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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　　103年度抗字第4號 抗　告　人 即　被　告　臺東縣政府 法定代理人　黃健庭 代　理　人　余文恭律師 複代理人　　鍾芝宣律師 代　理　人　張菀萱律師 複代理人　　鍾芝宣律師 相　對　人 即　原　告　捷地爾國際股份有限公司 法定代理人　劉子鴻 代　理　人　鍾斌全土木技師 抗告人因與相對人等間確認法律關係存在事件，對於中華民國10 3年1月10日臺灣臺東地方法院101年度訴字第53號所為裁定提起 抗告，本院裁定如下： 主 文 原裁定廢棄。 本件移送至高雄高等行政法院。 理 由 一、本件相對人於原審起訴聲明：確認相對人就抗告人招攬之臺 東知本綜合遊樂區投資審案，兩造於民國77年12月6日簽立 「臺東縣知本綜合遊樂區開發經營契約」、「改訂臺東縣知 本綜合遊樂區開發用地租賃契約」，及81年12月15日簽立「 臺東縣公共造產知本綜合遊樂區合作開發經營事業契約」之 法律關係存在。抗告人抗辯普通法院無受理訴訟權限，聲請 將本件訴訟移送至高雄高等行政法院。原審駁回抗告人之聲 請後 ，抗告人提起本件抗告。 二、按「普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟 移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」民事訴訟法第31條之 2第2項定有明文。又「確認行政處分無效及確認公法上法律 關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行 政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴 訟法第6條第1項亦定有明文。又按「我國關於民事訴訟與行 政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審 理。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普 通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之 （本院釋字第四四八號、第四六六號解釋參照）。至於人民 依行政法規向主管機關為訂約之申請，若主管機關依相關法 規須基於公益之考量而為是否准許之決定，其因未准許致不 能進入訂約程序者，此等申請人如有不服，應依法提起行政 爭訟（本院釋字第五四○號解釋參照）。」司法院大法官會 議100年12月30日釋字第695號解釋在案。 三、又我國審判體系，除法律另有特殊設計（如智慧財產法院） 外，基本上仍維持二元訴訟制度。其審判權之區分，除法律 有特別規定之情形（如選舉事件、國家賠償事件及交通事件 之訴訟由普通法院管轄）外，原則上係依爭議之性質為公法 關係或私法關係所生，決定由行政法院或普通法院審判（司 法院大法官會議釋字第448號、第466號及第540號解釋參照 ）。多數情形，法律關係產生之爭議，在性質上究為因公法 或私法關係所生，並無認定上之困難。但由於政府與人民往 來型態以及法律規定內容愈趨複雜與多樣，愈來愈多的爭議 究屬因公法或私法關係而生，甚難判斷決定。此為二元訴訟 制度下必然發生的問題。且由於某一爭議究屬因公法或私法 關係而生，性質上有時甚難判斷，故在決定某類爭議的救濟 管道時，自亦應同時將人民所可能獲得實質保障的因素納入 考量，始符合憲法第16條賦予人民訴訟權的意旨，以使人民 真正獲得程序上救濟的機會。因此決定訟爭事件應屬公法事 件或私法事件，必須分從事件之性質以及所得獲得救濟之實 效性判斷之。以各林區管理處未與申請訂立土地租約之申請 人締結契約為例，此項爭議具有公法因素，蓋以，第一，各 林區管理處係依據行政院農業委員會所訂定發布之系爭要點 而啟動清理濫墾之程序。在要點下訂立租地契約之行為，屬 於政府在公權力之下進行清理濫墾政策之一環，而非政府機 關純粹基於商業或經濟考量之土地利用行為。故該關係係建 立於高度公法性質的權源、政策與規範。第二，各林區管理 處在決定是否與申請人訂立租地契約時，除依據系爭要點審 核申請人是否符合要件外，更須考量林地永續經營與國土保 安等公共利益。其法律關係涉及政府機關高度的公益裁量權 限。