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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　 103年度上字第36號 上　訴　人　周惠竹 被上訴人　　曾雅惠 被上訴人　　臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院 法定代理人　吳鏘亮 訴訟代理人　籃健銘律師 　　　　　　孫裕傑律師 被上訴人　　方璟文（Poon Kein Boon） 訴訟代理人　籃健銘律師 　　　　　　孫裕傑律師 上列當事人間因請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民 國103年5月9日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第181號第一審判 決提起上訴，本院於105年11月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。 事 實 壹、程序事項 一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項 定有明文。查被上訴人曾雅惠已於相當時期經本院合法通知 ，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請（見本院卷二第150 頁），准由其就該部分一造辯論而為判決。 二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人原上訴聲 明為：被上訴人曾雅惠應給付原告新臺幣（下同）200萬元 ，及自民國98年9月20日起至清償日止之法定遲延利息；被 上訴人方璟文、臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（ 下稱門諾醫院）連帶給付200萬元，及自99年8月25日起至清 償日止之法定遲延利息。嗣於105年11月28日具狀將上訴聲 明擴張為請求被上訴人曾雅惠應給付上訴人300萬元，及自 98年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被 上訴人方璟文Poon Kein Boon、門諾醫院連帶賠償400萬元 ，及自99年8月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息（見本院卷二第125頁），核屬擴張上訴聲明之請求金額 （性質仍屬訴之追加），揆諸上揭規定，自應予以准許。 三、上訴人於本件準備程序中具狀聲請陪席法官林碧玲迴避，業 據本院予以裁定駁回，且已確定在案，有本院裁定書乙份附 卷可稽（見本院卷一第270頁），是陪席法官林碧玲參與本 件之審判，並無任何程序瑕疵可指。至上訴人另於本件言詞 辯論終結後再次具狀聲請陪席法官林碧玲迴避，本院已迅速 另行分案處理，惟並不影響本院合議庭組織之合法性，併予 敘明。 貳、實體事項 甲、上訴人方面： 一、上訴聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人曾雅惠應給付上訴人300萬元，及自98年9月20日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈢被上訴人方璟文Poon Kein Boon、門諾醫院連帶給付400萬 元，及自99年8月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息。 ㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、於原審起訴主張及本院陳述略以： ㈠被上訴人曾雅惠（下稱曾雅惠）於98年9月20日7時50分騎乘 機車沿花蓮縣花蓮市○○路行駛，伊騎乘機車停在機車道白 線上欲起駛，因曾雅惠超速行駛衝撞上訴人機車前輪，致伊 人車倒地，造成其受有左肘關節骨折併脫臼、左側橈骨頭粉 碎性骨折、左肘內側副韌帶斷裂、左肘三頭肌肌腱斷裂、左 肘尺神經損傷、左膝挫傷、左尺骨遠端骨突骨折之傷害。經 行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱榮 民醫院）手外科於99年8月25日診斷為「前臂內旋0度，外旋 15度，左腕掌屈45度，背屈30度」及榮民醫院神經修復科於 100年8月24日診斷為「左肘尺神經神經損傷」，並經衛生所 鑑定為左手輕度肢障，曾雅惠應負過失傷害行為之損害賠償 責任。又原審以最高法院98年度台上字2377號判例為基礎， 認交通事故之發生時間即98年9月20日為請求權人知有損害 及賠償義務人之時間，而伊遲於101年5月間起訴請求，已罹 於兩年之請求權時效，乃駁回訴訟。