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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　103年度建上易字第4號 上　訴　人　花蓮縣卓溪鄉公所 法定代理人　呂必賢 訴訟代理人　曾泰源律師 被上訴人　　冠翊營造有限公司 法定代理人　黃振宗 訴訟代理人　林武順律師 當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年8月29日 第一審判決提起上訴，本院於104年4月27日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新台幣柒拾伍萬零貳佰柒拾陸元部 分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十， 餘由被上訴人負擔。 事 實 甲、上訴人方面 一、聲明： （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （二）上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。 （三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同者予人以引用外，補稱略以： （一）被上訴人應提出租金損失的證明及付款給水電的材料 證明，再確認匯款給工地主任是為了本件工程之費用 ，晒圖費用是否與本件有關連性。 （二）關於專任人員到縣政府出差的費用及規費這項，一般 是訂約以後就要做，停工應該不會增加這個費用，所 以我們才要求請對造舉證是否出差費及規費與本件工 程有關連性。我們認為既然停工就沒有再去出差的問 題。 （三）印花稅我們有抗辯，對造主張提出印花稅繳款書影本 ，但是否系爭工程所提出的，我們有爭執。我們於原 審抗辯印花稅部分於結算時已經支付給對造了。 （四）晒圖費用只要承攬契約簽了，不論建築師或結構技師 去畫設計圖，就會有晒圖費用。 三、證據：引用原審之立證方法外，補提系爭工程之相片8張 。 乙、被上訴人方面 一、聲明： （一）上訴駁回。 （二）上訴費用由上訴人負擔。 二、陳述：與原判決記載相同者予人以引用外，補稱略以： （一）關於專任人員到縣政府出差的費用及規費這項，是因 為停工之後所增加的支出，且與系爭工程有關聯性。 （二）被上訴人提出印花稅影本，對造於原審並無爭執，且 這個不能造假。我們主張解除契約，所以上訴人就我 們支出的印花稅要負損害賠償，就出差費部分也是同 樣的道理。 （三）關於晒圖費用被上訴人亦主張因為解除契約，所以請 求損害賠償。 三、證據：引用原審之立證方法。 理 由 一、上訴人花蓮縣卓溪鄉公所之法定代理人原為呂茂林，因屆期 改選由呂必賢當選為第十七屆鄉長，此有103花選鄉鎮市0 0000000000000號當選證書可稽。上訴人之法定代理人現 已變更為呂必賢，並由其聲明承受訴訟，自應准許。 二、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人於100年6月間得標而承 攬上訴人之「卓溪部落聚會所興建工程」（下稱系爭工程） ，惟被上訴人為履行契約，向主管機關花蓮縣政府申請開工 興建前置作業時，發現上訴人未取得建築執照，故被上訴人 於100年7月8日發函通知上訴人應先申請建築執照，並依合 約第7條申請停工，惟上訴人於同年月22日發函通知被上訴 人須依合約進度執行，有關申請建築執照乙事，由上訴人處 理，被上訴人遂依合約及上訴人指示進行興建工程，詎上訴 人竟於100年9月7日發函通知被上訴人於100年9月6日停工。 依兩造簽訂之工程採購契約書第21條(十)3約定：「因可歸 責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行（停工 ）：…暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招標時合理訂 定，如未填，則為6個月）者，廠商得通知機關終止或解除 部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而 生之損害」，嗣因上訴人逾6個月均未發文通知被上訴人復 工，被上訴人遂於101年7月16日發函上訴人解除契約，經上 訴人於102年2月25日召開會議同意，停工天數共計539日。 