再就救濟之實效性而言，由行政法院審理此類案件，較 能使當事人獲得實質救濟，並較能符合憲法第十六條保障訴 訟權之意旨。蓋當事人提起民事訴訟，須與行政機關間存有 私法關係，並因此發生民事上請求權作為其起訴之基礎。此 亦為司法院大法官釋字第540號解釋所稱「人民向行政機關 申請承租公有財產，經主管機關認為依相關法規或行使裁量 權之結果，不符合該當要件，而未能進入訂約程序之情形， 該機關與人民間既未成立任何私法關係，此等申請人如有不 服，除法律別有規定者外，須依法提起行政爭訟以為救濟」 之意旨。如當事人無民事上請求權，縱令使其得循民事訴訟 程序請求救濟，亦將一律遭法院實體駁回的結果；其結果與 不賦予當事人任何救濟機會之情形，並無不同。在人民申請 政府締結租林契約之情形，在現行制度下，申請人依要點提 出訂約申請，未獲各林區管理處同意訂約者，並無任何民事 上請求權，而無法有效依民事訴訟程序請求救濟。蓋如以民 事關係之角度而言，申請人提出之申請，最多僅屬「要約」 之意思表示，而非「承諾」，各林區管理處並無受系爭要點 或申請人之意思表示所拘束，而必須與其訂約之義務；且在 我國現行制度下，亦無類似強制締約之規定，足使申請人得 以主張在其符合規定的情況下，林區管理處不得拒絕訂約。 相較於此，行政訴訟法第2條已經肯認公法上之爭議，除法 律別有規定外，得依該法提起行政訴訟。由於要點並非賦予 人民之訂約權，故申請人在未獲林區管理處准予訂約而提起 行政訴訟時，行政法院所應審查者為林區管理處有無使人民 之正當法律程序權利受到侵害；特別是有無逾越裁量權限或 恣意濫用權限的情形。換言之，申請人向行政法院起訴，並 非要求法院代替林區管理處重新認定（denovoreview）是否 應予訂約。否則，如認為申請人可以向行政法院請求重新認 定林區管理處是否應予訂約，實質上將等於承認申請人有訂 約請求權，如此將與系爭要點下清理濫墾行為之法律性質不 符。申請人所可請求行政法院審查者，應為機關在訂約之決 定過程中，究竟有無違反正當程序原則之情形。由此而言， 此類爭議類型由行政法院審理，較能真正提供人民訴訟權的 救濟管道，以確保行政機關有關訂約與否之決定，符合裁量 權行使之原則（參見司法院釋字第695號解釋羅昌發大法官 協同意見書）。 四、至於由人民與政府簽訂契約後生之法律關係，究應為民事關 係抑或行政關係，則為另一問題。以前述人民與林區管理處 之締約租地契約為例，決定締結契約本身固有明顯的公法因 素，然雙方依系爭要點所訂立之契約，內容與一般民事租地 契約並無本質上之差異；二者均屬出租人同意承租人在租賃 之土地上為合法的經濟活動或其他利用。故法律上使該等契 約受民事法律所規範，並無理論上或實際上不妥之處。此種 將林區管理處締約與否之決定，及其與人民所訂立之契約， 分別受行政及民事法律體系規範，且分別使其依行政及民事 訴訟程序救濟，雖非毫無理論上斟酌之餘地，然此在我國法 律體制下已有前例。例如政府採購行為招標過程受政府採購 法規範，屬公法關係，如對招標過程有所不服，依異議、申 訴及行政訴訟等行政爭訟程序救濟。採購機關與廠商訂約後 ，雙方間之法律關係屬私法關係，同時受民法及政府採購法 中有關契約關係規定之規範；如因採購契約產生爭議，依民 事訴訟程序救濟。且此種將林區管理處締約與否之決定與締 約後雙方之契約關係，分別受行政及民事法律體系規範之結 論，應為在二元訴訟制度下，考量事件之性質以及救濟之有 效性，不得不選擇之結果（參見司法院釋字第695號解釋羅 昌發大法官協同意見書）。 五、又按依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）成立之BOT 案件，不論在招商、興建、營運、以迄營運期間屆滿由民間 將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，係有公權 力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與興建及營運 交通建設之監督管理，其中促參法第52條及第53條更規定： 民間機構於興建營運期間如有施工進度嚴重落後、工程品質 重大違失、經營不善或其他重大情事發生時，主辦機關得命 定期改善，中止其興建營運之全部或一部，情況緊急時，中 央目的事業主管機關亦得令民間機構停止興建或營運之一部 或全部，並採取適當措施維持該公共建設之營運，必要時並 得強制接管興建或營運中之公共建設等等，上開制度與行政 契約之契約調整之機制（行政程序法第146、147條）相當， 若促參BOT案件屬私法契約，殊難想像此一單方變更契約內 容之機制。