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臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 103年度抗字第61號 抗　告　人　鴻基工程股份有限公司 法定代理人　林聰賢 代　理　人　王敬堯律師 相　對　人　花蓮縣政府 法定代理人　傅崐萁 代　理　人　籃健銘律師 上列當事人間返還不當得利等事件，抗告人聲請停止訴訟，對於 臺灣花蓮地方法院中華民國103年11月12日103年度建字第5號所 為裁定提起抗告，本院裁定如下： 主 文 抗告駁回。 抗告程序費用由抗告人負擔。 理 由 一、原裁定意旨略以：兩造於98年間簽「東昌村分支管網及用戶 接管工程」契約(下稱系爭契約)，就履約而生之爭議，依系 爭契約第21條第1項約定，本可申請調解或提起民事訴訟， 是項約定係賦予當事人程序選擇權，自應以仲裁或民事訴訟 繫屬先後為準。再者，政府採購法第85條之1第2項後段固規 定賦予廠商可提付仲裁權利，惟法律亦未明文禁止機關此時 不得提起訴訟，是自不能以調解已不成立，即認僅能提付仲 裁。而本件調解不成立後，抗告人於103年7月1日提出仲裁 聲請，有中華民國商務仲裁協會103年7月4日函附卷可參（ （參臺灣花蓮地方法院103年度建字第5號卷《下稱原審卷》 第79頁），而本件相對人於103年6月30日即提起本件民事訴 訟，亦有起訴狀上原審法院收文章戳足憑。故法院既受理繫 屬在先，抗告人即不得再依仲裁法第4條規定，聲請停止訴 訟程序。抗告人主張本件關於確認工程尾款部分，應依仲裁 法第4條規定，裁定停止訴訟程序，即無理由，應予駁回。 而此部分訴訟既未停止，抗告人另就請求返還不當得利部分 ，以他訴訟法律關係是否成立為據，聲請停止訴訟程序，亦 無理由，併予駁回等語。 二、抗告意旨略以： (一)原裁定係以民事訴訟與仲裁繫屬先後駁回停止訴訟聲請，惟 查： 1.本件兩造所簽立之工程契約第21條第1項「爭議處理」、明 文約定「機關（原審原告即相對人）與廠商（原審被告即抗 告人）因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共 利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達 成協議者，得依下列方式處理之：一、依採購法第六十九條 規定向採購申訴審議委員會申請調解。二、依採購法第六章 或第一百零二條規定提出異議、申訴。三、於徵得他方同意 後，提付仲裁，依仲裁法以仲裁方式處理，並以機關指定之 仲裁處所為其仲裁處所。四、提起民事訴訟。五、依其他法 律申（聲）請調解。六、依契約或雙方合議之其他方式處理 。」、第3項「契約以中華民國法律為準據法，並以機關所 在地法院為第一審管轄法院。」，第22條「本契約未載明之 事項，依政府採購法相關法令。」，足見兩造間因系爭工程 履約而發生爭議時，得依上開五種方式擇一處理，並適用政 府採購法及民法相關法律。是以依系爭工程契約可見兩造間 並無約定仲裁條款，而抗告人係依系爭工程契約第21條第1 項第1款約定向行政院公共工程委員會申請調解甚明。準此 ，揆諸上揭政府採購法第85條之1規定，可知政府採購法就 機關與廠商間之履約爭議未能達成協議時，明文規定選擇調 解及仲裁二方式之一處理，且機關與廠商均有上開調解及仲 裁之程序選擇權，惟就廠商申請調解之程序選擇權益加尊重 ，用以保障地位較低弱之廠商之調解程序選擇權，因而規定 機關不得拒絕。並規定工程採購經採購申訴審議委員會提出 調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商 提付仲裁，機關不得拒絕。足徵政府採購法第85條之1第2項 後段係屬「強制仲裁之規定（參臺灣高等法院99年上字第 1016號判決、臺北地院99年度仲訴字第16號判決）。 2.抗告人已先行選擇按政府採購法進行調解，政府採購法第85 條之1規定機關與廠商間履約爭議事項未能達成協議，選擇 調解或仲裁，惟就廠商申請調解之程序選擇權益加尊重，用 以保障地位較低弱之廠商之調解程序選擇權，因而規定機關 不得拒絕，足徵政府採購法第85條之1規定為強制仲裁條款 。