系爭工程因上訴人未事先申請建築執照，經上訴人及花蓮縣 政府分別於100年9月7日及同年月23日通知被上訴人停工， 此屬可歸責於上訴人之事由所致。被上訴人自得依工程採購 契約書第21條(十)3之約定、民法第216條、第260條或第267 條之規定，請求上訴人賠償因契約解除而生之損害1,478,90 3元（包括安全圍籬租用費226,433.9元、工程告示牌租用費 26,254.69元、水電設備、材料之定金及已付、應付款項205 ,925元、包商利潤415,237.85元、工地主任郭Ｏ明薪資520, 000元、專任工程人員至花蓮縣政府報備登錄之出差費及規 費7,272元、合約印花稅5,468元、晒圖費用1,888元、包商 稅捐70,423.97元），暨自支付命令送達上訴人之翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息等語；上訴人則以:系 爭工程因花蓮縣政府之指示，故上訴人迫不得已於100年9月 7日通知被上訴人於100年9月6日停工，而上訴人之上級機關 花蓮縣政府於同年月23日以府建管字第0000000000號函正式 通知上訴人停工，此實非可歸責於上訴人之事由。上訴人就 被上訴人已完工部分業於102年5月27日完成驗收，結算總金 額為627,922元，被上訴人並無任何保留或認可歸責於上訴 人之意見，現起訴上訴人應賠償因無法取得建照而停工之損 害，並無理由，且被上訴人請求之項目：1.安全圍籬租金 226,433.9元及工程告示牌租金26,254.69元，並未提出任何 支出租金之單據（統一發票等）以實其說，且前述安全圍籬 及告示牌均為被上訴人所有，並未向他人租用，自無任何租 金損害可言。被上訴人雖抗辯其未能移往其他工地使用以賺 取工程款，然就此損害部分，被上訴人亦未舉證以實其說， 自不能認其此部分之請求為可採。2.被上訴人請求水電設備 、材料之定金及款項205,925元，然其書狀所載之水電設備 等計算公式，竟把未付款項85,925元算入請求賠償金額之內 ，實有錯誤，且其餘款項70,000元、50,000元部分，被上訴 人亦須證明業已支付明進水電行，並應證明與上訴人應負之 責任有相當因果關係，始得請求，另縱被上訴人與明Ｏ水電 行於高雄市三民區調解委員會調解成立，亦不能證明其所支 付金額與系爭工程有關，更不能證明其確已支付明進水電行 全部款項。3.被上訴人請求之包商利潤部分，依兩造所簽訂 之「勞務採購契約書」第16條契約終止解除及暫停之約定， 甲方（即上訴人）終止或解除部分或全部契約，並補償乙方 （即被上訴人）因此所受之損失，並不包含所失利益，被上 訴人此部分之請求亦無理由。4.被上訴人請求工地主任薪資 52萬元部分，其所提出乃自行製作之薪資支付憑單，上訴人 否認其真正。5.被上訴人請求專任人員到花蓮縣政府報備出 差費及規費7,272元及晒圖費用1,888元部分，已由上訴人於 驗收結算時給付被上訴人，當不容被上訴人再行請求。另依 據被上訴人所提出之明細表，並無其所述出差費及規費、晒 圖費用等項目，此部分請求自無理由。6.合約印花稅5,468 元部分，已由上訴人於驗收結算時支付被上訴人，當不得再 向上訴人請求。況依據被上訴人所提出之結算明細表，並無 其所述印花稅項目支出，此部分請求自無理由。7.被上訴人 請求5%之包商稅捐，然就其請求損害賠償項目部分既未施工 ，並解除契約，當未開立統一發票，其向上訴人請求5%之稅 金，更無理由云云，資為抗辯。 三、原審就被上訴人請求安全圍籬費用135,240元、工程告示牌 費用15,778元、水電設備材料已款及應付款205,925元、工 地主任薪資393,333元、工程人員之出差費及規費7,272元、 印花稅5,468元、晒圖費用1,888元，合計764,904元部分， 為被上訴人勝訴之判決，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人 就其敗訴部分提起上訴；被上訴人敗訴部分未提上訴，已告 確定。是本院僅就原審判命上訴人給付部分為審究。 四、按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。又該規定僅生 承攬人得否依該條規定解除契約，並請求賠償因契約解除而 生損害之問題，不能強制定作人履行，自不構成定作人給付 遲延之責任（最高法院98年度台上字第1761號民事判決參照 ）。