至於促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民 間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定 ；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」參照本條之立 法理由：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其 訂定之原則及履行之方法。」係因促參法於89年02月09日公 布施行當時，行政程序法尚未施行（90年1月1日施行），行 政契約係由解釋、實務及學理形成，並未有明文，無從準用 （促參法誤規定為適用），是以促參法規定：‧‧‧，適用 民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。況且投資 契約準用民事法相關規定之法條規定，並不當然即應判斷為 私法契約，此從行政程序法第149條規定：行政契約，本法 未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法理 由，僅係解釋法律方法之一，但依促參法成立之投資契約具 有強烈公權力與特許之內容與本質，立法理由率斷為民事契 約，顯非妥適，自應排除此一法律解釋方法。最高行政法院 95年度判字第1239號有關ETC案之判決、98年度判字第635號 有關「徵求民間機構參與臺北縣政府板新污水下水道系統建 設之興建、營運、移轉（BOT）計畫」之招商案、台北高等 行政法院96年度聲字第17號「新竹縣政府鼓勵公民營機構興 建營運垃圾焚化場（BOO）垃圾委託焚化處理契約」案，均 認為屬於公法爭議，應由行政法院管轄。 六、而由於人民與國家行政機關所簽訂契約之性質，仍難定性， 於判斷上，司法院大法官協同意見書乃根據以上實務見解， 彙整主要之五項要件。首須契約之一造為行政主體之機關， 其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標 的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：1、作為實 施公法法規之手段者，質言之，行政機關本應作成行政處分 ，而以契約代替；2、約定之內容係行政機關負有做成行政 處分或其他公權力措施之義務者；3、約定內容涉及人民公 法上之權益或義務者；4、約定事項中列有顯然偏袒行政機 關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容 屬於中性，無從判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及 給付之目的為斷。例如行政機關所負之給付義務，目的在執 行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政 機關承諾依法作成特定之職務上行為者，均屬之（司法院釋 字第533號吳庚大法官協同意見書參照）。 七、本件抗告人與相對人間辦理「臺東知本綜合遊樂區投資案」 之開發經營計畫係屬公私協力行為中之BOT合作模式： (一)傳統上，行政事務原則須由組織法上之行政機關依據公法為 執行，惟隨著福利國家理念之興起以及政府職能之擴張，行 政任務日趨多樣化，國家於履行行政任務時，即有選擇以公 法形式或私法形式達成行政任務之自由。因此，國家於部分 行政任務上便與私人合作，試圖藉由民間資金之挹注，以及 利用民間技術與管理之專業能力，期能減少國家財政支出， 並提升行政營運之效率，「公私協力行為」之概念便因此應 運而生。所謂「公私協力行為」（Public-Private-Partner ship，PPP），係指公部門與私部門為了能夠較經濟地實現 公共任務而採取的一種合作夥伴關係，行為形式之型態在實 務上具有多樣性，於不同之行政領域亦有不同之合作模式。 其中於國家興建營運公共工程建設之行政任務上，為調和國 家基礎建設責任與財政拮据的失衡現象，以及提升公共工程 之品質與效能，往往需要大量資金以及私人專業知識、經驗 之投入，前述89年2月9日公布促參法，即希望藉公私協力行 為之方式，即利用私人參與公共建設興建、經營等不同階段 之行政任務，以提升公共服務水準，並加速社會經濟發展。 (二)而民間機構參與公共建設之方式如下：(1)由民間機構投資 興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政 府。（即BOT模式）；(2)由民間機構投資新建完成後，政府 無償取得所有權，並委託該民間機構營運；營運期間屆滿後 ，營運權歸還政府（即BTO模式）；(3)由民間機構投資新建 完成後，政府一次或分期給付建設經費以取得所有權，並委 託該民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權歸還給政府（ 即BTO模式）；(4)由政府委託民間機構，或由民間機構向政 府租賃現有設施，與以擴建、整建後並為營運；營運期間屆 滿後，營運權歸還給政府。（即ROT模式）；(5)由政府投資 興建完成後，委託民間機構營運；營運期間屆滿後，營運權 歸還給政府。（即OT模式）；(6)為配合國家政策，由民間 機構投資興建，擁有所有權，並自為營運或委託第三人營運 。（即BOO模式）；(7)其他經主管機關核定之方式，促參法 第8條中定有明文。然上開所列者，並非係於促參法公布施 行後，方才產生之公私協力行為形式，僅係立法者將實務常 見者予以明文化，非謂促參法公布施行前，上開促參法所訂 之公私協力行為之行為形式類型即無存在之餘地。是縱然公 部門與私部門間於促參法公布施行前，已就上列類型之行為 形式為合作關係，仍得就國家與私人間合作之方式，判斷究 屬上開何種類型之公私協力行為。 (三)查本件抗告人係分別於74年、77年以及81年與相對人簽訂「 臺東縣知本綜合遊樂區開發經營契約」、「改訂臺東縣知本 綜合遊樂區開發經營契約」、「臺東縣公共造產知本綜合遊 樂區合作開發經營事業契約」（以下統稱「投資契約」）， 並於74年、77年簽訂時附帶簽訂「臺東縣知本遊樂區開發用 地租賃契約書」。觀雙方投資契約之內容：1、77年與81年 所簽訂之開發經營契約第1條第1項：「本契約內所稱本計畫 ，指臺東知本綜合遊樂區鼓勵民間興建遊樂設施，及其附屬 設施，依甲方（74）府建觀字第50538號函所同意並依有關 法令辦理之整體規劃計畫書圖（包括財務、投資、經營、管 理等各項計畫），以從事該計畫之投資、開發、施工裝置設 備與經營，並承擔一切責任與風險。」；2、77年投資契約 第1條第2項：「乙方應就甲方提供之土地（詳如用地租賃契 約），依本契約之約定及配合『臺東縣知本綜合遊樂區鼓勵 民間投資營建辦法』從事開發與經營，並向甲方支付約定之 土地租金及權利金。」；3、81年投資契約第1條第2項：「 乙方應就甲方所提供座落臺東縣臺東市○○段○○○○○○號等 83筆面積285.1163公頃土地（如附土地清冊），依本契約之 約定及配合『臺東縣知本綜合遊樂區鼓勵民間投資營建辦法 』與『臺東縣政府興辦公共造產知本綜合遊樂區合作開發經 營事業計畫』從事開發與經營，並向甲方支付約定之權利金 。」；4、77年投資契約第3條：「本計畫各項細部之計畫、 設計建造及經營管理等，由乙方籌措資金依本契約辦理。本 計畫及其細部開發計畫，乙方應於本契約生效及用地完成鑑 界、分割後六個月內提出，經主管機關核定使用變更編定後 ，配合本契約第7條約定，於12年內開發完成。」；5、81年 投資契約第5條：「本計畫各項細部之計畫、設計建造及經 營管理等，由乙方籌措資金依本契約辦理。本計畫及其細部 開發計畫，乙方應於民國77年12月6日開發經營契約生效及 其用地完成鑑界、分割後六個月內提出，經主管機關核定土 地使用變更編定後，配合本契約第9條約定，於12年內開發 完成。」；6、77年投資契約第4條與81年開發經營契約第6 條：「細部計畫各項工程，不論其為主要工程或附屬工程， 乙方均應照計畫進度如期完工，但乙方得依實際需要（如因 天然災害或特殊狀況）酌情報請甲方允許合理延長。不論其 為主要工程或附屬工程，乙方施工時均應合於法令及細部開 發計畫。」，可知抗告人與相對人間投資契約內容，已就「 興建」（Build）與「營運」（Operate）知本綜合遊樂區之 事項互有約定。復觀77年投資契約第9條、第11條以及81年 投資契約第11條、第21條，均明訂「乙方於本契約或開發用 地租賃契約中止或有效期間屆滿時，乙方應無條件將投資於 本計畫之營建物及設施之產權歸屬甲方所有。」，亦已就營 運期間屆滿後，相對人須將知本綜合遊樂區公共建設之所有 權，「移轉」（Transfer）予抗告人所有。綜上所述，抗告 人與相對人所訂定之投資契約，係採公私協力行為中之BOT 模式，應屬無疑。 