惟查最高法院上揭判例 是勞工職災請求雇主「給付職災補償金」因兩年間不行使而 罹於時效，原審以不同案件之時效為判決，不利上訴人，判 決違背法令。本件曾雅惠是否構成侵權行為，必須送鑑定及 覆議，始能斷定，並起算時效，然臺灣花蓮地方法院檢察署 （下稱花蓮地檢署）送鑑定兩次，覆議後台灣省車輛行車事 故覆議委員會99年2月2日函覆，指雙方當事人各執一詞，且 現場已移動，…故事跡不全，肇事情形不明，未便遽予覆議 。花蓮地檢署99年4月27日起訴「無法鑑定、有待調查證據 」，臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）99年度交易字第44 號曾雅惠衝撞造成伊「肘關節骨折並脫臼、左側饒骨頭粉碎 性骨折、左肘內韌帶斷裂、左肘三角肌肌腱斷裂，左尺骨遠 端骨突骨折之傷害」，於99年6月17日判決曾雅惠過失傷害 有罪，故伊於101年5月間起訴並未逾兩年時效。另曾雅惠肇 事後，有警察路過…（檢方筆錄）曾雅惠沒有請警方勘驗現 場，反而將伊機車移到路邊（警方筆錄）「破壞現場」以致 無法鑑定，其法庭陳述「我行駛快車道…原告衝出來…來不 及煞車」，意圖將責任推給伊，依民事訴訟法第282條之1當 事人不正當妨礙舉證的情形，肇事者即曾雅惠自當負全部肇 責。 ㈡被上訴人方璟文Poon Kein Boon（下稱方璟文）係被上訴人 門諾醫院醫師，伊因曾雅惠之過失傷害行為，前往門諾醫院 醫治，由方璟文於98年9月20日及同年月23日對伊進行手術 ，然因手術不當，導致伊前手臂旋轉受限於15度、左尺神經 受損等，當時所用之石膏是管型石膏，沒有延伸到手掌手指 ，且進行橈骨對位時，未注意調整角度，造成手腕旋轉障礙 ，方璟文更於術後隱瞞病情，未主動向伊告知左尺神經受損 情形，導致伊延誤醫療時機，造成腕關節伸屈障礙、左尺神 經受損等無法回復之損害，經財團法人佛教慈濟綜合醫院（ 下稱慈濟醫院）於同年11月18日進行「左尺神經鬆弛及肱骨 內裸截骨」手術，確認是方璟文在肘脫臼復位時造成損害。 再查，伊於榮民醫院手外科99年8月25日開診斷書才知悉門 諾醫院診斷錯誤，方璟文術後「左前臂內旋0度，外旋15度 ，左腕掌屈45度、背屈30度」，係方璟文手術「對位不良、 沒有調角度」所造成的，有醫療文獻可參，所以101年8月14 日加訴，並無逾越時效。另「左尺神經損傷」判決以98年11 月18日手術為知悉時間，判決基礎以2個月告知動手術「沒 有逾黃金時間」，原以為方璟文「復位時夾傷」，經閱卷後 才知道方璟文答辯「密集手術」導致組織水腫與血腫造成神 經位移肘窩被卡住（兩個月）受損，知悉時間是103年3月以 後，伊於105年暑假查判例：同意書醫生聲明沒打勾，違反 醫療法第63條未盡告知義務，以及違反醫師法12條之1沒有 告知治療方針、處置、用藥及可能不良反應，黃金時間內救 神經至今也沒好，均知悉在判決之後、並未逾時效。且曾雅 惠車禍過失傷害造成「左肘關節骨折併脫臼、左側饒骨頭粉 碎性骨折」，方璟文醫生第1次手術「沒有對位」，第2次手 術「沒有調角度」，術後遺留肘關節障礙「前臂旋轉受限15 度」；參考臺灣臺中地方法院97年度醫字第2號、臺灣高等 法院台中分院99年度醫上字第11號判決，醫生後續處理之不 作為與車禍肇事者，依共同侵權行為負連帶損害賠償責任。 復查，本件手術前，方璟文叫護士要伊與家人簽名，沒有向 病人和家屬說明「他動手術會造成病人神經損傷」，98年9 月21日手術同意書，醫生之聲明都沒有勾選，證明方璟文未 盡全部告知義務，違反醫療法第63條，左尺神經受傷後，方 璟文沒有告知「左尺神經受傷」病情，治療方針、處置、用 藥，及可能不良反應」，違反醫師法第12條之1，直到伊告 車禍肇事者，98年10月20日開訴訟用診斷書始出現「左尺神 經損傷」，方璟文沒有開藥治療，也沒有安排做神經傳導檢 查，蔡慶豐醫生98年11月6日才開治療神經的藥、並安排復 健，故方璟文對其醫療行為顯有過失。又方璟文受僱於門諾 醫院，依民法第188條第1項之規定，門諾醫院與方璟文即應 負連帶損害賠償責任。此外，伊與門諾醫院間締有醫療契約 ，伊主張門諾醫院，因其聘僱方璟文之不當醫療行為，履行 債務造成伊之損害，應認為加害給付，門諾醫院應負債務不 履行損害賠償責任。再查門諾醫院職能治療師邱聖凱（追加 邱聖凱個人為被告部分，業經撤回在案，見本院卷二第97頁 反面）錯誤復健方式屬於「給付瑕疵」，方璟文手術復位， 沒有注意調角度對位，遺留「前臂旋轉受限15度」重傷害， 職能治療師邱聖凱明知99年10月12日身心障礙鑑定「輕度肢 障」，殘障部位左肘、左前臂、左腕已固定，仍強轉伊手臂 ，讓伊至為痛苦、復健時都在哀號，99年10月12日至102年1 月兩年多，邱聖凱錯誤復健方式，造成伊身體疼痛與精神損 害，屬於給付瑕疵，依民法第195條之規定，門諾醫院亦應 就職能治療師邱聖凱之錯誤負賠償責任；而方璟文給付不能 ，門諾醫院梁世宗醫師(追加梁世宗個人為被告部分，業經 本院以中間裁定駁回確定，見本院卷二第23頁)卻基於同事 之誼，意圖隱瞞事實，開立不實診斷書，則屬債務不履行「 給付瑕疵」，依民事訴訟法第282條之1當事人不正當妨礙舉 證的情形，影響民、刑事補償金等損害賠償，門諾醫院皆應 為梁世宗及邱聖凱之債務不履行「給付瑕疵」負損害賠償責 任。 ㈢上訴人歷經3次手術及1年復健等治療，仍完全處於麻痺狀態 ，殘障鑑定為12級，造成身體長期不適、日常生活困難，更 因此罹患焦慮症，爰依民法第184條第1項、第188條第1項、 第193條及第195條之規定，向曾雅惠請求300萬元（於本院 追加後之金額）之損害賠償，向方璟文及門諾醫院請求連帶 給付400萬元（於本院追加後之金額）之損害賠償。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人曾雅惠： ㈠答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 ㈡於本院具狀答辯略以： ⒈查系爭車禍事故發生於00年0月00日，上訴人曾於100年2月9 日對曾雅惠向花蓮地院提起侵權行為損害賠償民事訴訟，因 上訴人自行遲誤辯論期日未到庭，經其拒絕辯論，故上訴人 前所起訴之案件於合意停止4個月後未聲請言詞辯論，依法 已視為撤回起訴，雖上訴人具狀陳明未到庭之理由，仍遭花 蓮地院以100年度訴字第68號裁定駁回確定。之後上訴人始 又於101年5月11日提起本件第一審訴訟，查上訴人自知有損 害及賠償義務人時起，迄至再對曾雅惠起訴時止，已罹民法 197條第1項所定之2年請求權時效，曾雅惠援依民法第144條 第1項之規定，拒絕給付。 ⒉再者，上訴人檢附醫療收據及看護收據之金額部分，曾雅惠 不抗辯，但就醫療收據及看護收據外之金額，上訴人並未提 出證據；洗髮費460,356元、清潔費354,120元、交通費100, 000元、四輪電動車51,000元、殘障機車改裝費29,000元， 均無法證明為系爭車禍增加生活上之需要支出，且上訴人並 未提出支出證據，不應准許之，應予駁回；請求與上訴人「 殘障減損勞動能力」部分請求重覆，不應准許之，應予駁回 。 ⒊上訴人主張從事補教，受傷復健98至99年期間無法正常工作 ，查上訴人並未提出醫師診斷證明書證明其於受傷後半年無 法工作之事實，且此項請求與上訴人主張「就殘障減少勞動 能力」部分請求重覆，亦應駁回此部分之請求。 ⒋上訴人主張其被殘障鑑定等級為8級，請求賠償88.73萬元部 分，由於上訴人並未提出被醫事機構認定為殘障8級之證明 ，應不能准許其請求。縱上訴人主張其被殘障鑑定等級為8 級乙事為真，查上訴人亦無法證明其將來工作之薪資有45,0 00元，應以99年每月最低基本工資17,880元計算，每年薪水 計為131,997元（17,880x61.52%xl2月=131,997），車禍當 時上訴人年已54歲又10個月，計算至上訴人主張之60歲退休 年齡尚有5年時間，依霍夫曼式計算扣除中間利息，所得之 勞動能力損失金額為576,083元（131,997x4.00000000（霍 夫曼系數）=576,083），因此上訴人主張賠償逾此範圍於法 無據，應駁回之。 ⒌查曾雅惠為高職畢業，現為食品公司之作業員，月薪18,000 元，育有1男1女，丈夫無業，名下無動產及不動產，查上訴 人所提出50萬元之慰撫金請求，顯屬過高，依兩造身分、地 位及經濟狀況，酌定慰撫金（最高法院86年度台上字第511 號判決意旨參照）。 ⒍查花蓮地院99年度交易字第44號判決第3頁第6行：「…又本 件告訴人於警詢時亦供稱：我當時騎機車停在東華大學美崙 校區機車停車棚前第二車道買早餐，買完後引擎發動正要起 步，左腳踩在地上，撞擊後，我的機車後側並沒有發現明顯 撞痕等語，顯見告訴人亦有未注意後方來車，未讓直行車先 行，而致被告之機車撞擊告訴人之機車，導致告訴人機車倒 地而受傷，甚為明確。」是本件車禍之發生係因兩造之上開 各自過失所致，因而主張過失相抵，且主張上訴人應負擔百 分之50之與有過失，依民法第217條之規定，應減輕曾雅惠 之賠償金額。 ⒎上訴人已向曾雅惠投保汽車強制責任險之華南產物保險股份 有限公司聲請5次以上理賠，領得保險金共492,092元，此乃 被上訴人損害賠償金額之一部分，依強制汽車責任保險法第 32條之規定，應於上訴人請求金額中加以扣除之。 二、被上訴人方璟文： ㈠答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。 ㈡於本院所行之答辯略以： ⒈按尺神經之損傷可能係由於復位時因牽引（traction）造成 （文獻報告機率8%至25%），然此為不可預期，且難以避免 之風險。質言之，倘病人短期內接受兩次手術，手術部位腫 脹亦可能會引起神經麻痺，腫脹消退後，神經麻痺應會消失 ，惟若症狀持續，則可能係神經損傷，蓋此為手術後不可預 期且難以避免之風險。經查卷內所附關於上訴人之門諾醫院 護理記錄、病歷、手術及麻醉同意書，上訴人係於98年9月2 0日由119救護車送至門諾醫院急診室就診，診斷為左肘橈骨 頭粉碎性骨折合併肘關節脫臼，方璟文於當日8時56分至急 診室診視上訴人，並於9時10分及9時35分向上訴人及其家屬 解釋需施行手術治療，經病人同意接受手術後，於11時送至 手術室進行手術。