亦即，定作人不為協力行為時，依法承攬人即僅得先行 催告為之，再為解除契約，並請求賠償解除契約所生之損害 ，尚無就定作人之「不協力」，逕行課其債務不履行責任之 餘地（最高法院96年度台上字第2167號民事判決參照）。準 此，定作人不為協力行為時，承攬人僅得定相當期限催告後 解除契約，並請求賠償「因契約解除而生之損害」，然不得 主張賠償債務不履行之損害（例如因履行契約所得之利潤等 ）。 五、被上訴人主張於100年6月間因得標而承攬上訴人之系爭工程 並已開始施工，發現上訴人未申請建造執照，被上訴人於10 0年7月8日函知上訴人，因上訴人未申請建造執照，恐兩造 均受主管機關處罰，依合約第7條申請停工；上訴人於同月 22日函復，要求被上訴人依約執行辦理，有關建築執照由上 訴人處理（原審卷一第157、158頁)；上訴人於100年9月7日 又發函通知被上訴人於100年9月6日全部停工，嗣後並因上 訴人未聲請建築執照，被花蓮縣政府勒令停工，迄至被上訴 人於101年7月16日發函解除契約，且上訴人於101年7月23日 收受被上訴人解約函止，停工期間累計顯逾6個月等情，業 據被上訴人提出系爭工程之工程採購契約書（原審卷一頁8 至28）、上訴人100年9月7日卓鄉財字第0000000000號函（ 原審卷一頁7）、被上訴人101年7月16日卓溪第0000000000 號函（原審卷一頁160）、花蓮縣政府100年9月23日府建管 字第0000000000號函及勒令停工通知書（原審卷二頁17、18 ）在卷可考。並有上訴人收受辦理函文紀錄（原審卷二頁56 ）附卷可稽。亦為上訴人所不爭執，自堪認為真實，是系爭 工程之停工日數，自100年9月6日至101年7月23日，合計為 322日，已逾6個月。 六、被上訴人主張兩造簽訂之工程採購契約書第21條(十)3約定 ：「因可歸責於機關之情形，機關通知廠商部分或全部暫停 執行（停工）：…暫停執行期間累計逾＿個月（由機關於招 標時合理訂定，如未填，則為6個月）者，廠商得通知機關 終止或解除部分或全部契約，並得向機關請求賠償因契約終 止或解除而生之損害」，並依此請求上訴人賠償損害。上訴 人雖辯稱是因其上級花蓮縣政府令其停工，屬不可歸責上訴 人之事由云云；然查建造建築物非經申請直轄市、縣（市） 主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造，建築法第 25條定有明文，上訴人為地方制度法所規定之地方自治團體 ，應無不知之理，且建築法第12條第2項規定「起造人為政 府機關公營事業機關、團體或法人者，由其負責人申請之， 並由負責人負本法規定之義務與責任」，是若上訴人依法提 出建造執照之申請，主管機關花蓮縣政府於審查時，對上訴 人應如一般申請人，而非以上級機關對下級機關之行政層級 待之。是上訴人之被勒令停工，乃因其違反建築法之規定所 受之行政處分，自可歸責於上訴人，所辯不可歸責於上訴人 云云，自無可採。至上訴人雖辯稱被上訴人於驗收時無任何 保留或意見，即不得再請求損害賠償云云，然系爭工程乃因 可歸責於上訴人之事由而停工，非承攬人遲延，故無民法第 50 4條有關定作人受領工作不為保留即不得請求遲延損害規 定之適用，上訴人此部分答辯，亦屬無據。又工程採購契約 書第21條(十)3之約定，未若民法第507條有承攬人應先定期 催告之規定，故應解為兩造已約定免除定期催告之先行行為 。被上訴人於停工逾6個月之101年7月16日發函上訴人解除 契約，上訴人於101年7月23日收受該解約函（原審卷二第47 頁背面筆錄)，依民法第95條第1項規定，於上訴人收受該解 約函時，已發生契約解除之法律效果，是兩造之工程採購契 約已於101年7月16日經被上訴人解除，被上訴人依上開約定 請求上訴人賠償損害，自屬有據。至於被上訴人於101年9月 3日再度鄉發函上訴人表示解除契約，上訴人更於102年2月 25日開會同意解除契約，對於101年7月23日已發生之契約解 除之法律效果，均不生影響，併此敘明。 七、查系爭工程就被上訴人停工前已施做部分，已於102年7月18 日驗收結算，由上訴人結算總價工程款627,922元（原審卷 一第118~122頁）。茲就被上訴人請求經原審判命上訴人給 付之項目，分述如下： 1.安全圍籬費用135,240元： 被上訴人主張系爭工程之安全圍籬總費用為25,206.16元， 而工期為60天，則安全圍籬每日之費用為420元（25,206.16 元÷60＝420.10元，小數點以下四捨五入），業據其提出工 程採購合約書詳細價目表第壹.