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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　103年度重勞上更(一)字第1號 上　訴　人　財團法人台東縣私立台東仁愛之家 法定代理人　李壬癸 訴訟代理人　許仁豪律師 　　　　　　林鴻祺 被 上 訴人　張聰杰 　　　　　　洪琇瑩 共　　　同 訴訟代理人　王舒慧律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國100年6 月17日臺灣臺東地方法院98年度重勞訴字第1號第一審判決提起 上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於105年6月16日言詞辯 論終結，判決如下： 主 文 原判決關於：（一）確認被上訴人乙○○與上訴人間僱傭關係存 在，及命上訴人對被上訴人乙○○給付自民國九十八年三月十一 日起至復職日止每月薪資及按年給付年終獎金；（二）確認被上 訴人甲○○與上訴人間僱傭關係存在，及命上訴人對被上訴人甲 ○○給付自民國九十八年三月十一日起至復職日止每月薪資及按 年給付年終獎金部分暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人 甲○○負擔百分之六十，餘由被上訴人乙○○負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張： （一）「按勞動基準法（下稱勞基法）第十二條第一項規定，勞 工有該條項所列情形之一者，雇主得不經預告終止契約。 故雇主非有該項各款之事由，不得任意不經預告終止契約 ，此為民法第七十一條所稱之禁止規定，如有違反，自不 生終止之效力（效力規定）。」（最高法院103年度台上 字第2700號判決意旨參照）。被上訴人乙○○及甲○○分 別自民國86年7月30日、90年8月1日任職上訴人財團法人 臺東縣私立台東仁愛之家（下稱仁愛之家），擔任組長、 行政組長之職，薪資依序為新臺幣（下同）57,695元、 50,910元。仁愛之家於98年3月10日竟無正當理由，未經 預告終止勞動契約，自90年3月11日起即拒絕伊等給付勞 務，此終止不生效力，兩造間僱傭關係仍屬存在，仁愛之 家應自98年3月11日起至乙○○復職之日止，按月於每月 月末給付57,695元及法定遲延利息，及自99年起至乙○○ 復職日止，於每年第一個工作日給付57,695元，如乙○○ 前一年任職未滿365日者，比例計之；應自98年3月11日起 至甲○○復職之日止，按月於每月末日給付50,900元及法 定遲延利息，及自99年起至甲○○復職日止，於每年第一 個工作日給付76,365元如甲○○前一年任職未滿365日者 ，比例計之。 （二）仁愛之家辯稱被上訴人欺瞞仁愛之家籌組長春藤照顧服務 勞動合作社（下稱長春藤合作社）在外謀利，違反工作規 則情節重大，兩造間勞動契約已合法終止云云，均與事實 不符： 1、被上訴人96年至97年間籌組長春藤合作社，係受仁愛之家 主任洪庚甲指示，為仁愛之家之利益所為，並未違反工作 規則： (1)按仁愛之家工作規則第15條前段「員工不得利用職權圖利 自己或他人。」及第17條「員工非經本家董事會同意，不 得兼任任何職務和商品販售」之規定，必須被上訴人等「 圖利自己或他人」或「未經董事會同意」，始有違反可言 。亦即，若被上訴人為仁愛之家之利益，經董事會同意而 為擔任無給職務，即未違反上開工作規則。 (2)被上訴人等籌設長春藤合作社期間，業於仁愛之家96年11 月27日業務會報中辦理第一次說明會。嗣仁愛之家於96年 12月20日第5屆第3次定期董事會中報告，仁愛之家董事並 無反對意見。再觀仁愛之家所提長春藤合作社創立會員大 會手冊，該創立會員大會係在仁愛之家4樓會議室召開， 創立會員31人多為仁愛之家員工，顯見長春藤合作社之籌 設，在仁愛之家內部為公知之事實，為仁愛之家所同意。 (3)仁愛之家早年為不收費之安養機構，嗣因89年921大地震 後社會捐款及政府補助金額銳減，財務困難，為長久經營 設想，不得不因應法令變革轉型為具收費機制之養護機構 。轉型之初，以辦理社區居家服務、送餐、日托站及社區 關懷據點等老人照顧服務，以期與社區老人建立友善關係 。惟礙於臺東縣政府表示仁愛之家不得辦理「社區關懷據 點」業務，仁愛之家因而指示被上訴人等員工成立長春藤 合作社，並以長春藤合作社名義辦理社區關懷據點等業務 。又長春藤合作社內之社員即為仁愛之家員工，係依仁愛 之家指示為仁愛之家服勞務，未違反忠誠義務，且長春藤 合作社辦理之領域限為社區及居家式之老人照顧服務，有 別於仁愛之家所提供之機構式服務，其成立目的係在輔助 仁愛之家，實未與仁愛之家競爭業務。 (4)況仁愛之家指示長春藤合作社辦理之社區關懷據點及日托 站業務，因政府補助金額偏低（政府補助日托站每站金額 ：督導人員費每月3000元，行政管理費每月1000元，活動 費每月最高1500元，餐費每月最高6000元，一年補助最高 15萬元，不足以支應人事費用），難有獲利，且長春藤合 作社成立後持續處於虧損狀態，並無利益可圖。 (5)被上訴人乙○○97年12月19日建議仁愛之家董事會自98年 起放棄豐年、南王日托站業務，係因仁愛之家97年間面臨 財務困境，而豐年及南王日托站業務需與南王社區關懷據 點合併辦理，始能降低人事費用，達到損益平衡。然為求 仁愛之家將來財源穩定，仍有進入社區服務之必要，因而 將豐年及南王日托站交由長春藤合作社承辦，仍由仁愛之 家員工丙○○負責辦理。被上訴人二人所為，均係為仁愛 之家整體利益考量，決無謀自己或長春藤合作社私利之意 圖，亦無違反忠誠義務。 (6)另台東市南王社區發展協會98年3月4日函受文者為「臺東 縣私立台東仁愛之家賴董事長萬成」而非長春藤合作社， 說明「一、本協會於96年7月份起委託『貴家』協辦南王 社區關懷據點。」「二、自本(98)年度起『貴家』派遣多 元進用員工丙○○...」，指稱南王關懷據點及南王日托 站業務係仁愛之家協辦，辦理人員丙○○係仁愛之家派遣 等情，即可明知。 (7)綜上，仁愛之家96年間經臺東縣政府告知不得承作社區關 懷據點業務，仁愛之家為避免在資金尚有缺口之情況下又 因辦理日托站業務而擴大虧損，故指示被上訴人等另成立 長春藤合作社，承接無利可圖之日托站業務，並兼顧建立 口碑拓展客源之需求。而被上訴人96年11月27日召開籌設 長春藤合作社第一次說明會之事實，業於96年12月20日由 主任以書面向仁愛之家董事會報告，已為董事所明知，又 無任何董事就此表示反對意見，當屬已默示同意被上訴人 籌設長春藤合作社乙事，被上訴人等嗣於97年1月28日召 開創設會員大會，顯係經仁愛之家「事先」同意，而無違 反工作規則可言。 2、洪庚甲以仁愛之家主任身份指示被上訴人籌設成立長春籐 合作社之意思表示，效力及於仁愛之家本人。仁愛之家辯 稱「董事會」不知情云云，係卸責之詞，不足憑採： (1)仁愛之家章程第9條及第18條雖規定，仁愛之家由董事長 綜理業務，對外代表仁愛之家，主任則負責「襄助」董事 長處理會務。然觀仁愛之家工作規則第3條卻規定主任有 「綜理全般業務」...「負責財務調度，擬具籌措財源， 及人事任免方案，提報董事會」等權限。可見仁愛之家除 要求主任就「財務調度，擬具籌措財源，及人事任免方案 」事項提報董事會外，就其餘經營管理事項，皆概括授權 主任處理。仁愛之家主任依此「委任」關係，自得於仁愛 之家概括授權之範圍內，自行裁量決定處理業務之方法。 再查，仁愛之家未訂有印章使用規範，亦無董事會個別授 權之慣例可循，仁愛之家大小章均交由主任洪庚甲保管， 可知仁愛之家係將其董事長之職權（對內綜理業務、對外 代理仁愛之家），全部授予主任洪庚甲代行。況仁愛之家 自承「員工例會是每月月底定期舉行，由主任主持，... 由各組組長簡要報告業務內容，如有疑議可向主任徵詢及 討論，不論事先或事後，均不須向董事或董事會報告，董 事或董事會亦不會參與是項會議」。亦足認長久以來，仁 愛之家業務之決策與執行，係全部委任並授權予主任處理 。依民法第103條規定，洪庚甲在授權範圍內以仁愛之家 主任身分所為之意思表示，直接對仁愛之家本人發生效力 。再者，主任洪庚甲就被上訴人授權自行裁量之事項，定 期提出書面「院務報告」供董事會審核，亦包括籌設長春 藤合作社乙事。董事會若認洪庚甲所為悖於仁愛之家利益 ，不符授權意旨，即應立即表示異議並具體指示如何修正 。殊無當時怠於詳閱或異議事隔多年後始以「不須徵求董 事或董事會之意見，也不須徵求董事或董事會之同意」而 不予承認之理，並辯稱就董事會紀錄中院務報告內容毫不 知情。 (2)被上訴人成立長春藤合作社，並承接仁愛之家豐年、南王 日托站業務，歷經仁愛之家主任洪庚甲於96年12月20日董 事會會議報告（仁愛之家董事會未表反對）、97年12月19 日董事會會議決議放棄豐年南王日托站服務及98年1月20 日董事會會議決議將設施設備移轉予承接單位，仁愛之家 董事皆無異議，足認此為仁愛之家認可之業務決策。非主 任洪庚甲或被上訴人在未授權下故意隱瞞、片面所為。退 步言之，縱認仁愛之家並未授權予主任洪庚甲作上述決策 （假設語氣，被上訴人仍認仁愛之家有概括授予主任洪庚 甲），被上訴人等就仁愛之家與洪庚甲間委任事務及授權 範圍如何，僅能從仁愛之家工作規則第3條規定以及長久 以來院內大小事務皆由主任決策之外觀，善意信賴主任洪 庚甲就就此業務相關事項亦有決策權限，並進而依指示辦 理而已。仁愛之家既以工作規則對被上訴人等員工宣示授 予主任洪庚甲「綜理全般業務」之權限，又就成立長春藤 合作社承接豐年南王日托站服務之院務報告及議案長達1 年有餘未表示反對意見，依民法第169條表見代理之規定 ，上訴人即應就洪庚甲所為指示負授權人之責。 (3)綜上，依仁愛之家章程規定設主任1人襄助董事長綜理院 務，仁愛之家業務之決策及推展實際上皆由董事長充份授 權主任代行，僅重大業務事項始由主任提案至董事會討論 決定。而被仁愛之家等行政人員，皆係依主任命令提供勞 務。況仁愛之家董事會多為社會賢達人士義務擔任，董事 會又非常設機構，僅每6個月召開一次，實無可能期待將 仁愛之家大小事務一概提交董事會討論後再據以執行。是 以仁愛之家董事於董事會會議行使其職權時，若就主任「 院務報告」之內容，未表示反對意見，即應認為已默示同 意，事後不得任意推翻。 (4)至於被上訴人甲○○擔任長春藤合作社負責人，形式上係 長春藤合作社之社員大會選舉而來，然實際上係社員按仁 愛之家主任指示推舉之結果。甲○○擔任長春藤合作社負 責人之行為，既係按仁愛之家指示所為，當選後即無再報 請仁愛之家同意之必要。 3、被上訴人乙○○、甲○○雖分別為洪庚甲女婿及女兒，然 二人任職多年來勞心勞力，未曾謀一己之私。95年間前董 事長洪掛辭世後，由賴萬成繼任董事長後，即積極促使洪 庚甲退休，以便由其屬意之人接掌。然賴萬成先後提名主 任人選蔡金珍、侯壽松、顏翠玲等人，皆因資格不符「老 人福利服務專業人員資格及訓練辦法」之規定，無法擔任 。礙於洪庚甲退休在即，仁愛之家董事會乃於97年11月20 日決議由被上訴人乙○○暫時代理主任職缺。惟賴萬成仍 執意由其秘書顏翠玲擔任主任職務，故再於98年3月10日 藉內容不實之「董事長工作報告」，塑造被上訴人違背職 務之惡劣形象，以遂其促使其他董事同意聘任顏翠玲擔任 主任之目的。 4、仁愛之家所提98年3月12日董事會會議紀錄，為仁愛之家 單方指示顏翠玲製作，且顏翠玲既有上述利害關係，該文 件所載內容是否符實，亦有可疑；再觀所附「董事長工作 報告」所載內容，無非係將洪庚甲主任任內未辦事項歸責 於被上訴人等，對被上訴人等而言實為「欲加之罪」，且 均非足以終止勞動契約之重大事由。仁愛之家形式上雖有 該「董事會工作報告」為據，然其終止勞動契約之理由一 變再變，皆係臨訟卸責之詞，實不足採。 