八、於BOT合作模式下，經抗告人公開招標後與相對人簽訂之「 臺東縣知本綜合遊樂區開發經營契約」、「臺東縣知本綜合 遊樂區開發經營契約」、「臺東縣公共造產知本綜合遊樂區 合作開發經營事業契約」（以下統稱「投資契約」），以及 於簽署時附帶簽訂「臺東縣知本遊樂區開發用地租賃契約書 」，就是否締約、兩造間之契約關係是否依然存在爭議等， 性質上屬於公法爭議： (一)經查，本件原告即相對人所主張者，為確認其與被告即抗告 人間於77年12月6日簽立之「改訂臺東縣知本綜合遊樂區開 發經營契約」、「改訂臺東縣知本綜合遊樂區開發用地租賃 契約」（改訂前之契約為74年11月9日「臺東縣知本綜合遊 樂區開發經營契約」、「臺東縣知本綜合遊樂區開發用地租 賃契約」），以及81年12月25日簽立「臺東縣公共造產知本 綜合遊樂區合作開發經營事業契約」（以下統稱投資契約） 之法律關係存在。系爭投資契約依據之法令為「臺東縣知本 綜合遊樂區鼓勵民間投資營建辦法」，觀其法規內容主要係 為了鼓勵民間參與投資，由臺東縣政府公開招攬民間投資者 ，可知僅有臺東縣政府此一公權力主體始得為此等法規之歸 屬主體，且其制定目的係為了帶動地方經濟繁榮、促進東台 灣觀光發展，具有公益性質，故應屬公法法規之性質。 (二)綜合系爭投資契約中「本計畫」約款，可知73年抗告人興辦 之「知本綜合遊樂區計畫案」，係指臺東縣知本綜合遊樂區 鼓勵民間興建遊樂設施及其附屬設施，由相對人依抗告人（ 74）府建觀字第50538號函所同意並依有關法令辦理之整體 規劃計畫書（包括財務、投資、經營、管理等各項計畫）， 以從事該計畫之投資、開發、施工、裝置設備與經營，並承 擔一切責任與風險。相對人並應就抗告人提供之土地，依投 資契約及配合「臺東縣知本綜合遊樂區鼓勵民間投資營建辦 法」以及「臺東縣政府興辦公共造產知本綜合遊樂區合作開 發經營事業計畫」從事開發與經營，並向甲方支付約定之土 地租金及權利金。據此，系爭投資契約之標的，應係為執行 「臺東縣知本綜合遊樂區鼓勵民間投資營建辦法」此一公法 法規之法律效果。再者，系爭投資契約中，不乏有抗告人需 協助相對人辦理土地變更編定行為（77年投資契約第3條第2 項、第7條第1項；81年投資契約第4條第3項、第9條）、將 相關公共設施依現狀提供予相對人使用（74年投資契約第6 條；77年投資契約第8條第1項、81年投資契約第10條）等公 權力措施之約定，且於雙方間契約期間屆至時，相對人應將 系爭計畫之所有營建物及設施產權，無條件移轉予抗告人（ 77年投資契約第9條第1項；81年投資契約第11條）；若係因 相對人違約而終止契約，抗告人除得無條件取得系爭計畫中 營建物或建設之所有權，並得沒收保證金，以及接管土地及 建築物之任何部分（74年投資契約第3條第1項、第10條；77 年投資契約第3條第1項、第17條；81年投資契約第5條第1項 、第21條），可知抗告人仍係基於較人民優勢之地位與相對 人簽訂系爭投資契約。復觀臺東縣知本綜合遊樂區鼓勵民間 投資營建辦法第一條規定，抗告人興辦之臺東知本綜合遊樂 區投資案，乃係鼓勵民間投資公共建設，除達成行政機關減 少人力及財務支出，增進行政效率外，尚有促進東台灣觀光 發展、增加臺東縣民就業機會之目的，顯見抗告人與相對人 間簽訂投資契約，有其公益之考量。是以，揆諸前揭實務見 解區分行政契約與私法契約之標準，抗告人與相對人訂定投 資契約，所約定內容實已涉及公法上權利義務之變動，就契 約是否存在之爭議，自屬公法爭議。應由行政法院管轄。 九、綜上所述，本件爭議應由高雄高等行政法院管轄，抗告人之 聲請自有理由。原審未查，而駁回抗告人移送訴訟之聲請， 尚有未洽。抗告意旨執以指摘，求予廢棄，為有理由，應由 本院將原裁定廢棄，並移送至高雄高等行政法院。又本件屬 於通常行政訴訟程序案件，自應逕行移送高雄高等行政法院 ，併此敘明。 據上論結，爰依民事訴訟法第492條、第31條之2第2項，裁定如 主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 31 日 民事庭審判長法 官 謝志揚 法 官 江德民 法 官 賴淳良 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出 再抗告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費 新台幣１千元。 中 華 民 國 103 年 3 月 31 日 書記官 連玫馨