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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 103年度抗字第22號 抗　告　人　東椰企業股份有限公司 法定代理人　黃俊凱 代　理　人　范晉魁律師 相　對　人　陳鼎叡 相　對　人　林添喜 上列抗告人因與相對人間請求遷讓房屋等事件，聲請保全證據， 對於中華民國103年3月20日臺灣花蓮地方法院103年度聲字第21 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、抗告人聲請意旨略以：相對人與抗告人間請求遷讓房屋等事 件，相對人主張坐落花蓮縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○ ○號土地上門牌號碼花蓮縣秀林鄉○○村○○000 號建物， （訴訟中稱「綜合展覽館」，複丈成果圖標示「跳舞場」， 下稱系爭建物），係訴外人陳學益於民國75年申請興建使用 ，並隨同土地出售予訴外人張文明後，再由相對人所買受， 起訴請求抗告人應將系爭建物及土地返還予相對人。然而系 爭建物是否包含於當事人所稱之建物範圍內，及係於何時、 由何人興建等事項，為該案訴訟之主要爭點，故系爭建物可 供證據使用，有助於判斷雙方當事人主張事實之真偽。惟系 爭建物因遭花蓮縣政府認定為違建，恐即遭強制拆除，依民 事訴訟法第368 條規定，系爭建物目前有滅失或礙難使用之 虞，為此聲請證據保全等語。 二、原審以抗告人未說明何以於本案事實審訴訟程序中未就系爭 建物提出其他調查證據之方法，且聲請狀中除表示系爭建物 即將遭花蓮縣政府強制拆除外，並未釋明系爭建物拆除前應 進行何種調查程序及其必要性，抗告人顯係利用保全證據程 序阻礙違章建物拆除，欠缺保全證據之必要性，與民事訴訟 法第368 條規定不合，因而裁定駁回其聲請。 三、抗告人不服提起抗告，略以：(一)本案訴訟既經提起第三審 上訴，經駁回上訴前，非全無廢棄原審判決並發回原審法院 更為審理之可能。苟經發回原審法院，則更審法院倘認系爭 建物仍有進行勘驗調查之必要，按最高法院79年度第1 次民 事庭會議決議要旨，自非不得再就系爭建物為履勘調查。從 而，抗告人業於聲請時釋明系爭建物有保全之必要，原審以 兩造於事實審未再提出證據調查之聲明者，應受失權效所及 ，不得於事實審言詞辯論終結後再為反對之主張，而認無鑑 定之必要性，難認有理。(二)又系爭建物於69年間已建造完 成，84年間始發布實施都市計畫，依建築法第3條第1項、違 章建築處理辦法第2 條及法律不溯既往原則，系爭建物應屬 合法之建物，且原花蓮縣政府所為之拆除處分，業經內政部 以花蓮縣政府未查明系爭建物為合法建物為由，以00000000 00號訴願決定將原處分撤銷，花蓮縣政府已發文同意補發建 照程序，益證系爭建物並非違建，抗告人自無庸以保全證據 之手段阻止拆除，原審就此認定容有誤會。 四、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院 聲請保全；又保全證據之聲請，應表明：(一)他造當事人， 如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。(二)應保全 之證據。(三)依該證據應證之事實。(四)應保全證據之理由 ，上開理由並應釋明之，民事訴訟法第368條第1 項、第370 條分別定有明文。而所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之 材料本體，有消失之危險而言，至證據有礙難使用之虞，係 指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言。且 證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁 判之正確（最高法院101 年度台抗字第81號裁定意旨參照） 。核其立法意旨，證據保全之目的在防止證據之滅失或難以 使用，致影響裁判之正確；苟證據並非即將滅失，致有時間 上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人 原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要 （最高法院99年度台抗字第629 號裁定意旨參照）。且依同 法第284 條之規定，聲請人應提出可使法院相信其主張為真 實之得以即時為調查之證據予以釋明；否則，其聲請即不應 准許（最高法院98年度台抗字第753號裁定意旨參照）。 五、抗告人以系爭建物是否包含於雙方所稱之建物範圍內，及於 何時、由何人所興建，為上開訴訟之重要爭點，有助於判斷 雙方當事人主張事實之真偽，復抗告陳明兩造間請求遷讓房 屋等事件，現上訴第三審，倘最高法院廢棄發回，更審法院 仍可能對系爭建物進行勘驗調查，系爭建物非無保全必要等 語，顯難認已表明保全系爭建物並勘驗所欲證明之待證事實 。且查，上開訴訟第一審承審法官業已至系爭建物現場為勘 驗及測量，第二審受命法官亦至系爭建物進行有無營業之勘 驗程序，兩造對於對於第一、二審勘驗結果均不爭執及表示 沒有意見，有本院101年度上字第33號102年8 月13日準備程 序筆錄及該案判決所載不爭執事項(三)及所附原審勘驗之土 地複丈成果圖可證（見最高法院103年度台職字第13號卷第2 至27頁、本院卷第14至16頁），第一審法院並准相對人聲請 為假執行之宣告，足證抗告人以系爭建物仍有勘驗之必要應 予保全云云，實屬無據。至系爭建物為違章建築或合法建物 ，是否應予拆除或予以補照，乃行政機關建築物管理之權責 及判斷，與上開訴訟應審究「系爭建物是否有權占用系爭土 地」之爭點，毫無關連，抗告人聲請保全系爭建物，核與民 事訴訟法第370條第1項第4 款「依該證據應證之事實」不符 。揆諸前揭說明，抗告人未釋明應證之事實，其聲請保全證 據，應予駁回。 六、本件抗告人以系爭建物遭花蓮縣政府認定為違建，恐即遭強 制拆除，而聲請證據保全云云，然依抗告人提出之內政部10 3年3月28日台內訴字第0000000000號函附訴願決定書記載： 「主文：原處分撤銷，於二個月內原處分機關另為適法之處 理。」、「理由：…原處分機關102年5月15日府建管字第00 00000000號違章建築拆除通知書以訴願人黃俊凱為受處分人 ，其處分對象顯有違誤。又系爭增建建物是否為實施都市計 畫前合法房屋，亦未見原處分機關究明。」，及花蓮縣政府 103年3月26日府建管字第0000000000號函所附違章建築補辦 手續通知書「說明及通知事項」載明：「台端…請於收到本 通知後1個月內，…向本府建設處建築管理科申請補辦執照 …，逾期不辦或補辦手續不合規定，依『違章建築處理辦法 』第5條規定，將通知本府建設處建築管理科拆除。」等書 證（見本院卷第6至7、8至9頁），可知花蓮縣政府作成之拆 除處分業經撤銷，系爭建物目前尚在補辦執照之程序中，依 客觀情形衡量，系爭建物尚無迫切即將遭受拆除、滅失或礙 難使用之虞，依前開說明，其聲請亦與保全證據之要件不合 。 七、綜上所述，抗告人未敘明所欲保全之系爭建物究係證明如何 之待證事實，僅空言本案訴訟可能經最高法院廢棄發回，更 審法院日後可能有勘驗系爭建物之必要，若不為證據保全， 將因花蓮縣政府拆除而有滅失或礙難使用之虞，難認已盡釋 明之責。又系爭建物目前並無遭拆除之情形，實難認抗告人 聲請保全之證據，有何即將遭滅失或日後有礙難使用之虞， 及在客觀上有何其迫切性與必要性。從而，原審駁回抗告人 保全證據之聲請，洵無不當。抗告意旨仍執陳詞指摘原裁定 不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 八、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第 1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 林慶煙 法 官 劉雪惠 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出 再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費 新台幣１千元。 中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 書記官 游小玲