系爭契約第21條第1項賦予兩造五種程序選擇權方式，抗 告人既然先選擇依調解方式進行，相對人應就抗告人申請調 解之程序選擇權加以尊重，以保障地位較低弱之廠商之調解 程序選擇權，因而於調解建議方案作出，而機關不接受情形 下，政府採購法第85條之1第2項規定機關不得拒絕仲裁的法 律效果。準此，機關應尊重廠商的程序選擇權，即抗告人既 先行選擇依採購法第69條規定向採購申訴審議委員會申請調 解，而不接受調解建議方案後，即應進行政府採購法第85條 之1第2項之強制仲裁程序，縱然仲裁聲請時程上較民事訴訟 晚，應立於尊重抗告人聲請調解的程序選擇權所生的強制仲 裁之程序，停止訴訟程序為當；但原裁定忽略了抗告人程序 選擇權在先，卻側重相對人的程序選擇權，此與契約規範不 符合外，亦未深刻體會該條立法意旨。 (二)政府採購法第85條之1第2項為強制仲裁條款，政府機關應尊 重廠商的程序處分權： 1.政府採購法於民國96年7月24日修正公佈第85條之1第2項規 定：「前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經 採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同 意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」乃特 別針對「工程採購」，採取「先調後仲」強制仲裁機制。 2.美國自從1976年龐德會議（Pound Conference）開始，即朝 向法院的目的應以解決人們的衝突，即衝突解決（dispute resolution）為導向，而衝突解決方法的選擇應是多樣的， 而且應選擇對當事人最有利或教育當事人選擇最有利的解決 方法為之，不是一昧地利用法院訴訟判決的對抗式程序來解 決，這就是所謂的「最好、最有利或最妥適的衝突解決方法 」，亦即美國所稱的ADR（Alternative Dispute Resolutio n)。ADR的發展為社會提供了便利，幫助當事人節省時間和 金錢，減輕了法院的案件負擔，有利於提高民眾對司法系統 的滿意度，有助於保持當事人間原有的合作關係，使紛爭得 到迅速的解決，為當事人提供交流的機會，指引民眾使用比 暴力或訴訟更有效的方式解決紛爭，這些優點都是ADR愈來 愈受重視的原因。因此，美國訴訟外紛爭解決機制的重要功 能即在降低當事人訴訟成本，及以更迅速的方式解決紛爭。 3.ADR「訴訟外紛爭解決制度」方法可概分為⑴調解⑵仲裁。 至於調解程序，則可分為法院以外機構進行之調解程序以及 法院進行之調解程序。法院以外機構之調解程序再依其調解 機構是否具有公權力，可再分為民間進行的調解程序以及行 政機關進行之調解程序。目前由民間進行的調解程序主要係 中華民國仲裁協會爭議調解中心，行政機關進行之調解程序 主要包括：⑴依政府採購法成立之採購申訴審議委員會⑵消 費者保護法成立之直轄市、縣（市）政府消費調解委員會⑶ 依著作權法成立之著作權審議及調解委員會⑷依耕地三七五 減租條例成立之耕地租佃委員會⑸依公害糾紛處理法成立之 調處委員會⑹依勞資爭議處理法成立之調解委員會或獨任調 解人。政府採購法第85條之1修正理由略為：工程採購具有 複雜之特性，若雙方爭議無法藉由調解程序解決，而需進入 民事訴訟程序時，因涉及專業知識判斷，不免訟累，造成廠 商額外負擔，對公共工程品質不利影響，而仲裁具有快速、 專業之優點，迅速解決紛爭。而政府採購法第85條之1第2項 實為仲裁法第53條規定「依其他法律規定應提付仲裁者，除 該法律有特別規定外，準用本法之規定。」之其他法律應提 付仲裁者之特別規定。可知政府採購法第85條之1就機關與 廠商間之履約爭議未能達成協議時，明文規定選擇調解及仲 裁二方式之一處理，且機關與廠商均有上開調解及仲裁之程 序選擇權，惟就廠商申請調解之程序選擇權益加尊重，用以 保障地位較低弱之廠商之調解程序選擇權，因而規定機關不 得拒絕。並規定工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建 議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲 裁，機關不得拒絕。