核方璟文就上訴人左肘傷害之病因、傷勢 判斷及手術方式而言，並無疏失及錯誤判斷，且依第1次及 第2次手術同意書，均有清楚註明傷病診斷及手術方式，且 有告知病情及處置方式，從而，方璟文之醫療行為符合醫療 常規，並無違誤。 ⒉再者，觀諸卷內行政院衛生署102年4月10日衛署醫字第1020 270271號函附之鑑定書鑑定意見可認，方璟文在上訴人於98 年9月20日施行第1次手術時，進行左肘脫臼開放性復位、左 橈骨頭開放性復位及內固定、內側側韌帶修補等術式，惟此 次手術後並未有任何神經症狀（僅手術部位麻痛，並無第4 、5指麻痺，然此為手術後第1天及石膏包紮後引起之急性症 狀，第1次手術後確實無法判定有尺神經受傷），故方璟文 有小心避免神經之損傷，嗣方璟文於9月21日X光檢查結果後 ，告知上訴人「韌帶斷掉」，係指因「韌帶斷掉」至肘關節 不穩定，此亦符合醫學常理及判斷。於9月23日進行第2次手 術後，上訴人左手第4、5指麻痺，故尺神經受傷應係於此次 手術（手肘復位及肌腱修補手術）時發生，且此傷害可能係 由於骨頭牽引造成（8%至25%機率），此為不可預期，且難 以避免之風險，方璟文已盡醫療上之注意，符合醫療常規。 此外，方璟文第2次手術係採後側正中傷口修補三頭肌肌腱 ，而從後側進行手術導致傷及位在手肘內側之尺神經，其可 能性極微，故方璟文並無病人所指明知第1次手術後神經受 損，而未於第2次手術時進行處置之行為，再者，尺神經受 損，一般可視恢復情況以決定處置方式，通常先進行復健治 療，若症狀持續2至3個月未改善，則可施行手術治療，方璟 文於98年10月20日診斷書上有註明尺神經損傷，上訴人於傷 後2個月至慈濟醫院接受解壓手術，並無錯過黃金時間。況 依病歷記錄記載，98年9月20日上訴人於門諾醫院急診室就 診至9月27日出院期間，皆未主訴左腕疼痛，故方璟文當然 無法於第一時間診斷出左腕骨折，俟上訴人於11月3日門診 主訴左腕疼痛，經X光檢查結果顯示左側遠端尺骨骨突骨折 ，惟此骨折情形無須手術處置，給與石膏固定即可，而上訴 人術後都有長臂石膏固定，故方璟文並無骨折不作為，且疏 未處置之情形。綜上，橈骨頭粉碎性骨折合併肘關節脫臼， 於臨床上係屬複雜性傷害，處置上本即相當困難，且此類傷 害之預後亦較不佳，施行手術治療時亦有一些無法避免之併 發症發生，且揆諸卷內門諾醫院病歷資料之記載（含護理記 錄、病歷、手術及麻醉同意書等）及花蓮地檢署100年度偵 續字第33號檢察官不起訴處分書中關於行政院衛生署102年4 月10日衛署醫字第1020270271號函附之鑑定書鑑定意見，俱 顯示方璟文之醫療行為並無疏失，無發生醫療規範所不允許 之專業判斷錯誤，處置上亦無違反醫療常規之處，亦即方璟 文就本件之業務執行並無任何過失行為。 ⒊次按尺神經之損傷可能係由於復位時因牽引（traction）造 成（文獻報告機率8%至25%），然此為不可預期，且難以避 免之風險。經查上訴人於9月23日進行第2次手術後，左手第 4、5指麻痺，故尺神經受傷應係於此次手術（手肘復位及肌 腱修補手術）時發生，然此傷害可能係由於骨頭牽引造成， 此為不可預期，且難以避免之風險，故非方璟元之醫療行為 所造致，即方璟文就兩次手術已盡其醫療上之注意義務，符 合醫療常規，該尺神經受損與方璟元之醫療行為間不具相當 因果關係。再核以兩造不爭執事項第六點關於行政院衛生署 102年4月10日衛署醫字第1020270271號函附之鑑定書鑑定意 見，顯示上訴人所稱，或屬臆測之詞，或乏積極之證據，以 資證明其所受傷害與方璟文於98年9月20日及9月23日為上訴 人施行手術有相當之因果關存在，依病歷記錄記載，98年9 月20日上訴人於門諾醫院急診室就診至9月27日出院期間， 皆未主訴左腕疼痛，故方璟文當然無法第一時間診斷左腕骨 折。俟上訴人於11月3日門診主訴左腕疼痛，經X光檢查結果 顯示左側遠端尺骨骨突骨折，惟此骨折情形無須手術處置， 給與石膏固定即可，而上訴人術後都有長臂石膏固定，故方 璟文並無骨折不作為，且疏未處置之情形，上訴人「手腕旋 轉有障礙」，應與此骨折無關，而係左側橈骨頭粉碎性骨折 所造成之後遺症。其次，遠端尺骨骨突骨折無論有無接受手 術治療，即使骨折癒合情況良好，臨床上亦有可能遺留手腕 活動障礙。再者，骨折手術後所發生之神經損傷，大部分為 神經失用症，可觀察神經症狀之變化及復健治療，若症狀持 續3個月未改善，則需手術治療。手肘脫臼或粉碎性骨折， 於受傷當時或手術治療時，皆有可能造成神經損傷，此屬不 可預期，且難以避免之併發症；至於左腕旋轉障礙，亦屬橈 骨頭粉碎性骨折常見之後遺症。由上開相關資料可知，骨折 手術後之尺神經受損係不可預期且難以避免之後遺症，且左 腕旋轉障礙，亦屬橈骨頭粉碎性骨折常見之後遺症，二者皆 與方璟文之醫療行為間不具相當因果關係，故從醫學角度， 難以判斷上訴人主張其受損之情形與系爭手術之進行有相當 因果關係，是以，上訴人所主張之損害結果與方璟文診療行 為間並無相當因果關係。