5、被上訴人成立長春藤合作社各董事均已知悉已如上述，故 為確實使長春藤合作社承接仁愛之家原有之日托站業務， 即有於新年度工作開始前即早知會委託人之必要，若遲至 97年12月19日董事會決議後再行通知，恐作業不及，因而 於97年11月20日發文通知臺東縣政府。仁愛之家純就發文 及董事會召開時間先後加以論斷，亦有誤會。 6、長春藤合作社之籌設及承接日托站業務，顯與改善仁愛之 家財務結構、減少經營虧損等業務執行事項有關，仁愛之 家稱與上訴人業務無關云云，洵無可採： (1)查仁愛之家96、97年均呈現虧損，係因養護大樓興建完成 之際，養護業務設備人力均已備妥，但入住院民人數尚少 ，不足以損益平衡所致。仁愛之家提出之97年度各組損益 明細表顯示該年度總虧損達5,643,278元，其中養護組虧 損4,066,691元占大部分，而養護業務之虧損，又以養護 收入僅9,647,659元，薪資支出卻高達9,227,717元為主要 原因。因此減少養護業務之支出並增加收入，厥為仁愛之 家避免虧損繼續擴大之首要任務。長春藤合作社之籌設， 即為主任洪庚甲在前述情形下，決定將仁愛之家日托站業 務與關懷據點業務合併由長春藤合作社承接，以減少仁愛 之家人事費用支出，另一方面藉由這批照顧服務員提供好 的照顧服務，在社區為仁愛之家建立口碑，進一步為仁愛 之家增加養護業務之收入。 (2)況仁愛之家所提日托站與關懷據點兩項業務合計盈餘239, 166元，實不足以彌補仁愛之家97年總虧損金額5,643,278 元。仁愛之家若不提高人力資源之運用效率，縱繼續經營 日托站與關懷據點業務，端靠有限之政府補助與民間捐款 ，實不足以彌補鉅額虧損。更遑論政府補助或民間捐款， 並非可長久期待之穩定收入，在無政府補助下，日托站及 關懷據點業務，因難以向服務對象收取費用，本質上即屬 虧損業務。仁愛之家辦理日托站及關懷據點業務，目的僅 在於輔助仁愛之家養護之主要業務，並非冀望日托站及關 懷據點業務成為主要收益來源。仁愛之家以「政府補助款 」為「利益」，稱被上訴人「圖利」長春藤合作社云云， 顯非可採。 7、日托站業務與社區關懷據點合併由長春藤合作社辦理，可 以簡省人事成本，減少虧損，又可兼顧拓展仁愛之家養護 業務之目的： (1)因日托站與社區關懷據點業務性質相關性高，倘能由同一 單位執行，較能減省人力。以豐年、南王二個日托站與南 王社區關懷據點3項業務，若2個日托站由仁愛之家執行， 1個社區關懷據點由長春藤合作社執行，因各需1名專職人 員，共需3名人力；若將2個日托站與1個社區關懷據點業 務均交由長春藤照顧服務勞動合作社執行，則南王日托站 與南王社區關懷據點可由1名人力執行，與上述由二單位 分別執行之情形相較，可減省1名人力成本。 (2)豐年、南王日托站與南王關懷據點業務都是常態性業務， 寫計畫、規劃活動、準備課程、每週帶活動、做紀錄及社 區長輩的電話問安、關懷訪視等。工作內容繁複，若無專 職人力無法執行。台東市南王社區發展協會之所以請仁愛 之家協辦南王社區關懷協會業務，就是因為該協會無專職 人力難以執行之故。 (3)97 年日托站及社區關懷據點帳上無薪資支出，其係由多 元就業人力之專職人力負責辦理，故該等專職人力之薪資 支出係列入「多元就業」。而98年以後仁愛之家將不再有 多元就業人力補助，若仍要繼續經營豐年、南王二日托站 與南王社區關懷據點業務，就需考慮實際之人事成本支出 ，不能僅以帳上盈虧作為判斷依據。再者，97年度之總分 類帳及各組損益表均係97年度結束後在98年間才彙整製作 完成，實際上並非仁愛之家96及97年間決策之判斷依據。 8、長春藤合作社性質上為合作社法第3條第1項第5款經營「 提供勞作、技術性勞務或服務之業務」之勞動合作社，故 章程第6條規定須「受照顧服務員訓練領有結業證書」者 始能入社。而被上訴人甲○○以受過照顧服務員訓練並領 有結業證書，且為仁愛之家行政組長，仁愛之家得加以指 揮監督，故受社員推舉擔任理事，實屬合情合理合法。仁 愛之家稱其無從指揮監督云云，委無可採。 （三）被上訴人所為縱有違反工作規則（假設語氣，被上訴人仍 否認之），仁愛之家違反情節尚非重大，仁愛之家客觀上 仍得採取逕行解雇以外之懲處方式： 仁愛之家縱有違反工作規則第15條及第17條情事（假設語 氣，被上訴人仍否認之），然就被上訴人執行仁愛之家之 職務並無影響，仁愛之家客觀上並非不能以定期限請被上 訴人等退出長春藤合作社，或請被上訴人等日托站業務改 以仁愛之家名義辦理之方式，代替逕行解雇被上訴人。仁 愛之家不經預告逕行終止兩造勞動契約，顯然欠缺必要性 。且仁愛之家就洪惠玉、丙○○等其他員工於在職期間擔 任長春藤合作社之創社社員之行為，均未以其違反工作規 則第15條及第17條情節重大為由，不經預告逕行解僱，益 見仁愛之家不經預告終止兩造勞動契約，欠缺相當性。 （四）仁愛之家未按工作規則第30條第4款規定辦理，98年3月10 日所為終止勞動契約之意思表示，對被上訴人不生效力： 按仁愛之家工作規則第30條第4款，「員工有下列情事之 一經勞資會議或全體員工同意者，本家得不經預告，逕予 解職，不發給資遣費：四、違反法令、勞動契約或本管理 規則，情節重大者。」，此一規範為兩造於勞動契約存續 中，另經達成合意之勞動條件，並不違背勞動基準法（下 稱勞基法）終止勞動契約之最低標準，且對勞工較為有利 。依據最高法院92年度台上字第1463號判決意旨，應認屬 勞動契約內容之一部分，而有拘束仁愛之家之效力。亦即 ，就仁愛之家主張終止契約之原因事實而言，工作規則第 30條第4款規定顯為勞基法第12條第1項第4款及工作規則 第67條第4款之特別規定，應優先適用。仁愛之家若認被上 訴人違反工作規則情節重大，仍須經勞資會議或全體員工 同意，始能不經預告終止勞動契約。從而仁愛之家未經由 勞資會議或全體員工同意，即於98年3月10日臨時董事會 當場解雇被上訴人，已違反工作規則第30條第4款之規定 ，自不生合法終止契約之效果。仁愛之家主張勞動契約經 依勞基法第12條第1項第4款規定終止云云，即無可採。 （五）仁愛之家終止勞動契約已逾勞基法第12條第2項之除斥期 間： 退步言之，縱認仁愛之家有勞基法第12條第1項第4款終止 契約之形成權（假設語氣，被上訴人仍否認之），仁愛之 家於96年12月20日第5屆第3次定期董事會已知悉被上訴人 籌設長春藤合作社之事，卻遲於98年3月10日始執此事由 終止勞動契約，顯然已逾勞基法第12條第2項所定30日之 除斥期間。 （六）前審認定被上訴人甲○○「月薪29,835元」及「每年年終 獎金44,753元」之效力： 1、不受確定部分判決既判力所及： (1)被上訴人甲○○起訴請求仁愛之家給付179,517元，主張 之原因事實為仁愛之家積欠97年11月至至98年3月10日薪 資共179,517元未為給付。前審就此部分請求，認「仁愛 之家既不爭執其確有預扣被上訴人甲○○九十七年十一月 薪資一萬六千七百六十五元之事實，且被上訴人甲○○有 溢領上開薪資，已如前述，則上訴人以前揭被上訴人甲○ ○溢領之薪資與上開一萬六千七百六十五元主張抵銷後， 於經抵銷之一萬六千七百六十五元範圍內，被上訴人甲○ ○對仁愛之家之上開薪資債權已因抵銷而消滅，是被上訴 人甲○○請求仁愛之家返還預扣之九十七年十一月薪資一 萬六千七百六十五元，為無理由，應予駁回。5.至被上訴 人甲○○原請求上訴人給付九十七年十二月、九十八年一 月及二月之薪資部分，仁愛之家已為給付，且為兩造不爭 執之事實（見本院卷二第三一二頁），則被上訴人甲○○ 此部分之請求並無理由，亦應予駁回。」甲○○未就此判 決提出上訴而判決確定。該確定判決既判力所及範圍，僅 及於訴訟標的即「甲○○對仁愛之家請求給付97年11月至 98年3月10日薪資179,517元之請求權」及採認用以抵銷之 「仁愛之家對甲○○之返環溢領薪資請求權179,517元」 二者而已。不及於甲○○對仁愛之家請求給付98年3月11 日起至復職之日止按月給付薪資之請求權。 (2)被上訴人甲○○起訴請求97年度年終獎金50,910元部分， 主張之原因事實為仁愛之家積欠97年度年終獎金，前審就 此部分認「仁愛之家因有虧損而於臨時董事會已議決不發 放九十七年度年終獎金，並經勞資協商結果為不發放，則 被上訴人甲○○雖未參與該勞資會議，然其並未證明係因 正當理由而無法參與或表達意見，且事後亦未提出任何異 議，自不得僅以未參與該會議為由，逕為主張不受該會議 效力之拘束，是被上訴人甲○○請求仁愛之家給付其九十 七年度年終獎金，自屬無理由。」甲○○未就此判決提出 上訴而判決確定。該確定判決既判力所及範圍，當僅及於 「甲○○對仁愛之家請求給付97年度年終獎金之請求權」 而已。並不及於甲○○對仁愛之家請求給付98年3月11日 起至復職之日止按年給付年終獎金之請求權。 2、前審認定有顯然違背法令之情形，不具爭點效： (1)前審認甲○○之職務非行政組長，顯有違反論理法則及經 驗法則、及理由不備之違法：查被上訴人甲○○擔任仁愛 之家行政組長一職，在職證明書由洪庚甲代董事長賴萬成 決行，並未違法。前審徒以洪庚甲為甲○○之父，不採該 在職證明書所載，已違反論理法則。又仁愛之家第五屆第 七次臨時董事會會議記錄為仁愛之家製作之文書，其中載 明「董事長：請代理主任及行政組長，自動離職」，可認 仁愛之家亦認同甲○○為行政組長。且該議案討論時甲○ ○早已氣憤離席，並未在場要求仁愛之家為如何之記載。 前審採認仁愛之家辯稱係應甲○○要求才為如此記載云云 ，明顯違反經驗法則。況仁愛之家係財團法人，須按會計 原則於年度結束後，編製決算提請董事會核議，呈報台東 縣政府核備。若甲○○擔任之職務確為會計，而非行政組 長，仁愛之家竟無一次在董事會審核財務報告時提出討論 ，已有違常情。又被上訴人於本件訴訟中提出之書狀所附 證物（如第一審卷被證5第3頁）中，皆稱仁愛之家甲○○ 為「行政組長」或「會計兼行政組長」，足認仁愛之家甲 ○○確實擔任行政組長之職務。前審就甲○○提出此等攻 擊防禦方法，均未交代不採之理由，顯有理由不備之違法 。 (2)前審以甲○○擔任會計職務，核算甲○○溢領薪資1,014, 293元，認甲○○請求給付97年11月欠薪16,765元之債權 ，因被上訴人主張抵銷而消滅。惟就仁愛之家亦主張以溢 領薪資抵銷之每月薪資29,835元及每年年終獎金44,753元 之債權（截至前審102年3月19日言詞辯論終結時，累計金 額為1,611,092元），卻仍於主文中命被上訴人給付。原 審就抵銷之數額及效果，前後為不同之認定，益顯有理由 矛盾之違法。 （七）仁愛之家主張被上訴人等98年3月11日後至復職前轉服勞 務所得應予扣除云云，於兩造訟爭近7年來未曾提出，顯 係因重大過失逾時提出而有礙訴訟之終結，請依民事訴訟 法第196條、第447條第1項本文、同條第2項、同條第3項 等規定，逕予駁回。 （八）被上訴人答辯聲明： 1、上訴駁回。 2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。 二、上訴人則以： （一）被上訴人乙○○利用職權圖利長春藤合作社違反工作規則 第15條，情節重大，仁愛之家依工作規則第30條第4款及 第67條第4款之規定，得不經預告逕予解職： 1、被上訴人乙○○於97年11月20日，擅自發函臺東縣政府， 將仁愛之家之南王及豐年二日托站業務，轉由被上訴人等 所共同成立之長春藤照服合作社承接，並於同年12月19日 ，再由被上訴人乙○○向仁愛之家董事會提案詐稱日托站 及關懷據點業務虧損之不實事項，使董事會誤信為真，議 決放棄上開二日托站之業務，並終止與臺東縣政府之合作 關係，使長春藤合作社順利取得原屬仁愛之家辦理之二日 托站業務。 