一.2項記載（原審卷一頁30 ）、工程採購契約書（原審卷一頁8至28）為證。又系爭工 程停工期間為322日，已如前述。則被上訴人所受安全圍籬 費用之損害應為135,240元（420x322=135,240）。至上訴人 雖辯稱安全圍籬為被上訴人所有，且被上訴人無法舉證得移 往其他工地使用，故被上訴人未受損害云云，然安全圍籬費 用確實係被上訴人為履行系爭工程契約所需之成本，於契約 解除前之停工期間，被上訴人尚有維護工程完整與安全之責 任，其安全圍籬不能移至其他工地，亦不能出租他人使用， 被上訴人於停工期間，自受有按日計算之安全圍籬成本之損 害，而系爭工程契約既因可歸責於上訴人之事由而解除，上 訴人即應負賠償責任，上訴人此部分所辯，尚無理由。被上 訴人請求上訴人賠償此部分之損害135,240元，為有理由。 2.工程告示牌費用15,778元： 被上訴人主張系爭工程之工程告示牌總費用為2,922.44元， 業據其提出工程採購合約書詳細價目表第壹.一.4項記載（ 見本院卷一頁30）足證，而工期為60天，則工程告示牌每日 之費用為49元（2,922.44÷60＝48.70，小數點以下四捨五 入）。又系爭工程之停工期間為322日，故被上訴人所受工 程告示牌費用之損害應為15,778元（49x322=15,778）。上 訴人雖亦辯稱工程告示牌為被上訴人所有，且其無法舉證得 移往其他工地使用云云，然工程告示牌費用確實係被上訴人 為履行系爭工程契約所需之成本，同上安全圍籬費用之理由 ，上訴人亦應負賠償責任，其此部分所辯，亦無理由，是被 上訴人請求上訴人賠償此部分之損害15,778元，為有理由。 3.水電設備、材料之定金、已付款項及應付款項205,925 元： 被上訴人主張其為履行系爭工程契約，與下游廠商明Ｏ水電 行締約，由明Ｏ水電行負責水電設備、材料，且被上訴人應 支付報酬，然系爭工程契約因可歸責於上訴人之事由而解除 ，其已支付明Ｏ水電行之第一期款70,000元，且停工後經調 解，已支付報酬50,000元予明進水電行，另應支付報酬85,9 25元，故被上訴人受有損害205,925元（70,000＋50,000元 ＋85,925＝205,925）等情，業據證人即明Ｏ水電行實際負 責人彭Ｏ明到庭證述明確（原審卷二頁44至45），亦有被上 訴人與明Ｏ水電行之工程合約書（原審卷二頁61至79）、高 雄市○○區0000000000000000號調解書（原審卷 一頁101）、工程支付憑單（原審卷一頁102）等文件為證， 查被上訴人投標時之詳細價目表列有水電設備工程合計費用 308,836.76元(原審卷一第31頁)。關於水電工程部分，被上 訴人是另與明Ｏ水電行簽約，由該水電行施做，彭Ｏ明於原 審證稱：伊已施做預埋管線部分，且材料皆已準備（原審卷 二第44、45頁），而驗收結算明細表就水電設備工程之結算 結果，金額記載為0.00（原審卷一頁122），此部分金額顯 然未經結算，堪信被上訴人此部分之主張為真，從而，被上 訴人請求水電設備、材料之定金、已付款項及應付款項 205,925元，應為可採。至上訴人雖辯稱被上訴人尚未支付 85,925元予明Ｏ水電行，故不得請求上訴人賠償云云，然被 上訴人與明Ｏ水電行經高雄市三民區調解委員會調解後，約 定被上訴人尚應支付明進水電行85,925元，亦即被上訴人在 法律上確定負有債務85,925元，且該調解係於停工其間之 101年6月22日成立（原審卷一頁101），即不得謂非其損害 之一部分，又該損害係被上訴人為履行系爭工程合約而與明 Ｏ水電行締約，然系爭工程契約嗣因可歸責於上訴人之事由 而解除，因此所造成之損害，上訴人自應負賠償責任，上訴 人此部分所辯，亦無可採，是被上訴人請求上訴人賠償其就 水電設備、材料之定金、已付款項及應付款項205,925元， 亦有理由。 4.工地主任薪資393,333元： 被上訴人主張其為履行系爭工程，特別聘請郭Ｏ明擔任工地 主任，每月支薪40,000元，直至101年6月郭Ｏ明始離職乙情 ，業據證人郭Ｏ明到庭結證明確（原審卷二頁45至47），並 有各類所得扣繳暨免扣繳憑單（原審卷二頁89）、薪資支付 憑單（原審卷一頁191至197）附卷可稽。又系爭工程於100 年9月6日停工，嗣被上訴人於101年7月16日發函解除契約， 而上訴人於101年7月23日收受原告之解約函，業如上述。自 100年9月6日停工起，迄至101年6月郭Ｏ明離職止（斯時契 約尚未解除），合計為9月25日。