )。 (三)從而，被上訴人就系爭工程第一標、第二標得扣除之違約金 合計應為5,382,709元(2,368,800+3,013,909=5,382,709)。 被上訴人逕自應給付上訴人之系爭工程第一標、第二標工程 款中扣除6,367,200元，於逾5,382,709元之範圍尚非有據， 上訴人請求被上訴人返還984,491元為有理由，逾此範圍則 無理由。 三、綜上所述，上訴人本於系爭工程契約之約定，請求被上訴人 給付工程款984,491元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10 月19日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為 有理由，應予准許。逾此範圍，其請求為無理由，應予駁回 。又上訴人勝訴部分，本院判決後即已確定，爰無庸再為准 、免假執行之宣告。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴 之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求 不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執 行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證均無礙於 本件勝負判斷，爰不一一論列，附此敍明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 4 月 20 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 上訴人如不服本件判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委 任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應 附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條 之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 104 年 4 月 20 日 書記官 許志豪