2、依長春藤照服合作社章程第35條及第38條之規定，其主要 業務係承攬照顧服務人力勞務工作，並以收取照顧人力費 用為收入來源，可知照顧人員人事費用厥為該合作社最主 要之業務收入，此亦為向政府機關補助之主要範圍，則被 上訴人乙○○利用仁愛之家之員工丙○○辦理日托站之關 懷社區據點業務，使長春藤照服合作社一方面免於支出人 事費用，一方面又可向臺東縣政府申請補助經費，一來一 往足使長春藤照服合作社獲得相當利益，顯有圖利長春藤 照服合作社之情。 3、仁愛之家自95年8月開辦關懷據點及日托站，主要收入係 來自臺東縣政府公益彩券基金之補助，所佔仁愛之家之經 費比例雖屬不高，然每年皆有「盈餘」，尤其97年度於虧 損高達564萬3,278元之情況下，上開業務項目仍有23萬 9,166元之盈餘表現誠屬仁愛之家穩定可靠之收入來源， 被上訴人乙○○卻向仁愛之家董事會訛稱關懷據點及南王 、豐年二日托站之業務虧本，致使董事會誤信為真而同意 放棄，再私下將上開業務完全移轉交由被上訴人等籌劃成 立之長春藤合作社承接辦理，被上訴人等意在圖謀此項具 有實質收益之業務內容已極明顯。 4、長春藤合作社之補助收入佔營業活動收入高達9成以上， 而以仁愛之家97年度辦理關懷據點及日托站業務所獲來自 臺東縣政府之補助金額為48萬2,100元作為比較基礎，即 佔長春藤照服合作社98年全年度補助收入之58且100、101 、102年度更分別高達64.2﹪、67.7﹪、85%。換言之，如 果沒有來自承辦仁愛之家原有關懷據點及日托站業務所獲 之補助收入，長春藤合作社之業務活動及收入必然大幅銳 減達6成以上，此項業務之重要性可見一般。顯見被上訴 人將仁愛之家原來承辦之關懷據點及日托站業務私自移轉 予長春藤合作社，足以使長春藤照服合作社獲得此項可觀 之政府補助利益，自屬圖利於長春藤照服合作社。另一方 面，由於機關補助之資源有限，受補助單位彼此間亦有競 爭關係，一旦上開業務移轉由長春藤照服合作社辦理，該 補助項目即由被上訴人獨佔取得，對仁愛之家而言不啻產 生排擠效應，仁愛之家確亦因此受有損害。 5、被上訴人乙○○違反工作規則第30條及第67條之「情節重 大」，可直接不為預告逕予解職部分： (1)被上訴人乙○○未經仁愛之家董事會同意，先於97年1月 28日擅自成立長春藤合作社，並推由被上訴人甲○○擔任 負責人，被上訴人乙○○亦為重要之發起社員；97年11月 20日，被上訴人等未事先經董事會之同意，自行發函臺東 縣政府表示仁愛之家同意將南王及豐年二日托站及關懷據 點業務轉由長春藤合作社承接；嗣於97年12月19日，再由 時任代理主任之被上訴人乙○○向董事會提案諉稱經營上 開日托站及關懷據點虧損云云之不實事項，董事會誤信為 真，因而決議放棄上開二日托站及關懷據點業務，並終止 與臺東縣政府之合作關係，使長春藤照服合作社得以順利 接手承作，改由長春藤照服合作社繼續向臺東縣政府申請 補助。而被上訴人等卻私下指示員工丙○○繼續擔任日托 站及關懷據點之活動督導，協助長春藤照服合作社辦理該 項業務活動，使長春藤照服合作社因而獲得政府補助及免 於支出人事費用之利益，直至98年3月4日仁愛之家收到臺 東市南王社區發展協會來函後始被發覺。由此可知，被上 訴人等係長期且有計畫地將仁愛之家之部分業務移轉予與 仁愛之家業務性質相同之長春藤照服合作社，以此方式圖 利第三人，已置仁愛之家之聲譽及利益於不顧，彼此間毫 無信任關係，更無從期待渠等為仁愛之家盡心盡力。 (2)被上訴人乙○○為仁愛之家前主任洪庚甲之姻親，任職於 仁愛之家長達16年之久，擔任組長之重要職務，甚至於前 主任洪庚甲退休之後，更代理主任掌管綜理全部業務，不 僅與仁愛之家間之信任關係極深，並為仁愛之家倚賴之重 要幹部，彼此間之關係緊密相依，其明知應依董事會之指 示或決議執行職務，以維護仁愛之家之利益，卻故意在董 事會毫無所悉下，未經董事會指示或同意，即與被上訴人 甲○○人私自成立長春藤照服合作社，再以欺瞞之方式， 將仁愛之家上開二日托站及關懷據點業務移轉予長春藤合 作社，並提供仁愛之家之人事資源為長春藤合作社所利用 ，謀畫運作期間長達1年餘，不僅減損仁愛之家之利益， 更圖利於長春藤合作社。參之被上訴人等亦已無心於仁愛 之家處繼續服務，此觀仁愛之家第5屆第7次臨時董事會會 議上，董事長賴萬成提案要求被上訴人等自動離職時，被 上訴人等僅要求董事會以開除方式處理，卻全無表示繼續 留任之意可見一斑，於此情形下，倘僅施以懲戒，不論於 手段及目的均不足以維繫彼此勞動關係，實難期待仁愛之 家採取解雇以外之手段。是以仁愛之家因認不構成懲戒事 由，不經預告予以解職，庶合於勞基法之精神。 （二）被上訴人乙○○違反工作規則第17條不得兼職之競業禁止 之情節重大，仁愛之家亦得依工作規則第30條第4款及第 67條第4款之規定，不經預告逕予解職： 1、被上訴人乙○○於任職仁愛之家期間，於97年1月28日出 資8萬元，私下邀集仁愛之家之員工洪惠玉等多達18人為 發起社員，召開創立會員大會，成立長春藤合作社，並推 由被上訴人甲○○擔任負責人。 2、被上訴人乙○○與甲○○所共同成立之長春藤合作社，其 業務範圍與仁愛之家經營之業務相同，彼此間有競業關係 ： (1)被上訴人所共同成立之長春藤合作社，其業務內容係以承 攬照顧服務為主，包括承攬醫療院所之看護、社政機關委 託公、自費之居家照顧看護服務及其他看護勞務工作，有 創立會員大會手冊檢附之章程及籌組計畫可憑。復參照仁 愛之家第一次修訂捐助章程第5條有關目的事業之規定， 足見被上訴人所成立之長春藤照服合作社主要業務，確與 仁愛之家之業務範圍重疊相同。 (2)仁愛之家推展老人福利工作服務項目，其中社區服務部分 包括關懷據點及日托站服務。又仁愛之家與臺東縣政府簽 訂之補助辦理老人日托站契約書，係約定臺東縣政府同意 補助活動所需經費，由仁愛之家於臺東縣政府指定之地點 設置老人日托服務站（即南王、豐年二地），針對社區內 年齡65歲以上之老人，每週提供服務2次，每次服務5小時 ，由仁愛之家聘僱之服務員及督導提供安全保健課程、休 閒活動、健康促進課程、生理及功能性評估等服務內容（ 詳參日托站契約第1條至第4條內容）。而被上訴人甲○○ 所成立之長春藤合作社，即係承接仁愛之家上開關懷據點 及日托站業務，服務對象及內容完全相同，彼此間確有競 業之關係。 (3)依仁愛之家及長春藤合作社之財務結構觀察，雙方均以補 助收入為主要營業活動收入來源： 仁愛之家94、95年補助收入為主要營業活動收入來源，惟 自96年興建養護大樓，開始辦理養護業務後，養護收入始 漸與補助收入各佔一半。然長春藤合作社自成立後之補助 收入佔主要營業活動收入來源高達9成以上，為其主要營 業活動收入來源。 3、仁愛之家之員工丁○○、丙○○及劉豔玲三人於仁愛之家 任職年資至少達二年以上，堪屬行政資歷豐富之員工。然 於其等三人任職期間即已加入長春藤合作社，並自98年3 、4月間陸續離職後，立即加入長春藤合作社任職，應係 配合被上訴人等之離職。由此顯縣被上訴人等有計畫轉移 仁愛之家之行政資源至長春藤照服合作社，此舉直接削弱 並損及仁愛之家之競爭條件及能力。 （三）被上訴人甲○○利用職權圖利他人，違反工作規則第15條 之情節重大，仁愛之家得依工作規則第30條第4款及第67 條第4款之規定，不經預告逕予解職： 1、被上訴人甲○○明知被上訴人乙○○擅自將仁愛之家南王 、豐年二日托站私下轉由長春藤合作社承接已如前述，卻 同意配合由被上訴人乙○○私自派遣指示之仁愛之家員工 丙○○擔任上開日托站及關懷據點之活動督導，為長春藤 照服合作社辦理上開業務，減省所需之人事成本，以此方 式圖利於長春藤照服合作社。 2、被上訴人甲○○為仁愛之家前主任洪庚甲之親生女兒，且 任職於仁愛之家長達4年之久，擔任處理財務會計之職務 ，與仁愛之家具有相當之信任關係，其雖明知應依仁愛之 家董事會之指示或決議執行職務，卻在仁愛之家經董事會 不知情且未經指示或同意下，與被上訴人乙○○私自成立 長春藤合作社，並配合被上訴人乙○○將仁愛之家上開二 日托站及關懷據點業務移轉予其負責之長春藤合作社，並 利用仁愛之家之人事資源辦理上開日托站及關懷據點業務 ，不僅減損仁愛之家之利益，更圖利於長春藤照服合作社 ，違反前開工作規則之情節重大。 （四）被上訴人甲○○違反工作規則第17條不得兼職之競業禁止 之情節重大，仁愛之家亦得依工作規則第30條第4款及第 67條第4款之規定，不經預告逕予解職： 1、被上訴人甲○○於97年1月28日任職仁愛之家期間，未經 仁愛之家同意，與被上訴人乙○○共同成立與仁愛之家業 務範圍相同之長春藤合作社，並以持有社員認股股數高達 20%，並擔任長春藤合作社負責人之職務，與被上訴人乙 ○○共同違反工作規則第17條不得兼職之競業禁止規定。 2、仁愛之家董事會從並未同意或指示前主任洪庚甲及被上訴 人等共同籌組成立長春藤照服合作社，以接辦社區關懷據 點及日托站業務。 3、被上訴人乙○○與甲○○所共同成立之長春藤照服合作社 ，其業務範圍與仁愛之家經營之業務相同，彼此間有競業 關係。 （五）仁愛之家知悉被上訴人違反工作規則之事由後，已於30日 內法定除斥期間向被上訴人終止契約，應符合勞基法第12 條第2項之規定： 仁愛之家係於98年3月4日收到臺東市南王社區發展協會來 函，知悉被上訴人仍指派丙○○擔任社區關懷據點及日托 站之活動督導，進而發現仁愛之家先前停止辦理南王、豐 年日托站業務，並將該等業務移交長春藤合作社，洵係出 自被上訴人共同謀畫策動所為，因認被上訴人違反工作規 則第15條及第17條情事，故於同年3月10日第5屆第7次臨 時股東會會議上提案要求被上訴人等離職，合於勞基法第 12條第2項30日除斥期間之規定。該次會議紀錄主席報告 欄第3點記載：「報告中附有南王社區發展協會來函通知 本人，請本家收回相關器材，本人發現員工在外自行營私 ，董事會被欺騙都不自知。」等情，與董事長工作報告第 3點記載：「張代主任於97.12.19第五屆第五次臨時董事 會提案，日托及關懷據點虧本建請董事會中止辦理在案， 豈知甲○○以本家員工為社會成立『長春藤照服合作社』 並擔任負責人，私自承接原本家所放棄經營之業務，並派 員工丙○○處理所有業務。」等內容互相參照，可知仁愛 之家當時確因南王社區發展協會98年3月4日來函，發現仁 愛之家南王社區關懷據點及日托站結束，何以仁愛之家員 工仍繼續擔任日托站督導辦理活動，甚至引起南王社區發 展協會反感，事有蹊蹺，經董事長賴萬成派員多方查證， 始悉上開業務以轉由被上訴人二人籌劃成立之長春藤合作 社承接辦理，再連結被上訴人乙○○於97年12月19日向董 事會提案放棄南王及豐年日托站業務相互參照，認被上訴 人有意欺騙董事會，為其等其設立團體牟取利益，仁愛之 家心知事態嚴重，立即於98年3月10日召開第5屆第7次臨 時董事會議上提案要求被上訴人等離職，兩者間確有因果 關係。 （六）仁愛之家董事會從未同意或指示前主任洪庚甲及被上訴人 等共同籌組成立長春藤照服合作社，以接辦社區關懷據點 及日托站業務： 1、仁愛之家否認董事會有何同意前主任洪庚甲將社區關懷據 點及日托站業務交由被上訴人所共同籌組成立之長春藤照 服合作社辦理之情： (1)仁愛之家董事會之職權，依捐助章程第10條規定：「本家 董事會職權如左：六、其他有關重大業務事項。」可知另 行籌組與仁愛之家業務性質相同或相類似之單位或組織， 性質上屬於仁愛之家之重大業務事項，自應由董事會依捐 助章程所定程序決議為之，而主任之職責僅在襄助董事長 處理會務，對此重大之業務事項，亦無權逕行決之。 (2)被上訴人等召開之長春藤合作社第一次說明會，與仁愛之 家每月固定舉辦之員工月例會不同，而仁愛之家董事亦未 參加出席上述會議。更重要者，董事會議紀錄所附之院務 報告內容，不須徵求董事或董事會之意見，亦不須經過董 事或董事會之同意，要難僅憑院務報告內容逕認被上訴人 等已獲仁愛之家同意成立長春藤照服合作社：①員工月例 會由主任主持，並由各組組長簡要報告業務內容，如有疑 義可向主任徵詢及討論，毋需向董事或董事會報告，董事 或董事會亦不會參與是項會議。②院務報告是由主任指示 行政人員，針對仁愛之家之一般事務內容彙整紀錄，僅在 董事會會議過程中提出書面資料，由與會之董事自行閱覽 參考，不會逐項向董事說明。