是方璟文並無上訴人所指之過失醫 療行為，則其指訴乃係出於臆測之詞，均無足證明上訴人認 定方璟文有過失行為。又衡以花蓮地檢署100年度偵續字第3 3號檢察官不起訴處分書中之理由：「（略）橈骨頭粉碎性 骨折合併肘關節脫臼，於臨床上係屬複雜性傷害，處置上本 即相當困難，且此類傷害之預後亦較不佳，施行手術治療時 亦有一些無法避免之併發症發生。依病歷資料，方璟文之醫 療行為並無疏失，無發生醫療規範所不允許之專業判斷錯誤 ，處置上亦無違反醫療常規之處。此有該會行政院衛生署10 2年4月10日衛署醫字第1020270271號函及所附之鑑定書1份 在卷足參。綜上，尚難認方璟文就上述兩次手術及相關診斷 、處置，有何告訴人所訴之醫療業務上過失，遽為不利於方 璟文之認定，而令其擔負刑責。」益證上訴人曲解方璟文之 說明及醫療行為，並以該自行曲解之內容為據提起本件訴訟 ，自屬無稽。 ⒋另上訴人主張因此增加生活支出、喪失勞動能力、精神損害 之金額，均未舉證以實其說，僅泛言受有損害金額云云，洵 不足採信。 ⒌上訴人主張方璟文對於其前後兩次手術有所過失云云，然衡 諸上訴人所載述，皆屬臆測之詞，依民事訴訟法第277條規 定「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任」 ，上訴人並未舉證證明方璟文之診療有何侵權行為或債務不 履行行為，以及其損害與方璟文提供之診療行為有何因果關 係，方璟文之診療行為均符合醫療常規，並無疏失不當之處 ，尤其上訴人與方璟文之間，亦應無任何債權契約關係存在 （按醫療契約應存在於上訴人與門諾醫院之間），從而上訴 人要求方璟文負擔侵權行為損害賠償或債務不履行損害賠償 ，均屬無據。 ⒍系爭手術行為既發生於00年0月00日及23日兩日，上訴人自 應於100年9月23日前行使該損害賠償請求權，惟上訴人卻遲 至101年8月14日始向花蓮地院追加被上訴人方璟文、門諾醫 院為原審被告，提起本件侵權行為損害賠償訴訟，顯然上訴 人自知有損害及賠償義務人時起，已罹於民法第197條第1項 規定之兩年時效。另查上訴人於花蓮地檢署99年度他字第39 6號對方璟文提出告訴之刑事案件調查時，自承：「98年9月 20日起至98年9月27止住院治療，我出院複診2個禮拜1次，9 8年11月月中拆石膏。方景（按應為璟之誤，下同）文幫我 動2次手術，第1次98年9月20日，第2次98年9月23日，我發 現方景文不小心夾神經造成我的傷害，是陳英和於98年11月 18日手術時，我才確認。」、「（何時發現方景文業務過失 傷害？）陳英和於98年11月18日手術時，我才確認。」等語 （參花蓮地檢署前揭他字卷第5頁），更足見上訴人於101年 8月14日具狀請求方璟文、門諾醫院負擔侵權行為損害賠償 ，已罹於民法第197條第1項規定之兩年時效期間。 三、被上訴人門諾醫院： ㈠答辯聲明： ⒈上訴駁回。 ⒉第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 ⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免予假執行。 ㈡於原審及本院答辯略以： ⒈查方璟文之醫療行為並無疏失，無發生醫療規範所不允許之 專業判斷錯誤，處置上亦無違反醫療常規之處，且上訴人所 稱之尺神經受損及手腕未處置障礙等所受之損害與方璟文之 醫療行為間並無因果關係，業如上述，是以上訴人對門諾醫 院，亦無侵權行為或債務不履行損害賠償請求權可資請求。 ⒉縱認上訴人對門諾醫院有侵權行為損害賠償可資請求，然系 爭手術行為既發生於00年0月00日及23日兩日，上訴人自應 於100年9月23日前行使該損害賠償請求權，惟上訴人卻遲至 101年8月14日始向花蓮地院追加方璟文、門諾醫院為原審被 告，提起本件侵權行為損害賠償訴訟，顯然上訴人自知有損 害及賠償義務人時起，已罹於民法第197條第1項規定之兩年 時效，故門諾醫院應得主張時效抗辯，上訴人之請求即無理 由。 ⒊上訴人主張因此增加生活支出、喪失勞動能力、精神損害之 金額，均未舉證以實其說，僅泛言受有損害金額云云，洵不 足採信。 ⒋另方璟文雖為門諾醫院之醫師，惟醫師與醫院間之關係應為 委任關係，並非僱傭關係，上訴人主張民法第188條之僱用 人責任，顯無理由；醫院與醫師之間的法律關係，因醫師具 有獨立判斷性，因此，應屬委任關係，而非僱傭關係。本件 既為委任關係，上訴人主張依民法第188條請求，顯無理由 。縱認門諾醫院與方璟文間為僱傭關係，惟門諾醫院就選任 及監督方璟文已盡相當之注意，並無過失，亦不構成民法第 188條之損害賠償責任。 