足徵政府採購法第85條之1第2項後段係 屬強制仲裁之規定（參臺北地方法院99年度仲訴字第16號判 決）。 (三)本案程序再為說明：行政院公共工程委員會調0000000號調 解建議方案，相對人應給付工程尾款1028萬9850元，逾期未 付，得逕行聲請法院強制執行（被證8：行政院公共工程委 員會調0000000號調解建議方案），惟該建議方案不被相對 人接受（被證9：調解不成立證明書），抗告人遂於103年7 月1日依據政府採購法第85條之1第2項逕行申請仲裁（被證 10：仲裁申請書），聲請調解程序符合系爭工程契約第21條 第1項第1款，機關應尊重抗告人的程序選擇權。 三、相對人則以： (一)依據系爭契約第21條第1項第3、4款及同條3項約定，雙方就 爭議之解決容有前揭紛爭處理途徑之程序選擇權，當無疑義 。 (二)依最高法院95年度台抗字第390號及最高法院96年度台上字 第1491號裁判要旨，當事人之程序選擇權應受仲裁機關、司 法機關之平等重視與保護，如訴訟程序繫屬在先，先行起訴 者既有程序選擇權，嗣後提付仲裁者即因兩造間無成立仲裁 之合意，而無從開啓仲裁程序。 (三)依系爭工程契約之約定及司法實務見解，兩造間對於爭議解 決方式容有程序選擇權，而本件履約爭議事項相對人業於 103年6月30日向兩造合意管轄法院花蓮地院遞交民事起訴狀 （相證1），然抗告人乃於同年7月1日始提出仲裁聲請，而 相對人係於同年7月7日收受仲裁協會之提付仲裁通知，此有 抗告人之仲裁協會收文戳記登載時間(相證2)及仲裁協（103 ）仲業字第0000000號函文相對人收文戳記登載時間可佐(相 證3)，故依仲裁法第18條第2項規定，乃於103年7月7日始開 啓仲裁程序，是相對人業已先行使其程序選擇權，就本件工 程尾款債權之爭議向法院提起民事訴訟，俾求本事件得儘速 解決，則本件民事訴訟既繫屬在先，雙方當事人即應受此拘 束，自不得再以仲裁程序解決本件紛爭，故相對人與抗告人 間顯無仲裁合意之存在，抗告人猶仍提付仲裁，即與系爭工 程契約第21條約定及前揭最高法院裁判要旨未合，抗告人提 付仲裁程序應不合法，自無從依仲裁法第4條第1項聲請停止 訴訟程序。 (四)又抗告人於民事抗告狀所引據三則司法實務見解均無論及兩 造私法紛爭解決途徑衝突時之處理，與本件爭點無涉，亦非 最高法院之見解，自不得比附援引作為其主張之有利依據， 更不得據此論斷機關喪失尋求法院救濟之機會，反之，最高 法院95年度台抗字第390號及最高法院96年度台上字第1491 號裁判要旨均為就私法紛爭解決途徑有所衝突此一爭點所為 之裁判，即明確表示應以繫屬先後為斷，而本件訴訟既繫屬 在先，故抗告人自無從依仲裁法第4條第1項聲請停止訴訟程 序。 (五)依據系爭工程契約約定，抗告人申請仲裁時應得相對人之同 意，對此相對人既已提起民事訴訟在先，復未為同意仲裁之 意思表示，則兩造間即無仲裁協議之存在，實有仲裁法第40 條第1項第2款所稱具有仲裁協議不成立、未生效或已失效等 事由，如本事件進入仲裁程序並作成仲裁判斷，核屬該條得 撤銷之事由，相對人亦得向法院提起撤銷仲裁判斷之訴，亦 將使本事件落入多重訴訟之窘境，而使兩造間程序選擇權之 制度目的（即爭端解決之一回性）落空，更添司法訟累而無 法獲得終局之解決。 (六)綜上，基於兩造間程序選擇權之保障，應以相對人起訴為準 作為本事件之終局爭端解決機制，且兩造間既有仲裁協議不 成立、未生效或已失效等情事，抗告人申請仲裁實已無由亦 非適法，則原審就抗告人停止訴訟程序之聲請，審認原審既 已受理繫屬在先，抗告人即不得更行聲請裁定停止訴訟，乃 適法有據。 四、當事人於契約中約定得以仲裁或訴訟解決爭議，係賦予當事 人程序選擇權，於一方行使程序選擇權而繫屬後，他方即應 受其拘束。倘當事人雙方各採取仲裁程序及訴訟程序時，則 應以其繫屬先後為準。當事人此程序選擇權應受仲裁機關、 司法機關之平等重視與保護。訴訟程序繫屬在先，先行起訴 者既有程序選擇權，嗣後提付仲裁者當無有仲裁法第四條之 妨訴抗辯權，若仍容認仲裁在後，則此程序選擇權行使結果 將失卻「擇一」解決爭議之意義，自非契約本意(最高法院 96年度台上第1491號、95年度台抗字第390號裁判意旨參照) 。 