同時，該報告內容既不須徵 求董事或董事會之意見，也不須徵求董事或董事會之同意 。只有「討論事項」欄之各項案由，才會由主任向董事報 告說明後，交由董事議決。③業務會報係由被上訴人自行 召開，並無任何董事參與其中，且與董事會之性質迥然有 別，不能相提並論，是否所有董事皆知悉被上訴人籌設長 春藤照服合作社之情，已有疑問。 (3)依96年12月20日第五屆第三次定期董事會會議紀錄之院務 報告中所載「96.11.27.召開本家11月份員工月例會.... 籌設「台東縣長春藤照服服務合作社」第一次說明會部分 ，與各組業務內容無關，明顯不屬於該次員工月例會之範 圍。因此，不論是11月份員工月例會，抑或臺東縣長春藤 服務合作社之第一次說明會，皆無仁愛之家之董事出席參 加，益顯仁愛之家之董事不知被上訴人等籌設長春藤合作 社乙節。另依章程第11條之規定，董事會每6個月才召開 一次，與會之董事對於院務參與極為有限，且院務報告內 容，既不須徵求董事之意見，也不須交由董事或董事會決 議同意，尚難憑此遽指被上訴人等籌設成立長春藤照服合 作社，事先係經仁愛之家董事會所同意。 (4)98年1月12日召開第五屆第六次臨時董事會會議決議結束 豐年、南王二日托站服務部分： ①豐年、南王二日托站係仁愛之家與臺東縣政府簽約承辦 ，倘仁愛之家有意終止辦理日托站服務契約時，理應於終 止契約後，配合臺東縣政府之指示，將上開二日托站之設 施設備移交給臺東縣政府指定之承接單位使用，不可能由 仁愛之家私相授受決定承接單位後，再由臺東縣政府概括 接受，如此作法亦有違於常理，是98年1月12日召開第5屆 第6次臨時董事會會議紀錄，有關討論事項（二）之案由 說明中所指承接單位即指「臺東縣政府」所指示之單位或 團體，而非被上訴人等所籌設成立之長春藤合作社。②又 依仁愛之家所提之97年度公文處理簿，顯示被上訴人等於 97年11月20日，已事先發函臺東縣政府表明將南王日托站 服務移轉給長春藤照服合作社承接，按理上開事項若早經 董事會同意在前，董事會斷無不知承接單位為何之理然何 以98年1月12日召開第5屆第6次臨時董事會時，在討論事 項(二）有關日托站結束服務事項之案由說明中，未直接 記明承接單位為長春藤合作社，僅泛稱「...該二站之設 施設備應移轉予承接單位...」。由此推知，於該次臨時 董事會前，董事仍不知被上訴人等所籌設之長春藤合作社 之存在，更不知被上訴人等已私下計畫將豐年、南王二日 托站服務移轉給長春藤合作社。 (5)仁愛之家並無同意被上訴人等另行成立長春藤合作社，以 執行關懷據點及日托站業務之必要： ①仁愛之家性質上係一財團法人，業務執行推動均應依章 程內容及董事會決議而定，並受監察人之監督，不可能另 行籌設其他機構代為執行。②倘因業務執行不善遇有虧損 ，仁愛之家只消放棄或終止辦理該項業務即可，斷無另行 籌設其他機構執行之必要，何況關懷據點及日托站業務每 年實際上均有盈餘，客觀上何來放棄或終止之理？③倘有 籌設其他機構執行之必要，衡情亦必以「董事成員」或「 董事會指定之人」擔任該機構之成員及負責人，豈可能委 由仁愛之家之員工擔任社員及負責人之理？ 2、籌設長春籐合作社涉及業務移轉，專屬於董事會之法定權 限事項，於董事會依法決議之前，不可能概括授權予前主 任洪庚甲自行辦理此項業務，何況長春籐合作社之負責人 係被上訴人甲○○，而非董事會成員或主任，仁愛之家根 本無從指揮或推動該合作社業務，亦不受董事會之監督， 客觀上並非仁愛之家之附屬單位或機構： (1)籌設長春籐合作社涉及仁愛之家之業務移轉，性質上屬於 「其他有關重大業務事項」，專屬董事會之法定權限事項 ，不在概括授權之範圍。亦即應由董事會依章程規定所定 程式決議後，始得由主任承董事長之命規劃辦理籌設，於 董事會決議籌設「之前」，斷無概括授權主任自行辦理之 理。 (2)查仁愛之家所訂工作規則第2章第3條之規定，主任之職掌 事項並不包括籌設附屬單位、機關或團體，自不可能由時 任主任洪庚甲「自行決定」籌設成立長春藤合作社。何況 本件均未未見仁愛之家之董事會同意、指示或授權前主任 洪庚甲籌設長春藤合作社之決議，何來被上訴人所主張長 春藤合作社係經董事會同意而設立之情。 (3)何況，倘仁愛之家董事會有意透過籌設長春籐合作社來承 接日托站業務，按理應會指示董事會成員或主任兼任長春 籐照服合作社之負責人。然查，長春籐合作社之負責人既 非仁愛之家董事會任一成員，亦非主任洪庚甲，而係由僅 具員工身份之被上訴人甲○○擔任，董事會無從就非隸屬 於仁愛之家之單位、機構或團體為監督及指揮該合作社之 業務。且單憑前主任洪庚甲片面指示製作之院務報告內容 ，殊難遽信被上訴人等籌設長春籐合作社係經仁愛之家同 意，從而被上訴人辯稱長春籐合作社係董事會概括授權前 主任洪庚甲所籌設云云，洵不足憑採。 (4)退步而之，仁愛之家之董事長賴萬成將仁愛之家大小章交 付前主任洪庚甲保管使用，係避免洪庚甲為蓋印大小章乙 事而往返辛勞之便宜措施，充其量僅為授權洪庚甲「代替 董事長蓋用」仁愛之家大小章，並非被概括授權代行董事 長之職權。更何況，董事長僅能依董事會決議內容，指示 主任辦理之，本身不可能獲得來自董事會之概括授權，實 際上亦無此概括授權之議決，又如何能夠概括授權予前主 任洪庚甲自行決定籌設長春藤合作社。 (5)仁愛之家96、97年度之虧損主因乃在於養護大樓之工程費 用不足，並非出自南王、豐年二日托站及關懷據點之業務 所致，此亦為被上訴人所自承（詳參被上訴人104年9月10 日民事答辯續六狀第3頁第15行以下內容），反而日托站 及關懷據點此項業務獲有相當盈餘，客觀上並無轉移業務 之必要，被上訴人辯稱為減少虧損而移轉日托站及關懷據 點業務給長春藤合作社云云，顯與事實不符。最重要者， 何以籌設長春藤合作社之原因，被上訴人初係辯稱「礙於 臺東縣政府表示上訴人不得辦理社區關懷據點業務...」 、「豐年及南王日托站業務處於虧損狀態，無經濟實益， 為減少上訴人虧損...」等語，主張籌設長春藤照服合作 社，係因臺東縣政府指示上訴人不得辦理社區關懷據點及 日托站業務虧損。然經仁愛之家詳予說明仁愛之家符合社 區關懷據點之補助對象範圍，被上訴人應提出不得辦理之 相關依據後，即又改稱「長春藤合作社之籌設及承接日托 站業務，顯與改善仁愛之家財務結構、減少經營虧損等業 務執行事項有關」等情，理由前後反覆，益顯被上訴人主 張長春藤合作社係董事會概括授權洪庚甲辦理乙節不足採 信。 (6)長春藤合作社係由仁愛之家前主任洪庚甲一手策劃辦理， 始終未向仁愛之家董事會提出討論及報告，亦未經仁愛之 家董事會決議由該合作社承接豐年、南王二日托站之業務 。且自96年12月20日之「院務報告」內記載籌設長春藤合 作社第一次說明會、97年12月19日僅由董事會決議「放棄 」日托站業務、98年1月20日僅由董事會決議將日托站設 備移轉予「承接單位」觀之，皆不能視同仁愛之家董事會 已有同意成立長春藤合作社來承接日托站業務之決議。 (7)縱長春藤合作社係依仁愛之家之指示所成立及運作，則長 春藤合作社之業務理應屬於仁愛之家可得管理、監督及處 分，且其承辦豐年及南王二日托站業務之一切所得，自應 歸於仁愛之家所有。然上述日托站業務由被上訴人移轉至 長春藤合作社後，被上訴人從未將辦理此項業務所得之補 助收入或其他利益交還仁愛之家，何來被上訴人所辯「被 上訴人所為皆依上訴人指示，為上訴人利益所為」。 (8)又若長春藤合作社係依仁愛之家之指示所成立以接辦豐年 及南王二日托站之業務，則仁愛之家於97年12月19日召開 之第5屆第5次臨時董事會議時，大可由董事會直接指示將 此項業務移轉交予長春藤照服合作社即可，何必作成「放 棄」二日托站業務之決議。何況，長春籐合作社早於「97 年1月28日」成立，而仁愛之家卻係於97年11月20日發函 臺東縣政府表示豐年及南王二日托站轉由長春藤合作社承 接，並於97年12月19日董事會決議放棄二日托站業務，前 後時序顛倒，如何能謂長春藤合作社係依仁愛之家之指示 所成立。又如真係仁愛之家所指示成立長春藤合作社以接 辦二日托站之業務，何以於「97年2月20日」臺東縣政府 繼續辦理97年度老人日托服務計畫重新訂約時，不直接由 長春藤合作社與臺東縣政府簽訂契約，而仍由仁愛之家與 臺東縣政府簽訂日托站契約書，顯見上訴人從未同意或指 示由長春藤照服合作社來接辦豐年及南王二日托站之業務 ，長春藤照服合作社之成立亦非為接辦二日托站之業務而 來。 3、按表見代理者，係指由自己之行為表示以代理權授與他人 ，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第 三人應負授權人之責任，民法第169條定有明文。本件關 於上訴人是否成立長春籐合作社以承接日托站業務乙事， 僅涉及上訴人組織變動、權限劃分及業務移轉之內部事項 ，而非對外為意思表示或授與代理權之外部事項，既無應 負授權人責任而適用「表見代理」之餘地，亦不生第三人 善意信賴之問題。甚且，被上訴人甲○○及乙○○係為洪 庚甲之女及女婿更分別擔任仁愛之家之會計及組長等重要 職務，長年協助洪庚甲推動仁愛之家之業務活動，並對業 務內容極為熟稔，豈有不知董事會是否決議成立長春籐照 服合作社以承接日托站業務之理。 4、被上訴人雖主張依內政部96年度推展社會福利補助經費申 請補助項目及基準（下稱96年度社福申請補助項目及基準 ），仁愛之家整體業務虧損，而自98年度不能再申請豐年 及南王關懷據點業務補助等語，然查： (1)前開96年度社福申請補助項目及基準，係針對「94年至96 年」所申請之社會福利補助項目而言，尚不及於97年以後 所申請者。又仁愛之家自96年開始辦理豐年及南王社區關 懷據點業務，依當年度之仁愛之家整體財務狀況，已虧損 高達722萬7,759元。倘被上訴人上揭之主張屬實，顯不符 前開96年度社福申請補助項目及基準，則臺東縣政府應即 要求仁愛之家不得再申請97年之關懷據點業務，何以仍同 意由仁愛之家持續辦理97年度之關懷據點業務，豈不自相 矛盾。況且，前開96年度社福申請補助項目及基準，僅係 載明「申請單位於接受補助期間，應妥為規劃財務，以達 成自給自足為目標」而已，從未要求受補助機構財務虧損 時，即不得申請辦理次年度之業務。除此之外，依據97年 度補助辦理老人日托站契約第6條，並未約定仁愛之家財務 虧損時，臺東縣政府得提前終止契約，更未約定仁愛之家 不得向臺東縣政府申請辦理次年度業務。 (2)反觀，被上訴人成立之長春藤合作社僅係成立不滿一年， 不僅本身從無任何之業務活動及收入，亦未接辦過臺東縣 政府補助之相關業務或活動，整體財務尚難自給自足，顯 不符被上訴人前開提出之補助原則，卻得於未經臺東縣政 府同意下，逕由仁愛之家提前停止辦理，逕由仁愛之家提 前停止辦理，轉由長春藤照服合作社承接，不知所憑何來 ？是被上訴人辯稱「但當時整體業務虧損嚴重，無法自給 自足。故臺東縣政府承辦人告知上訴人自98年度起不能再 申請豐年及南王社區關懷據點業務補助款」云云，不足採 認。 5、被上訴人固主張「若日托站業務與社區關懷據點業務分別 由仁愛之家及長春藤照服服務勞動合作社辦理，補助款運 用效率將無法最大化，為求盡快彌補仁愛之家虧損，故經 董事會同意後將豐年及南王日托站業務移轉予長春藤辦理 」等情，然查： (1)依仁愛之家及長春藤合作社之章程及組織，彼此間既非合 作或從屬關係，財務上亦無任何往來，實質上根本無法將 長春藤照服合作社所獲補助款項變更轉為仁愛之家所運用 ，不可能對於補助款之運用效率產生任何影響。 (2)臺東縣政府補助日托站及關懷業務據點之款項，每年約在 5、60萬元，扣除必要之成本，不過20萬元之盈餘，根本 不足以彌補96年度722萬7,759元、97年度548萬8,831元百 萬元之鉅額虧損？被上訴人上開主張顯與常理有違。加上 虧損原因在於支付龐大興建大樓工程款項，非關日托站或 關懷據點之業務，將上開二項業務移轉予毫無關係之長春 藤合作社，而實質上仍無法將補助款項轉為仁愛之家所運 用，根本無助於彌補虧損。 