被上訴人每月均需支付郭 Ｏ明薪資，則停工其間被上訴人為履行系爭工程債務而支出 之人事成本為393,333元【40,000x9+40,000x( 25/30)＝393 ,333.33，小數點以下四捨五入】，自得請求上訴人賠償， 是被上訴人請求上訴人賠償此部分之損害393,333元，亦有 理由。 5.專任工程人員至花蓮縣政府報備登錄之出差費及規費7,272 元部分： 被上訴人主張其為履行系爭工程契約之債務，指派專任工程 人員至花蓮縣政府報備登錄，因此支付出差費及規費合計7, 272元（4,272＋3,000＝7,272）乙情，固據其提出匯款資料 2份為憑（原審卷一頁220），惟上訴人辯稱此項費用一般是 訂約以後就要做，停工應不致增加此項費用，因此被上訴人 須舉證此項費用與系爭工程之關聯性。查依系爭工程已施做 部分之驗收結算明細表，已列有工程品質管理作業費、包商 利潤，並已計價給付被上訴人，而被上訴人投標時提出之詳 細價目表並無此項目，應已吸收於其他項目中，其他項目已 經結算給付；且被上訴人所提出之匯款資料，4,272元部分 ，為停工前之100年8月9日所匯，另一筆3,000元部分，為兩 造已解除契約後之102年6月18日所匯，均非停工期間增加之 費用，尚難認為係因停工而解除契約所生之損害，被上訴人 此項請求難認有理由，自不應准許。 6.合約印花稅5,468元部分： 被上訴人主張其為締結系爭工程之合約，支付印花稅5,468 元乙節，固據提出花蓮縣地方稅務局印花稅大額憑證應納稅 額繳款書為證（原審卷一頁221），查印花稅法第7條第3款 規定「承攬契據，每件按金額千分之一，由立約或立據人貼 印花稅票」，同法第12條規定「同一憑證須備具二份以上， 由雙方或各方關係人各執一份者，應於每份各別貼用印花稅 票；同一憑證之副本或抄本視同正本使用者，仍應貼用印花 稅票」。顯然印花稅是以在我國境內書立之各種憑證、契據 為課徵要件，且一法律行為若書立一份以上之契據，由當事 人各方均持一份者，即按其份數課徵，合理之負擔方式，即 各持有契據者，就其持有之契據貼用印花稅票。依兩造所簽 之工程採購契約第1條(9)約定：契約正本2份，機關及廠商 各執1份，並由雙方各依規定貼用印花稅票（原審卷一頁10 ）。是被上訴人所繳納之印花稅乃其與上訴人成立系爭契約 所應負擔之費用，並非因契約解除所生之費用，其請求上訴 人賠償此部分之費用，自無理由，亦不應准許。 7.晒圖費用1,888元部分： 被上訴人主張其為履行系爭工程契約之債務，支付晒圖費用 1,888元乙節，雖據提出工程支付憑單為證（原審卷一頁222 ），查只要簽承攬契約後，不論建築師或結構技師畫設計圖 ，就有晒圖費用，為兩造所是認，堪認此項費用並非因停工 所生之費用。次查依系爭工程已施做部分之驗收結算明細表 ，已列有工程品質管理作業費、包商利潤，並已計價給付被 上訴人，而被上訴人投標時提出之詳細價目表並無此項目， 應已吸收於其他項目中，其他項目既經結算給付，被上訴人 請求上訴人賠償此項費用，亦無理由，不應准許。 8.合計被上訴人得請求上訴人賠償之損害為750,276元（135,2 40＋15,778＋205,925＋393,333＝750,276）。 八、綜上所述，被上訴人本於兩造簽訂之工程採購契約書第21條 (十)3約定，請求上訴人給付750,276元，及自起訴狀繕本送 達上訴人之翌日即102年9月17日起（原審卷一頁49）至清償 日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾 此部分之請求，即屬無據，不應准許。原審就超過上開應准 許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未 洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為 假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞 ，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。 十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 11 日 民事庭審判長法 官 吳景源 法 官 張宏節 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 104 年 5 月 11 日 書記官 李閔華