五、本件依兩造系爭契約第21條(爭議處理 )第1項約定：「機關 與廠商因履約而生爭議者，應依法令及契約規定，考量公共 利益及公平合理，本誠信和諧，盡力協調解決之。其未能達 成協議者，得依下列方式處理之：依採購法第六十九條規 定向採購申訴審議委員會申請調解。依採購法第六章或第 一百零二條規定提出異議、申訴。於徵得他方同意後，提 付仲裁，依仲裁法以仲裁方式處理，並以機關指定之仲裁處 所為其仲裁處所。提起民事訴訟。依其他法律申(聲)請 調解。依契約或雙方合議之其他方式處理。」(原審卷第 34頁)。是就系爭契約履約而生之爭議，當事人原有選擇上 開約定之各個方式處理之權。本件抗告人先向採購申訴審議 委員會申請調解，兩造當事人調解未能成立，有該會核發10 3年6月6日調解不成立證明書( 調0000000號，原審卷第78頁 )足憑，則上開調解程序於103年6月6日即已終了，在兩造尚 未另依系爭契約上開約定選擇爭議處理方式之前，兩造均應 有權依照上開約定之程序處理契約爭議。嗣相對人於103年6 月30日向原審法院起訴，有相對人民事起訴狀上原審法院收 文章戳可憑，則該案已經於103年6月30日繫屬原審法院，而 抗告人於103年7月1日提付仲裁，有中華民國商務仲裁協會 103年7月4日(103)仲業字第0000000號函在卷（原審卷第79 頁、相對人提出之仲裁申請書上圓戳章）可按，則抗告人係 於103年7月1日提付仲裁，堪認相對人提起民事訴訟在先， 抗告人提付仲裁在後，則相對人既先行提起民事訴訟，且其 亦有程序選擇權，則抗告人應受提起在先之訴訟拘束，無仲 裁法第4條停止訴訟規定之適用。 六、抗告意旨雖以：政府採購法第85條之1第2項後段係屬「強制 仲裁之規定」，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲 裁，機關不得拒絕等語。按政府採購法第85-1條規定：「機 關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處 理：向採購申訴審議委員會申請調解。向仲裁機構提付 仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經 採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同 意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。」固就 廠商申請調解，經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解 方案，因機關不同意致調解不成立者，如廠商提付仲裁，機 關不得拒絕有所規範，然上開條文並未禁止機關此時不得提 起民事訴訟，僅能依循仲裁程序處理爭議，亦未限制廠商日 後亦僅能提付仲裁，其目的應是在解決機關與廠商未有仲裁 協議時，在合於政府採購法第85條之1第2項後段要件之情形 下，強制機關不得拒絕仲裁。故機關在廠商尚未提付仲裁之 前，應仍得行使其程序選擇權，決定是否循民事訴訟程序解 決紛爭，方屬公允。本件相對人既已先提起民事訴訟，而斯 時抗告人尚未依政府採購法第85條之1規定提付仲裁，即難 認為相對人有不得拒絕仲裁規定之適用。至於抗告人援引另 案判決意旨，認政府採購法第85條之1第2項後段規定係強制 仲裁之規定等語，然細譯上開案例，與本件兩造先後起訴或 提付仲裁而發生程序衝突之情形並不相同，抗告人予以比附 援引，自非有據。 七、從而，本件相對人既已提起民事訴訟，原審法院受理繫屬在 先，抗告人即受拘束，自不得再依仲裁法規定聲請停止訴訟 。本件抗告人之聲請為無理由，原裁定駁回抗告人停止訴訟 之聲請並無違誤，應駁回抗告。 據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 104 年 5 月 28 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗 告狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。並繳納再抗告費新台 幣１千元。 中 華 民 國 104 年 5 月 28 日 書記官 許志豪