6、由仁愛之家97年度之損益明細表及總分類帳，可知97年度 之日托站及關懷據點二項業務，均為正收益而有盈餘，並 無虧損之情形： (1)仁愛之家97年年度損益明細表顯示，仁愛之家全體經營狀 況雖處於虧損，然其中「日托站55,364元」及「關懷據點 183,802元」二項業務均為正收益。又依仁愛之家97年度 日托站總分類帳，亦顯示日托站收入為234,600元，支出 為179,236元，故97年度之日托站部分確有收益5萬5,364 元，核與上開損益明細表之內容相符。另依上開97年關懷 據點總分類帳，亦顯示關懷據點收入為261,700元，支出 為7萬7,898元，故97年度之關懷據點部分確有收益183,80 2元，核與上開損益明細表之內容相符。 (2)由上可知，仁愛之家97年度業務項目中，不論日托站及關 懷據點二部分均有收益、盈餘，對於仁愛之家業務或財務 均為正面幫助，豈有無故將有正收益之業務停止或移轉之 理。 7、有關臺東縣政府105年1月15日府社福字第0000000000號函 覆及衛生福利部社會及家庭署105年2月5日社家老字第 0000000000號函覆內容，固均認定上訴人係老人福利機構 ，不屬建立社區照顧關懷據點實施計畫之承辦單位。然查 ，上述來函所針對者，僅就「社區關懷據點業務」所為之 說明及認定，而上訴人所辦理者為豐年及南王二社區之「 日托站業務」及「關懷據點業務」，二者係分屬內政部推 展社會福利補助作業不同之業務範圍，是上訴人所辦理之 豐年及南王社區之「日托站業務」，與上述來函所針對之 「社區關懷據點業務」無關，不能僅依上述函覆內容遽認 上訴人不能辦理日托站業務。 （七）退而言之，倘認兩造間之僱傭關係存在，就被上訴人甲○ ○可向仁愛之家請求之薪資及年終獎金，仁愛之家主張於 被上訴人甲○○已溢領之薪資99萬7,528元範圍內抵銷之 ：依更審前之臺灣高等法院花蓮分院100年度重勞上字第1 號民事判決理由，認定被上訴人甲○○確有自仁愛之家處 溢領薪資1,014,293元之事實以下內容，基於確定判決之 「爭點效」，於扣除更審前已抵銷之16,765元後，被上訴 人甲○○仍自仁愛之家處溢領997,528元部分，仁愛之家 主張就此溢領部分與被上訴人可得請求之薪資抵銷。 （八）又倘經認兩造間之僱傭關係存在，就被上訴人甲○○、乙 ○○可向仁愛之家請求之薪資及年終獎金，應扣抵被上訴 人轉向他處服勞務所得薪資及執行業務所得之利益： 1、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍 得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向 他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報 酬額內扣除之，民法第487條定有明文。經查，依鈞院函 調之被上訴人歷年度個人綜合所得稅申報資料，顯示被上 訴人於98年3月11日翌日起，即轉往他處任職，包括：被 上訴人乙○○曾任職於長春藤照服合作社、中華民國社會 工作師公會全國聯合會、臺北榮民總醫院臺東分院、勵馨 基金會臺東分事務所、國立東華大學、社團法人臺東縣失 智者關懷協會、臺灣臺東戒治所等處；而被上訴人甲○○ 亦曾任職於長春藤照服合作社、社團法人臺東縣失智者關 懷協會及甲○○記帳及報稅代理業務人事務所等處。是倘 經鈞院審認兩造之僱傭關係仍繼續有效存在，揆諸前開規 定，仁愛之家於應給付之報酬額內，可扣除被上訴人轉向 他處服勞務所得之利益。而更審前之原判決因疏未就此重 要之訴訟關係，令仁愛之家敘明或補充之，仁愛之家復認 為僱傭關係不存在而不知，致使仁愛之家無從為適當之主 張及舉證，即逕於認定兩造僱傭關係存在後判命仁愛之家 應全額給付該等期間內之薪資云云，有害於紛爭解決一次 性及闡明義務，是仁愛之家業於更審前上訴第三審理由中 詳予指摘，非如被上訴人所稱從未就轉任他處之薪資所得 主張扣抵云云。 2、又被上訴人前揭轉向他處服勞務所得薪資及執行業務所得 之利益，應於每年度可向仁愛之家請求之報酬（含薪資及 年終獎金）內扣除之，依附表所示，自98年3月起累積至 105年5月底止，被上訴人乙○○至多可請求薪資為1,955, 542元，被上訴人甲○○最多可請求薪資為43,495 元。 （九）上訴聲明： 1、原判決關於被上訴人確認僱傭關係及給付薪資、年終獎金 之訴（未確定部分）均廢棄。 2、上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴均駁回。 3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。 三、 （一）被上訴人二人在原審請求：（一）仁愛之家應給付被上訴 人乙○○287,563元；（二）確認被上訴人乙○○與仁愛 之家間僱傭關係存在；（三）仁愛之家應自98年3月11日 起至被上訴人乙○○復職之日止，按月於每月末日給付 57,695元及法定遲延利息；（四）仁愛之家應自99年起至 被上訴人乙○○復職日止，於每年第一個工作日給付 57,695元，如乙○○前一年任職未滿365日者，比例給付 之；（五）仁愛之家應給付被上訴人甲○○238,828元； （六）確認仁愛之家與被上訴人甲○○間僱傭關係存在； （七）仁愛之家應自98年3月11日起至被上訴人甲○○復 職之日止，按月於每月末日給付50,910元及法定遲延利息 ；（八）仁愛之家應自99年起至被上訴人甲○○復職日止 ，於每年第一個工作日給付50,910元，如被上訴人甲○○ 前一年任職未滿365日者，比例給付之。 （二）原審就被上訴人二人之起訴請求，為仁愛之家全部敗訴之 判決。 （三）仁愛之家不服提起上訴，本院100年度重勞上字第1號判決 判命原判決關於：（一）命仁愛之家應給付被上訴人乙○ ○超過35,000元；（二）命仁愛之家應給付被上訴人甲○ ○238,828元；（三）命仁愛之家應自98年3月11日起至被 上訴人甲○○復職之日止，按月於該月末日給付被上訴人 甲○○超過29,835元（至於自98年3月11日起至同月31日 止之薪資，則按前揭比例計付），及若遲延給付時，則另 加計自該月之次月1日起至清償日止，按年息百分之5計算 之利息部分；（四）命上訴人應自99年起至被上訴人甲○ ○復職之日止，於每年第一個工作日給付被上訴人甲○○ 超過44,753元，如被上訴人甲○○前一年在職日數未滿 365日，則按在職日數占365日之比例給付之部分，暨訴訟 費用之裁判，均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人乙○○、 甲○○於第一審之訴均駁回。其餘上訴駁回。 （四）其中被上訴人乙○○敗訴部分因上訴利益未逾150萬元， 不得提起第三審上訴，已告確定。而被上訴人甲○○就其 請求仁愛之家給付238,828元部分亦未上訴，亦已確定。 被上訴人甲○○就前開判決其餘不利部分，及仁愛之家對 於其不利部分均提起上訴。經最高法院就本院100年重勞 上字第1號判決關於確認被上訴人二人僱傭關係存在及命 仁愛之家給付每月薪資及按年給付年終獎金暨訴訟費用部 分廢棄發回本院，是本院審理範圍僅及於最高法院前開廢 棄發回部分。 四、經本院於105年5月19日準備程序與兩造理並協議簡化不爭執 事項，且依判決格式修正或刪減文句（見本院卷四第4頁背 面、第5頁）： （一）被上訴人曾對仁愛之家向臺東縣政府申請勞資爭議之調解 ，嗣調解不成立。 （二）被上訴人乙○○係00年0月0日生，自86年7月30日任職仁 愛之家，擔任組長職務，嗣經仁愛之家於98年3月10日召 開董事會會議決議「開除」。 （三）被上訴人甲○○係00年0月00日生，經仁愛之家於98年3月 10日召開董事會會議決議「開除」。 （四）仁愛之家已給付被上訴人乙○○97年12月、98年1月薪資 55,340元、98年2月薪資55,781元；已給付被上訴人甲○ ○97年12月薪資48,566元、98年1月薪資51,893元、98年2 月薪資51,482元。尚未給付被上訴人乙○○預扣97年11月 薪資35,000元、97年年終獎金86,543元；尚未給付被上訴 人甲○○預扣97年11月薪資16,765元、97年年終獎金76,3 65元。 （五）仁愛之家工作規則（下稱系爭工作規則）於97年5月16日 東仁字第000號公告在案，其部分約定之條文記載： 1、第1條（法源依據）：本家（即仁愛之家；章程中稱為本 家）工作規則依章程第18條及相關社政法規包括勞動基準 法等。 2、第15條（不得圖利）：員工不得利用職權圖利自己或他人 。凡足以影響本家聲譽的任何事實，均應隨時據實向主管 報告。 3、第17條（不得兼職）：員工非經本家董事會同意，不得兼 任任何職務和商品販售。 4、第30條（逕予解職）第4款「員工有下列情事之一經勞資 會議或全體員工同意者，本家得不經預告，逕予解職，不 發給資遣費。四、違反法令、勞動契約或本管理規則，情 節重大者。」。 5、第45條（年終獎金）「薪資係支付於員工為工作所為勞心 與勞力之經常性酬勞。年終獎金不包括在薪資之內，其支 付標準．．．聘用人員（行政人員）比照政府給付公務員 年終獎金標準。員工在職未滿一年者，按實際工作月數比 例發給，工作未滿十五日該月不計，滿十五日（含）者， 計一個月。」。而97年度公務人員年終獎金為1.5 個月。 6、第67條（獎懲程序）：員工有第67條各款情事之一者，應 予懲處；嚴重而有具體事證者，得不經預告逕予解職。第 4款：「利用職權侵占公款獲他人私有財物、圖利第三人 或回扣挪用，致本家蒙受損失。」 7、第78條第5款規定「離職人員辦妥離職手續並經直屬主管 確認後，當月薪資於當月底最後一日發放。離職手續未辦 裡完竣者、當月月薪不發放。」。 （六）仁愛之家於96年12月20日第5屆第3次定期董事會紀錄，記 載「六、報告事項：...(二)院務報告：...日期：96.11. 27；項目：業務會報；報告事項：召開本家11月份員工月 例會，專題演講主講人吳方芳─心理諮詢師。籌設「臺東 縣長春藤照顧服務合作社」第一次說明會。」 （七）被上訴人二人及洪惠玉等31人於97年1月28日於召開長春 藤合作社創立社會大會（其中被上訴人二人、洪惠玉、古 大秋、鄭萬來、丁○○、丙○○、林靖、蔡薈瑩、林凱棟 、謝春英、阮月英、謝桂華、林信瑜、花素玉、莊俊雄、 劉豔玲、郭清玉、李耕欣、王春月等20人為仁愛之家之員 工），被上訴人甲○○受創社會員推舉擔任長春藤合作社 負責人。 （八）仁愛之家於97年2月20日與臺東縣政府簽訂「臺東縣政府 97年度輔助辦理老人日托站契約書（南王老人日托站）」 、「「臺東縣政府97年度輔助辦理老人日托站契約書（豐 年老人日托站）」約定每站補助114,000元，契約有效期 間至97年12月31日，期滿終止。 （九）仁愛之家於97年9月3日以97東仁字第0000號函臺東縣政府 主旨為：「本家辦理之南王老人日托站，因經費虧損及人 力不足，南王社區發展協會亦無法提供人力支援至無法繼 續辦理，擬結束南王老人日托站之運作，請准予備查。」 （十）仁愛之家於97年11月20日分別以（97）東仁字第0000、1 600號函臺東縣政府主旨分別為：「貴府委託本家辦理南 王社區老人日托站方案，因業務需求，將於98年1月份起 轉由『保證責任台東縣長春藤照顧服務勞動合作社』承辦 ，請鑒核。」、「貴府委託本家辦理豐年老人日托站方案 ，因業務需求，將於98年1月份起轉由『保證責任台東縣 長春藤照顧服務勞動合作社』承辦，請鑒核。」 （十一）仁愛之家97年公文處理簿紀載：「0000。11月20 日。 縣政府。南王日托轉長春藤承接。行政。16」 （十二）仁愛之家於97年12月19日召開第5屆第5次臨時董事會會 議，會議紀錄記載：討論提案，決議第四案依業務部門 之提案，通過自明（98）年度終止與臺東縣政府合作關 係。 （十三）仁愛之家於98年1月20日第5屆第6次臨時董事會會議紀 錄，記載「六、報告事項：（一）上次董事會（九十七 年十二月十九日召開第五屆第五次臨時董事會）議決案 執行情形：...4、放棄豐年南王日托站服務。通過。自 明（98）年度終止與臺東縣政府合作關係。」「七、討 論事項：...（一）案由：目前財務困境如何解決？請 決議。...（二）案由：日托站結束服務項目。說明： 97年12月19日董事會議決放棄豐年南王日托站之服務， 該二站之設施設備應移轉承接單位，於2月1日前移交完 成，請議決。」 （十四）台東市南王社區發展協會98年3月4日(98)南王設協字第 0000000000號函致仁愛之家董事長賴萬成，記載：「說 明：一、本協會於96年7月份起委託貴家協辦南王社區 關懷據點...。二、自本(98)年度起貴家派遣多元進用 員工丙○○於每週三、六來本里擔任關懷點及老人日托 站活動督導。」 （十五）仁愛之家98年3月10日第5屆第7次臨時董事會會議紀錄 ，記載「報告（即董事長賴萬成工作報告）中附有南王 社區發展協會來函通知本人，請本家收回相關器材，本 人發現員工在外自行營私，董事會被欺騙都不自知。」 、「六、議案討論：董事長提張代主任聰杰、會計甲○ ○人事處理案：說明：代理主任及行政組長依報告內容 ：未經核准，自行挪動銀行資金，未依法行政，鼓動員 工離職，欺騙董事會在外謀利，可否繼續留任？董事長 ：請代理主任及行政組長，自動離職。【決議】人事命 令即日(3/10)生效，3月5日辦理交接完成，薪資核發至 3月15日。附註：當事人提請董事會以開除方式處理。 經在場董事會全數通過予以開除之決議。有關開除理由 依董事長報告，並專文送達當事人及相關單位。」。 （十六）仁愛之家於98年3月12日以東人字第000號函被上訴人二 人，主旨為「本家於98年3月10日（星期二）上午9時， 假本家四樓會議室召開第7次臨時董事會，會中董事長 希渠等自動提出辭職，唯張君堅持希望董事會以開除方 式處理之請求，經全体與會董事全數通過，自即日（3 月10日）起，開除兩位並解除所有職責，唯支薪至15日 ，其間必需辦理各項財務事務之交接，請查照。」（見 本院卷一第99頁）。 （十七）長春藤合作社章程第2條：「本社以承攬照顧服務業務 ，增加社會之利益為目的」；又籌組計畫有關發起籌組 緣由記載：「對於長年服務於照顧服務員而言，基於對 彼此共同就業機會適切的保障與生活之改善，因此擬議 籌組臺東縣照顧服務勞動合作社，期藉合作社之組織， 遵循政府法規，承攬相關機關之工作機會，期能保障社 會的工資收入、福利待遇及工作權。」 （十八）臺東縣政府與長春藤合作社於98年訂立老人日托站之補 助契約。 （十九）被上訴人於社區關懷據點及日托站業務移轉長春藤合作 社後，指派仁愛之家員工丙○○擔任南王社區關懷據點 及日托站之活動督導。 五、經本院於105年5月19日準備程序與兩造理並協議簡化爭執事 項，且依判決格式修正或刪減文句（見本院卷四第5頁）： （一）勞基法第12條之規範本旨為何？ （二）系爭工作規則第30條對於勞工有該條各款情事，尚須經勞 資會議或全體員工同意，始得不經預告，逕予解職之規定 ，是否符合勞基法第12條之規範本旨。 （三）被上訴人二人是否違反系爭工作規則第15條或第17條規定 ，情節重大，仁愛之家得依系爭工作規則第30條第4款及 第67條第4款，不經預告逕予解職。 （四）仁愛之家於98年3月10日未經預告登記對被上訴人二人表 示終止勞動契約，有無違反勞基法第12條第2項定除斥期 間之規定。 （五）若仁愛之家與被上訴人甲○○僱傭關係存在，仁愛之家就 被上訴人甲○○部分主張抵銷，是否有理由。 （六）若仁愛之家與被上訴人二人僱傭關係存在，仁愛之家就被 上訴人二人主張扣抵，是否有理由。 六、茲就爭點分別論述如下： （一）勞基法第12條第1項第4款、第2項法律見解分析： 1、按勞基法第12條第1項規定，勞工有該條項所列情形之一 者，雇主得不經預告終止契約。故雇主非有該項各款之事 由，不得任意不經預告終止契約，此為民法第71條所稱之 禁止規定，如有違反，自不生終止之效力（效力規定）（ 最高法院103年度臺上字第2700號判決意旨參照）。 2、次按「勞工有左列情刑之一者，雇主得不經預告終止契約 ：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」、「雇 主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約 者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」，勞基法 第12條第1項第4款、第2項定有明文。 3、雇主得不經預告終止契約非僅違反工作規則情節重大之情 形： 「在僱傭關係中，契約雙方之權利義務，並不全以勞動基 準法第七十條訂定之工作規則為必要，此觀之勞動基準法 第十二條第一項第三款，將違反勞動契約情節重大者及違 反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形 甚明。上訴人既受僱為被上訴人公司之載貨司機，自應誠 實執行職務，負有不得侵占所持有貨物之義務，為該勞動 契約之內涵，不因未將所負誠實之義務明定於工作規則中 而影響。按勞工違反勞動契約情節重大者，雇主得不經預 告終止契約，勞動基準法第十二條第一項第四款定有明文 。被上訴人係以貨運為業，將託運物品送交受貨人，為其 營業之重要內容，上訴人所侵占之蠟燭雖僅三箱，但既違 反不得侵占所持有貨物之忠誠義務，且有害於被上訴人之 營業，自有違反勞動契約且情節重大之情事。」（最高法 院86年度臺上字第353號判決意旨參照）。 4、就「情節重大」要件而言： (1)按勞工非有勞基法第12條第1項所定各款事由，雇主不得 不經預告即終止勞動契約。故工作規則雖得就勞工違反勞 動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違 反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍 應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要， 不得僅以懲處結果為終止契約之依據（最高法院91年度臺 上字第1006號判決意旨參照）。 (2)所謂「情節重大」，係指因該事由導致勞動關係進行受到 干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要， 且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，此 必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已 難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係， 雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相 當者，始足稱之（最高法院99年度臺上字第2348號、98年 度臺上字第1513號、97年度臺上字第825號判決意旨參照 ）。 (3)衡量標準： 所謂「情節重大」，須勞工違反工作規則之具體事項，客 觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段，而繼續其僱 傭關係，且雇主解僱與勞工違規行為在程度上相當，舉凡 勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失、對雇主 及所營事業所生之危險或損失、勞雇關係緊密程度、勞工 到職時間久暫等，為判斷之衡量標準（最高法院105年度 臺上字第599號判決意旨參照）。即該行為有損害事業主 之社會形象評價、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞 雇間關係之緊密程度、勞工到職時間久暫等，均為是否達 到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院104年度臺上字第218 5判決意旨參照）。又上開規定所謂「情節重大」，應依 據事業之性質和需要，參酌勞工之違規行為態樣、對雇主 及所營事業所生之危險或損失、勞工到職時間之久暫等客 觀情事，並考量逕予解僱是否有違比例原則、懲戒相當性 及解僱最後手段，綜合研判之（最高法院102年度臺上字 第979號判決意旨參照）。詳言之，判斷是否符合「情節 重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、 故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、 商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情 況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之 程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主 內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之 危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼 續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重 大」之要件，以兼顧勞工權益之保護與維護企業管理紀律 之建立（最高法院104年度臺上字第1227號判決意旨參照 ）。「查被上訴人既受僱為上訴人公司之業務專員，自應 誠實執行職務，負有為公司謀求最大利潤之義務，保守企 業秘密，為該勞動契約之內涵，不因未將所負上揭誠實等 義務明定於工作規則中而影響。且被上訴人在上訴人公司 任職已逾十三年，熟知公司運作模式，更應確實服從上訴 人公司之指示，以為後進之表率。惟被上訴人竟有上開三 筆假藉高雄榮總合作社名義訂貨並出貨予他人、就長安護 理之家九十七年九月之訂貨不依上級主管核示擅開發票， 另未依上訴人公告要求自行拜訪客戶遞送活動海報等情， 似已造成公司受有財產上之損害，且被上訴人似非偶一為 之，不能不認為其明知故犯，對於勞雇關係之信賴似不能 不認為已生破綻，任何立於公司立場者，是否能期待採用 解雇以外之懲處手段，即被上訴人行為之情節是否未達重 大程度，即非無疑。」（最高法院101年度臺上字第326號 判決意旨參照）。 (4)不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項 作為決定之標準： 所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇 主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之 標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待 雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主 所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當， 方符合上開勞基法規定之「情節重大」之要件（最高法院 103年度臺上字第1816號、97年度臺上字第2624號、95年 度臺上字第2465號判決意旨參照）。