叁、兩造不爭執與爭執事項之整理： 本院於105年11月2日續行準備程序時，整理兩造不爭執與爭 執事項如下（見本院卷二第95頁至第97頁反面）： 一、不爭執事項： ㈠曾雅惠於98年9月20日上午7時50分許，騎乘車牌號碼000-00 0號重型機車，沿花蓮縣花蓮市○○路000000000 00路000號前，適有上訴人騎乘車牌號碼000-000號重型機 車於該處路旁，欲進入機車道行駛，曾雅惠所騎乘之上開重 型機車與上訴人之重型機車發生撞擊，致上訴人人車倒地， 受有左肘關節骨折併脫臼、左側橈骨頭粉碎性骨折、左肘內 側副韌帶斷裂、左肘三頭肌肌腱斷裂、左肘尺神經損傷、左 膝挫傷、左尺股遠端骨突骨折之傷害（上訴人稱左尺骨遠端 骨突骨折，這個傷害急診醫師鄧學儒沒有檢查出來，左肘尺 神經損傷係第2次手術後才發生之傷害）。 ㈡曾雅惠因本件過失傷害，經花蓮地院判處罪刑（有期徒刑3 月，得易科罰金）確定。 ㈢上訴人發生前揭車禍後，除於門諾醫院住院治療外，並於99 年8月間在榮民醫院就醫後，經診斷「前臂內旋０度，外旋1 5度，左腕掌屈45度，背屈30度」；於100年8月24日診斷為 「左肘尺神經神經損傷」。 ㈣上訴人於花蓮地檢署99年度他字第396號對方璟文提出告訴 之刑事案件調查時，即自承：「98年9月20日起至98年9月27 日止住院治療，我出院複診2個禮拜1次，98年11月月中拆石 膏，方璟文幫我動2次手術，第1次98年9月20日，第2次98年 9月23日，我發現方璟文不小心夾神經造成我的傷害，是陳 英和於98年11月18日手術時，我才確認。」、「（何時發現 方璟文業務過失傷害？）陳英和於98年11月18日手術時我才 確認。」等語（參花蓮地檢署上揭他字卷第5頁）（上訴人 稱方璟文100年11月間答辯狀上說不是他動手術夾傷的，可 能是兩次手術相隔不久，組織血腫，神經被擠壓，偏離原來 的位置，卡在骨溝縫裡面，所以不是復位時夾傷的，是因為 兩次手術的時間間隔太密集）。 ㈤上訴人於101年8月14日追加方璟文、門諾醫院為原審被告， 向方璟文、門諾醫院請求侵權行為損害賠償及債務不履行損 害賠償責任（見原審卷一第30頁反面）。 ㈥上訴人提出上揭刑事告訴後，經檢察官2次送行政院衛生署 醫事審議委員會鑑定，經該會鑑定結果略以： ⒈依病歷紀錄記載，上訴人於98年9月20日由119救護車送至門 諾醫院急診室就診，診斷為左肘橈骨頭粉碎性骨折合併肘關 節脫臼，方璟文有於當日8時56分至急診室診視上訴人，並 於9時10分及9時35分向上訴人及其家屬解釋需施行手術治療 ，經上訴人同意接受手術後，於11時送至手術室進行手術， 上訴人左肘之傷害為嚴重及複雜性傷害，處置上須施行手術 治療，故於病因、傷勢判斷及手術方式而言，並無疏失及錯 誤判斷，另依第1次及第2次手術同意書，均有清楚註明傷病 診斷及手術方式，有告知病情及處置方式。 ⒉98年9月20日上訴人手術部位麻痛，此為手術後第1天及石膏 包紮後引起之急性症狀，故第1次手術後確實無法判定有尺 神經受傷。另外，9月21日Ｘ光檢查結果可見「左肘脫臼」 ，方璟文告知「韌帶斷掉」，係指因「韌帶斷掉」致肘關節 不穩定，符合醫學常理及判斷。第2次手術後，上訴人主訴 左手第4、5指麻痺，此時可經由臨床症狀懷疑可能有尺神經 受傷（上訴人短期接受兩次手術，手術部位腫脹亦可能會引 起神經麻痺，腫脹消退後，神經麻痺應會消失，惟若症狀持 續，則可判定神經損傷），故尺神經受傷應係於第2次手術 （手肘復位及肌腱修補手術）時發生，此傷害可能係由於骨 頭牽引造成（8％～25％機率）。第2次手術方璟文採後側正 中傷口修補三頭肌肌腱，而從後側進行手術導致傷及位在手 肘內側之尺神經，其可能性極微，故方璟文並無上訴人所指 明知第1次手術後神經受損，而未於第2次手術時進行處置之 情形。 ⒊尺神經受損，一般可視恢復情況以決定處置方式，通常先進 行復建治療，若症狀持續2至3個月未改善，則可施行手術治 療，方璟文於98年10月20日診斷書上有註明尺神經損傷，上 訴人於傷後2個月至慈濟醫院接受解壓手術，並無錯過黃金 時間。 ⒋方璟文於98年9月20日施行第1次手術時，進行左肘脫臼開放 性復位、左橈骨頭開放性復位及內固定、內側側韌帶修補等 術式，尤其修補內側側韌帶時，因位置靠近尺神經，惟第1 次手術後並未有任何神經症狀（僅手術部位麻痛，並無第4 、5指麻痺），故於第1次手術時，方璟文有小心避免神經之 損傷。第2次手術係經後側正中傷口（postermid-lineincis ion）施行脫臼開放性復位及三頭肌修補手術，術後發現第4 、5指麻痺，尺神經損傷本即可能於復位時因牽引（tractio n）造成（文獻報告機率8％～25％），此為不可預期，且難 以避免之風險，方璟文已盡醫療上之注意，符合醫療常規。 ⒌依病歷紀錄記載，98年9月20日上訴人於門諾醫院急診室就 診至9月27日出院期間，皆未主訴左腕疼痛，故方璟文當然 無法於第一時間診斷左腕骨折。上訴人於11月3日門診，主 訴左腕疼痛，經Ｘ光檢查結果顯示左側遠端尺骨骨突骨折， 方璟文雖因病人之延遲症狀而延遲診斷，惟此骨折情形無需 手術處置，給與石膏固定即可，而上訴人術後都有長臂石膏 固定，故方璟文並無骨折不作為，且疏未處置之情形，上訴 人「手腕旋轉有障礙」應與此骨折無關，而係左側橈骨頭粉 碎性骨折所造成之後遺症。另外，遠端尺骨骨突骨折無論有 無接受手術治療，即使骨折癒何情況良好，臨床上亦有可能 遺留手腕活動障礙。 ⒍依病歷紀錄，無法得知方璟文有診斷及處置上之疏失，方璟 文於98年9月24日第1次診斷書確實無記載「尺神經損傷」， 98年10月20日之診斷書始提及左肘尺神經損傷；此固有不同 之記載，惟方璟文第1次診斷時是否已知有尺神經損傷或是 否有明知而未告知病人之情形，由病歷紀錄以觀，尚難以判 定，惟並未致病人錯過黃金治療時間；骨折手術後所發生之 神經損傷，大部分為神經失用症（neuropraxia），可觀察 神經症狀之變化及復健治療，若症狀持續3個月後未改善， 則需手術治療。手肘脫臼或粉碎性骨折，於受傷當時或手術 治療時，皆有可能造成神經損傷，此屬不可預期，且難以避 免之併發症；至於左腕旋轉障礙，亦屬橈骨頭粉碎性骨折常 見之後遺症。骨頭粉碎性骨折合併肘關節脫臼，於臨床上係 屬複雜性傷害（complexinjury），處置上本即相當困難， 且此類傷害之癒後亦較不佳，施行手術治療時易有一些無法 完全避免之併發症發生。依病歷紀錄，方璟文之醫療行為並 無疏失，無發生醫療規範不允許之專業判斷錯誤，處置上亦 無違反醫療常規之處等語。此有該會100年2月23日衛署醫字 第1000205455號函、102年4月10日衛署醫字第1020270271號 函及所附之鑑定書各1份在刑事卷可參（參100年度偵字第12 85號卷第14頁以下、100年度偵續字第33號第90頁以下）（ 上訴人稱我不認同鑑定結果，我認為是虛偽鑑定，不過有一 點是正確的，98年9月24日發現神經損傷，之前沒有發現神 經損傷）。 ㈦上訴人對方璟文提出上揭刑事告訴，業經花蓮地檢署為不起 訴處分，並經臺灣高等法院花蓮分院檢察署（下稱花蓮高 分檢）102年度上聲議字第132號駁回上訴人之再議而確定（ 上訴人稱花蓮地檢署、花蓮高分檢他們保護犯罪，隱匿重傷 診斷書，係犯刑法第134、165、213條之罪）。 二、爭執事項： ㈠上訴人對曾雅惠之侵權行為損害賠償之請求權是否已罹於時 效？如果未罹於時效，上訴人可向曾雅惠請求多少之損害賠 償？ ㈡上訴人對方璟文有無侵權行為損害賠償請求權及債務不履行 損害賠償請求權？若有，上訴人行使請求權是否罹於時效而 消滅？上訴人因此得請求之損害金額若干？ ㈢上訴人對門諾醫院有無債務不履行及侵權行為損害賠償請求 權？若有，上訴人得請求之損害金額若干？ 肆、本院之判斷： 一、曾雅惠於98年9月20日上午7時50分許，騎乘車牌號碼000-00 0號重型機車，沿花蓮縣花蓮市○○路由南往北方向行駛， 於華西路123號前，本應注意車前狀況，隨時採取必要之安 全措施，而依當時並無不能注意之情事，竟疏未注意車前狀 況，並隨時採取煞停、減速或閃避之必要安全措施，適上訴 人騎乘車牌號碼000-000號重型機車於該處路旁，欲進入機 車道行駛，上訴人亦應注意車輛起駛時，駕駛人應顯示方向 燈，注意後方有無障礙或車輛行人，並應禮讓行進中之車輛 優先通行，而依當時情形，又無不能注意之情事，亦疏未注 意，於起步進入車道行駛時，未注意左後方來車之安全距離 ，且未讓行進中之車輛優先行駛，由於雙方上揭疏失，致曾 雅惠所騎乘之上開重型機車撞擊上訴人之重型機車，致其人 車倒地，並受有左肘關節骨折併脫臼、左側橈骨頭粉碎性骨 折、左肘內側副韌帶斷裂、左肘三頭肌肌腱斷裂、左肘尺神 經損傷、左膝挫傷、左尺骨遠端骨突骨折之傷害。曾雅惠則 因過失傷害罪，經花蓮地院判處罪刑確定乙情，有該院99年 度交易字第44號刑事判決1份在卷可按，此部分之事實，自 堪認定。 二、次按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第 1項定有明文。上開規定所謂知有損害，即知悉受有何項損 害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更 而於請求權消滅時效之進行並無影響。如損害係本於一次侵 權行為而發生，且就發生侵權行為當時之一般社會經驗法則 及經由醫學專業診斷，被害人有本於該侵害之事實加以預見 相關連之後遺症損害之可能者，縱使最後損害程度及其數額 確定時，距侵權行為發生當時已有相當時日，亦應以被害人 最初知有損害之時起算消滅時效（最高法院98年度台上字第 2377號判決意旨參照）。 三、經查上訴人與曾雅惠之車禍係發生於00年0月00日，且上訴 人同日即前往門諾醫院住院，經醫師診斷左肘關節骨折併脫 臼、左側橈骨頭粉碎性骨折、左肘內側副韌帶斷裂、左肘三 頭肌肌腱斷裂、左肘尺神經損傷、左膝挫傷、左尺骨遠端骨 突骨折，當日接受左橈骨頭骨折復位內固定、內側副韌帶修 補，同年月23日接受左三頭肌修補術、同年月27日出院一情 ，有該院診斷證明書1紙附卷足稽，足見當車禍發生當時， 上訴人即已知悉損害及賠償義務人無訛，而上訴人迄至101 年5月11日始提起本件侵權行為損害賠償訴訟，曾雅惠依民 法第144條第1項之規定，提出已逾2年請求權期間之時效抗 辯，並拒絕給付，非無所據。上訴人雖主張本件因肢障部分 必須1年後才鑑定，還要申請身心障礙鑑定，是1年多後方知 有殘障之問題等語，惟本件於車禍發生時，上訴人即因左手 受傷住院，該傷害即係因與曾雅惠發生車禍所致，至受傷情 節是否已達肢障程度，則屬損害額變更之問題，自無礙上訴 人自車禍發生時，即知有損害及賠償義務人之事實。是上訴 人主張本件就車禍部分之賠償義務人即曾雅惠部分，尚未罹 於時效，即不足採。 四、上訴人繼而陳述主張伊因曾雅惠之過失傷害行為，前往門諾 醫院醫治，由方璟文於98年9月20日及同年9月23日對伊進行 兩次手術，然因手術疏失不當，導致伊前手臂旋轉受限於15 度、左尺神經受損等，當時所用之石膏是管型石膏，沒有延 伸到手掌手指，且進行橈骨對位時，未注意調整角度，造成 手腕旋轉障礙，方璟文更於術後隱瞞病情，未主動向伊告知 左尺神經受損情形，導致伊延誤醫療時機，造成腕關節伸屈 障礙、左尺神經受損等無法回復之損害，經慈濟醫院於同年 11月18日進行「左尺神經鬆弛及肱骨內裸截骨」手術，確認 是方璟文在肘脫臼復位時造成損害。後於花蓮地檢署99年度 他字第396號對方璟文提出告訴之刑事案件調查時，自承： 「98年9月20日起至98年9月27止住院治療，我出院複診2個 禮拜1次，98年11月月中拆石膏。方景（按應為璟之誤，下 同）文幫我動2次手術，第1次98年9月20日，第2次98年9月 23日，我發現方景文不小心夾神經造成我的傷害，是陳英和 於98年11月18日手術時，我才確認。」、「（何時發現方景 文業務過失傷害？）陳英和於98年11月18日手術時我才確認 。」等語（參前揭他字卷第5頁），並有慈濟醫院診斷證明 書1紙附於該卷足參（見同上他字卷第6頁）。足見，上訴人 至遲於98年11月18日該時起，即自認方璟文手術醫療不當， 造成伊身體健康受損而提出刑事告訴，乃竟遲至101年8月14 日始於本件追加方璟文、門諾醫院為原審被告，請求侵權行 為損害賠償，則依前揭說明，顯亦逾2年請求權時效期間。 從而，方璟文、門諾醫院抗辯本件侵權行為損害賠償部分， 已罹於時效，即得拒絕給付，要非無據。 五、再參勘門諾醫院病歷資料之記載（含護理記錄、病歷、手術 及麻醉同意書等）及花蓮地檢署100年度偵續字第33號檢察 官不起訴處分書、行政院衛生署100年2月23日衛署醫字第10 00205455號函、102年4月10日衛署醫字第1020270271號函及 所附之鑑定書各1份（參100年度偵字第1285號卷第14頁以下 、100年度偵續字第33號第90頁以下）俱顯示方璟文之醫療 行為並無疏失，無發生醫療規範所不允許之專業判斷錯誤， 處置上亦無違反醫療常規之處（此並據原審於101年度訴字 第181號民事判決第12至14頁敘述鑑定結果詳盡，不再贅述 ），本院亦認該鑑定結果並不違反醫療臨床實務及經驗判斷 法則，應屬可信，足見方璟文於本件手術過程中，並無過失 ，即不令負債務不履行責任，應堪認定。 六、從而，門諾醫院之履行輔助人方璟文之醫療行為既無過失， 已如前述，則上訴人依債務不履行之法律關係，請求門諾醫 院連帶負損害賠償責任，亦不可採。 七、末查，上訴人於105年11月28日具狀追加請求門諾醫院應負 其受僱人梁世宗、邱聖凱因過失行為之賠償責任，然上訴人 於105年11月30日本院行言詞辯論程序時，表明不追加門諾 醫院之受僱人梁世宗、邱聖凱之個人行為責任（見本院卷二 第151頁），則門諾醫院自無庸負民法第188條之僱用人責任 ，而與受僱人連帶負擔損害賠償，乃屬當然，上訴人此部分 之請求，殊非有據。 八、綜上所述，本件上訴人前揭主張並無依據，均不足採，被上 訴人等之抗辯，尚屬有憑。從而，上訴人本於侵權行為之法 律關係，主張曾雅惠應賠償伊300萬元及法定遲延利息，及 本於侵權行為、債務不履行之法律關係，請求方璟文、門諾 醫院應連帶給付伊400萬元之賠償金及法定遲延利息，為無 理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回 。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無 不合。上訴意旨指摘原判決不當，並為訴之追加，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果均 不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第 385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林碧玲 法 官 林信旭 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 21 日 書記官 李德霞 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。