亦即所謂勞工違反工 作規則「情節重大」，不得僅就雇主所訂工作規則之名目 條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工 作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上 已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係， 有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人 亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費，且必以雇主所為 之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上相當，始足當之 （最高法院104年度臺上字第2487號判決意旨參照）。 5、就「除斥期間」而言： 按勞基法第12條第1項第2項所稱「知悉其情形」，係指對 勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大，有所確信者而 言（最高法院104年度臺上字第167號判決意旨參照）。詳 言之，「雇主依前項第四款規定終止契約者，應自知悉其 情形之日起，三十日內為之，勞動基準法第十二條第二項 定有明文。其所謂之「知悉其情形」，依同條第一項第四 款之情形，自應指對勞工違反勞動契約或工作規則，情節 重大有所確信者而言。如未經查證，是否真實或屬虛偽， 既不可得而知，自無所謂「知悉」可言，否則，如僅憑報 案人單方指訴，不調查審酌被訴者之辯解，或未謹慎查證 ，則於事實真相無清楚知悉之情形下，貿然予以解僱（終 止勞動契約），殊非保障勞工之道及勞資關係和諧之法。 故該三十日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已 確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法 院100年度臺上字第1393號判決意旨參照）。 （二）受雇人忠誠義務與競業禁止約款： 1、受雇人忠誠義務 (1)按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受 僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係 （最高法院94年度臺上字第573號判決意旨參照）。又按 所謂勞工，依勞基法第2條第1、3款規定意旨，應指受雇 主僱用從事工作，獲致如薪金、計時或計件之經常性給與 （包括現金或實物）之工資者而言。又勞動契約當事人之 勞工，通常具有下列特徵：①人格從屬性，即受雇人在雇 主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義 務。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上從屬性，即 受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人 勞動。④納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合 作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之 成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高 法院92年度臺上字第2361號判決意旨參照）。則勞動關係 係以勞工之勞務提供與雇主報酬給付為其主要內容，但由 於勞動契約非僅財產價值之交換，而係具有從屬性，含有 高度人格特質，且具有繼續性，在勞務的提供與報酬之給 付過程中，皆認為根據勞動契約及民法第148條誠實信用 原則可以衍生出一系列之忠誠義務（又稱附隨義務或忠實 義務），其意旨為勞動者應盡注意義務提供勞務，並忠實 維護雇主合法利益。忠誠義務就其性質而言，基本上可分 為兩大範圍：一是雇主利益維護義務，也就是不作為義務 ；另一為保護義務，即作為義務。其中不做為義務包括： 保密義務、競業禁止義務、兼差禁止義務、不傷害企業之 言論義務、禁止不當影響同事義務；作為義務則包括：報 告義務、遵守勞動保護規範義務及工作障礙及危害通知義 務（參臺灣勞動法學會編，「勞動基準法釋義─施行二十 年之回顧與展望」第二章勞動契約，第108至116頁，新學 林出版社出版，94年5月）。 (2)實務見解亦認為勞動契約屬繼續性及專屬性契約，勞雇雙 方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務關係，尚應 包括雇主之照顧義務、受雇人之「忠誠義務」。而勞動契 約之終止，使勞雇關係中弱勢一方之勞工喪失工作權，則 雇主終止權之行使，除應符合勞基法規定之要件外，亦應 符合相當性、比例及衡平原則，及解僱之最後手段性原則 （最高法院99年度臺上字第838號判決肯認此見解）。又 「再審原告上開行為違反勞工『忠誠義務』，破壞與再審 被告間之信賴關係，無法期待再審被告採用解僱以外之懲 戒手段繼續與之維持勞雇關係。堪認再審原告違反工作規 則，情節重大，再審被告依勞動基準法第十二條第一項第 四款規定於九十六年四月二十七日終止與再審原告間之勞 動契約，於法有據。」（最高法院99年度臺再字第22號判 決意旨參照）。從而勞工違反忠誠義務，若情節重大，非 不得依勞基法第12條第1項第4款之規定得不經預告終止契 約。 2、競業禁止約款： 按競業禁止約款，乃事業單位為保護其商業機密、營業利 益或維持其競爭優勢，要求特定人與其約定於在職期間或 離職後之一定期間、區域內，不得受僱或經營與其相同或 類似之業務工作。基於契約自由原則，此項約款倘具必要 性，且所限制之範圍未逾越合理程度而非過當，當事人即 應受該約定之拘束（最高法院103年度臺上字第1984號判 決意旨參照）。亦即受僱人於僱傭關係存續中因參與對僱 用人之顧客、商品來源、製造或銷售過程等機密，而此類 機密之運用，對僱用人可能造成危險或損失，乃經由雙方 當事人協議，於僱傭關係終止後，受僱人於一定期間內不 得從事與原雇主相同或同類公司或廠商之工作。其限制範 圍倘屬明確、合理、必要，且受僱人因此項限制所生之損 害，曾受有合理之填補，基於契約自由原則，固應認競業 禁止之約定為合法有效（最高法院99年度臺上字第599號 判決意旨參照）。 （三）系爭工作規則第30條關於解僱應經勞資會議及全體員工同 意之條件並不合理，亦無必要，非無違反誠信原則及雇主 企業經營自由，應認無效： 1、按勞基法第70條第6、7款允許雇主在工作規則中，訂定獎 懲及解僱等事項，係基於雇主的領導權、組織權及企業經 營必要性，得對於勞工之行為加以考核、懲處。其內容除 受同法第71條不得違反法令之強制或禁止規定或其他有關 該事業適用之團體協約規定者外，仍須考量相當性、合理 性、誠信原則及雇主企業經營自由，其違反者，應認係無 效（最高法院103年度臺上字第1158號判決意旨參照）。 2、經查系爭工作規則第30條規定：「員工有下列情事之一經 勞資會議或全體員工同意者，本家得不經預告，逕予解職 ，不發給資遣費。…四、違反法令、勞動契約或本管理規 則，情節重大者。」，比較勞基法第12條第1項第4款、第 2項之規定，勞基法僅有除斥期間之規定，即賦予雇主有 不經預告終止勞動契約之權利，然系爭工作規則第30條則 尚須經勞資會議或全體員工同意，始得予解職，增加勞基 法第12條所無之限制，且倘須經「勞資會議」或「全體員 工」同意，曠日廢時，難以符合勞基法除斥期間之規定， 顯然窒礙難行，不當限制雇主懲戒權行使，與勞動基準法 第12條規定之本旨不符。再參以系爭工作規則第6條關於 員工免職條款及解聘程序規定，及第76條所規定解職事由 與第30條規定大致相同，均無須經勞資會議或全體員工同 意之條件。從系爭工作規則之體系而言，亦難認有附加嚴 格條件之正當性，亦不合理，且非無損害企業經營及違反 誠信原則之情形，揆諸前開說明，應認無效。 （四）被上訴人二人是否違反系爭工作規則第15條或第17條規定 ，情節重大，仁愛之家得依系爭工作規則第30條第4款及 第67條第4款，不經預告逕予解職： 1、系爭工作規則第15條、17條之規範本旨： (1)系爭工作規則第15條（不得圖利）規定：「員工不得利用 職權圖利自己或他人。凡足以影響本家聲譽的任何事實， 均應隨時據實向主管報告。」該條規定與前開分析比對， 可知該規定亦係忠誠義務所衍生出之規範，就「不得利用 職權圖利自己或他人」部分，為不作為義務，即雇主利益 維護義務，倘員工將利益輸送給自己或他人，包含將仁愛 之家原本的業務，移轉給他人承辦，使政府補助減少，顯 屬此部分義務之違反，而前開義務背後之規範意旨則與競 業禁止中不得受僱或經營與其相同或類似之業務工作，而 使他人獲利之規範意旨相同。就「凡足以影響本家聲譽的 任何事實，均應隨時據實向主管報告」部分，則與作為義 務中之報告義務相類似。 (2)系爭工作規則第17條（不得兼職）之規定：「員工非經本 家董事會同意，不得兼任任何職務和商品販售。」此亦係 忠誠義務所衍生出之規範，為不作為義務，即雇主利益維 護義務，背後意義與兼差禁止義務及競業禁止義務相通。 2、仁愛之家於98年3月10日召開第5屆第7次臨時董事會會議 係以被上訴人二人「未經核准，自行挪動銀行資金，未依 法行政，鼓動員工離職，欺騙董事會在外謀利」為由終止 兩造間之勞動契約（決議用語係「開除」），為兩造所不 爭執（詳不爭執事項（十五））。被上訴人二人於98年9 月7日本件起訴時，並未爭執終止勞動契約之效力，僅請 求欠薪、預告工資及資遣費（見原審卷一第4頁背面、第5 頁）。被上訴人於98年6月3日對仁愛之家向臺東縣政府申 請勞資爭議之調解時，請求調解事項仍係薪資（欠薪）、 預告工資及資遣費（見原審卷一第37頁），而非主張仁愛 之家終止勞動契約不合法。足徵被上訴人主觀上本無意與 仁愛之家繼續維持僱傭關係，亦未對前開臨時董事會決議 事項為爭執。遲至100年6月3日提出民事言詞辯論意旨狀 ，變更應受判決事項，並於100年6月13日言詞辯論期日將 聲明變更為如事實及理由欄三、（一）所示，泛稱仁愛之 家於98年3月10日係無正當理由終止勞動契約，不符勞基 法規定，不生終止效力，但未就該次臨時董事會決議有關 終止勞動契約之相關具體事項為爭執。原審隨即於當日辯 論終結，定期宣判（見原審卷二第98至118頁）。 3、仁愛之家於本院104年3月27日準備程序中表示被上訴人二 人「欺騙董事會在外謀利」部分認為違反系爭工作規則第 15條及第17條（見本院卷一第256頁背面），於104年5月 21日準備程序復表示其餘「未經核准，自行挪動銀行資金 ，未依法行政，鼓動員工離職」部分不在訴訟上為主張（ 見本院卷一第279頁背面、卷三第98頁背面、第99頁）。 而細究仁愛之家98年3月10日召開第5屆第7次臨時董事會 會議終止兩造間勞動契約，就「欺騙董事會在外謀利」部 分之具體事由，記載在「董事長工作報告」「三、欺騙董 事會在外謀利部分」：「張代主任於97.12.19第五屆第五 次臨時董事會提案，日托及關懷據點虧本建請董事會中止 辦理在案，豈知甲○○以本家員工為社員成立之『長春藤 照顧合作社』並擔任負責人，私自承接原本家所放棄經營 之業務，並派員工丙○○處理所有業務。目前已知承接南 王日托站、豐年日托站、南王關懷點、馬蘭關懷點等業務 。」（見原審卷一第100頁）。 4、被上訴人甲○○違反系爭工作規則第17條兼差禁止義務： (1)被上訴人二人及洪惠玉等31人於97年1月28日於召開長春 藤合作社創社會員大會（其中被上訴人二人、洪惠玉、古 大秋、鄭萬來、丁○○、丙○○、林靖、蔡薈瑩、林凱棟 、謝春英、阮月英、謝桂華、林信瑜、花素玉、莊俊雄、 劉豔玲、郭清玉、李耕欣、王春月等20人為仁愛之家之員 工），被上訴人甲○○受創社會員推舉擔任長春藤合作社 負責人，為兩造所不爭執，並有長春藤合作社創社會員大 會手冊乙份附卷可稽（見本院卷一第86至93頁）。 (2)而依長春藤合作社個人會員名冊，被上訴人乙○○、甲○ ○分別於96年12月27日及同年月28日入社，認購社股均為 800股，已繳股金8萬元，依認購社股比例，被上訴人二人 為該社之最大持股社員。 (3)被上訴人甲○○受創社會員推舉擔任長春藤合作社理事主 席，為長春藤合作社之負責人，亦為兩造所不爭執，並有 社區照顧關懷據點網頁列印資料、臺東縣各類合作社名冊 可參（見本院卷一第84、85頁）。則在仁愛之家98年3月 10日終止勞動契約前，被上訴人甲○○除在仁愛之家任職 外，尚兼任長春藤合作社職務，而依照董事會相關紀錄， 被上訴人甲○○擔任長春藤合作社理事主席並沒有成為一 個人事案，並「經董事會同意」乙節，為仁愛之家所主張 ，復為被上訴人所自承（見本院卷三第117頁背面）。則 被上訴人甲○○兼職行為自已合致系爭工作規則第17條不 得兼職之規定，而違反兼差禁止之忠誠義務。 5、被上訴人違反系爭工作規則第15條、第17條報告及競業禁 止等忠誠義務： (1)依仁愛之家捐助章程第5條，仁愛之家之目的事項為老人 福利、兒童及少年福利、身心障礙者福利、老弱無依老人 、失依兒童、少年及身心障礙者之收容救助、志願服務之 策劃、辦理及推廣；而依長春藤合作社章程第35條該社業 務為：①承攬醫療院所、護理機構、養護機構照顧服務相 關業務、②承攬其他相關照顧服務人力勞務工作（見本院 卷一第87頁背面）。從而依仁愛之家及長春藤合作社章程 ，二者得以經營相同或類似之業務。 (2)又長春藤合作社依其章程第2條係以「承攬照顧服務業務 ，增加社員之利益為目的」，第3條則約定「本社為保證 責任組織，各社員之保證額為其所認股額之五倍，其所認 股額及保證金為限，負其責任。」從而長春藤合作社設立 之宗旨在於能夠以保證責任組織結構承攬業務，增加社員 之收入，謀求「社員」之利益。另長春藤合作社籌組計畫 書，發起籌組緣由亦記載「近年來，由於台灣的社會轉型 ，一切的經濟活動也隨著急遽變動，外勞的引進與失業人 口增加，尤以中高齡人口低技術人力為最。目前政府推動 『照顧服務產業』增加民眾就業機會，對於長年服務於照 顧服務員而言，基於對彼此共同就業機會適切的保障與生 活之改善，因此擬議籌組臺東縣照顧服務勞動合作社，期 藉合作社之組織，遵循政府法規，承接相關機關之工作機 會，期能保障社員的工資收入、福利待遇及工作權，又能 使照顧服務員工作得以順利進行，達到勞資互利，促進社 會和諧安定之效果。」，經營宗旨則記載「本合作社是照 顧服務產業之照顧服務勞動者，因工作上的共同需要，依 據合作法，在互助之基礎上，以承攬照顧服務之相關勞務 工作業務，提供社員勞務工作之組織，旨在保障社員之工 作權益，增加社員之收益與工作改善」。足以佐證長春藤 合作社設立之目的，乃在於照顧「照顧服務勞動者」，而 以承攬相關業務的方式，保障社員的工作權益，增加社員 利益，係為「圖社員之利益」而存在，公益色彩並不明顯 ，而為營利團體。則長春藤合作社既必須透過承攬照顧服 務業務方式牟利，對於其他辦理相同或類似業務之團體， 自形成相互競爭的態勢。 (3)參以依仁愛之家捐助章程第19條第1項第5款、第6款，仁 愛之家設置安養組：負責老人安養有關業務、養護組：負 責老人、身心障礙者養護有關業務（見本院卷一第186、 187頁）。依系爭工作規則第5條職別包括「服務員」，第 41條並就「照顧服務員」的基本計薪方式予以約定。則仁 愛之家的業務本即包含照顧服務相關勞動業務，並任用「 照顧服務員」以推動相關業務。長春藤合作社創社會員中 蔡薈瑩、林凱棟、謝春英、阮月英、謝桂華、林信瑜、花 素玉、莊俊雄、劉豔玲、郭清玉、李耕欣、王春月則均為 仁愛之家原本之「照顧服務員」。益證長春藤合作社得與 仁愛之家經營相同或類似之業務，而處於競業之狀態。且 倘仁愛之家原本之照顧服務員等員工參與長春藤合作社之 運作，不無違反兼差禁止之義務，而倘如丙○○等人離職 後轉任職長春藤合作社，更係跳槽，使仁愛之家流失原本 訓練完成之在職員工，有競業禁止義務違反之問題，從而 長春藤合作社之成立，顯屬與仁愛之家業務休戚相關之重 大事項，被上訴人甲○○、乙○○發起設立長春藤合作社 ，自有向仁愛之家報告之義務，然並無證據顯示被上訴人 二人在成立長春藤合作社前有向仁愛之家之決策機構即董 事會報告，自有違忠誠義務。 (4)再者，臺東縣政府定有「臺東縣政府辦理老人日托站計畫 」，補助依法設立之財團法人、社團法人社會福利團體、 機構及辦理相關社福業務之醫療院所、社團等，並應經過 申請程序（見本院卷一第113、114頁）。而97年度之前臺 東縣政府係與仁愛之家訂立南王、豐年老人日托站補助辦 理契約書，98年則與改與長春藤合作社訂立，有各該老人 日托站補助辦理契約書在卷可考（見本院卷二第61至64頁 、第184、185頁）。足徵長春藤合作社於98年度係與仁愛 之家97年度經營相同之業務，實際上更與仁愛之家處在競 業之狀態。 (5)南王、豐年老人日托站業務係被上訴人二人聯手，在仁愛 之家不知情之狀況下，函請臺東縣政府移轉給長春藤合作 社： ①仁愛之家於97年9月3日以97東仁字第0000號函臺東縣政府 主旨為：「本家辦理之南王老人日托站，因經費虧損及人 力不足，南王社區發展協會亦無法提供人力支援至無法繼 續辦理，擬結束南王老人日托站之運作，請准予備查。」 ，聯絡人為被上訴人甲○○（見本院卷三第236頁）。則 被上訴人甲○○先以函文向臺東縣政府表示將結束南王、 豐年老人日托站業務，然在此之前並無仁愛之家董事會討 論或議決結束南王、豐年老人日托站之任何資料。 ②仁愛之家繼而於97年11月20日以（97）東仁字第0000、16 00號函臺東縣政府，主旨分別為：「貴府委託本家辦理南 王社區老人日托站方案，因業務需求，將於98年1月份起 轉由『保證責任台東縣長春藤照顧服務勞動合作社』承辦 ，請鑒核。」、「貴府委託本家辦理豐年老人日托站方案 ，因業務需求，將於98年1月份起轉由『保證責任台東縣 長春藤照顧服務勞動合作社』承辦，請鑒核。」，聯絡人 則為被上訴人乙○○（見本院卷三第234至235頁）。 ③仁愛之家97年公文處理簿亦紀載：「0000。11月20日。縣 政府。南王日托轉長春藤承接。行政。16」。 ④而仁愛之家曾於發函之同一日即97年11月20日召開第5屆 第5次定期董事會，然觀諸會議紀錄所載，無論報告事項 （包括上次董事會議決案執行情形、院務報告、專案報告 ）、討論事項、臨時動議均完全未提及有關結束南王、豐 年老人日托站業務之任何記載（見本院卷三第199至197頁 ）。亦即被上訴人乙○○在完全未經董事會討論、議決之 情形下，即發文臺東縣政府將原本受託之南王、豐年老人 日托站業務移交給長春藤合作社。尤有甚者，被上訴人乙 ○○發文日期當日仁愛之家適召開「定期董事會」，紀錄 即為被上訴人乙○○，被上訴人既參與該次董事會，其先 行提案結束南王、豐年老人日托站業務更無窒礙難行之處 ，被上訴人乙○○將此攸關仁愛之家業務及補助之重大事 項，未予報告，難認已盡報告之忠誠義務。 ⑤仁愛之家雖曾於97年12月19日召開第5屆第5次臨時董事會 會議紀錄，記載：討論提案，決議第四案依業務部門之提 案，通過自明（98）年度終止與臺東縣政府合作關係（見 本院卷三第198至201頁）。且仁愛之家於98年1月20日第5 屆第6次臨時董事會會議紀錄，記載「六、報告事項：（ 一）上次董事會（九十七年十二月十九日召開第五屆第五 次臨時董事會）議決案執行情形：...4、放棄豐年南王日 托站服務。通過。自明（98）年度終止與臺東縣政府合作 關係。」「七、討論事項：...（一）案由：目前財務困 境如何解決？請決議。...（二）案由：日托站結束服務 項目。說明：97年12月19日董事會議決放棄豐年南王日托 站之服務，該二站之設施設備應移轉承接單位，於2月1日 前移交完成，請議決。」（見原審卷一第83至91頁）。則 形式上仁愛之家董事會雖決議「放棄」豐年、南王老人日 托站業務，並決議將設施設備移轉承接單位，然乃係依「 業務部分」之提案決議，且對於被上訴人乙○○於同年11 月20日業已發函臺東縣政府有關臺東縣政府委託辦理之南 王、豐年社區老人日托站方案，於98年1月份起「轉由長 春藤合作社承辦」等放棄補助款，轉由他人領取，及攸關 競業之重要事項，卻隻字未提。長春藤合作社遂得以透過 仁愛之家董事會決議及發函臺東縣政府之方式，承攬南王 、豐年老人日托站業務，增加社員之利益。被上訴人二人 之行為難認未違反對仁愛之家的報告、競業禁止之忠誠義 務。 6、被上訴人二人雖抗辯被上訴人96年至97年間籌組長春藤合 作社，係受仁愛之家主任洪庚甲指示，為仁愛之家之利益 所為，並未違反工作規則云云，然查： (1)被上訴人雖主張其籌設長春藤合作社期間，業於仁愛之家 96年11月27日「業務會報」中「辦理」第一次說明會云云 。然查仁愛之家於96年12月20日第5屆第3次定期董事會紀 錄，雖記載「六、報告事項：...(二)院務報告：...日期 ：96.11.27；項目：業務會報；報告事項：召開本家11月 份員工月例會，專題演講主講人吳方芳─心理諮詢師。籌 設「臺東縣長春藤照顧服務合作社」第一次說明會。」然 業務會報，只是報告事項中之一個項目，內容則是召開員 工月例會等，從而是否即可認在96年11月27日業務會報中 「辦理」第一次說明會，即有疑義。且縱認在「業務會報 」中有所討論，仍屬業務單位進行之事項，無從反推董事 會已同意。況此僅列在院務報告，由主任洪庚甲報告，而 非列在七、討論事項中或八、臨時動議中，而董事會亦未 議決通過，則倘長春藤合作社之設立與仁愛之家業務發展 有關，且與仁愛之家之盈虧有關，豈有僅由主任報告，而 未提交董事會討論或以臨時動議方式議決？ (2)又依長春藤創社會員大會手冊之記載，97年1月28日創社 會員大會地點雖在仁愛之家4樓會議室，乃是地點上與仁 愛之家有連結，然觀諸其創社會員，並無仁愛之家之董事 加入，當不能僅以「開會地點」與仁愛之家有關，即反推 仁愛之家業已「同意」長春藤合作社成立。又仁愛之家之 董事會始為決策機關，當不能以空泛的仁愛之家內部眾所 周知，即推稱得到仁愛之家董事會之「同意」。 (3)再者，縱認依臺東縣政府105年1月15日府社福字第000000 0000號函及衛生福利部社會及家庭署105年2月5日社家老 字第0000000000號函認仁愛之家不得辦理「社區關懷據點 」業務，被上訴人因而主張仁愛之家遂指示被上訴人等員 工成立長春藤合作社，並以長春藤合作社名義辦理社區關 懷據點等業務，然對於仁愛之家因而「指示」成立長春藤 合作社乙節，則未舉證以實其說，相關董事會（包括定期 及臨時董事會）紀錄，均未有仁愛之家不得辦理「社區關 懷據點」業務而經董事會討論，遑論議決，豈能遽認係指 示成立？況本件之重點在於是否將仁愛之家得以辦理之老 人日托站業務移轉給長春藤合作社，而違反忠誠義務，縱 使因仁愛之家無法辦理「社區關懷據點」業務而需另行成 立其他社團法人，亦不能當然可推論與仁愛之家相同或相 似的業務，亦可移由另行成立且辦理業務重疊之長春藤合 作社辦理，而妨害仁愛之家之競爭優勢。 (4)至於長春藤合作社成立後是否虧損而無獲利，與其主事者 之經營能力有關，當不能以長春藤合作社成立後持續處於 虧損狀態，即認無獲得臺東縣政府補助之利益。 (5)況將豐年及南王日托站交由長春藤合作社承辦，仍由仁愛 之家員工丙○○負責辦理，並由仁愛之家負責丙○○之薪 資，而由丙○○兼差至長春藤合作社工作，乃是節省長春 藤合作社之成本，而非仁愛之家之人事成本，對仁愛之家 豈有好處？退步言之，縱認放棄豐年、南王日托站業務， 對仁愛之家有其優點，被上訴人二人身為仁愛之家重要員 工，仍當負有報告、競業禁止之忠誠義務，應提報董事會 議決，而非可隱瞞將業務移轉給自行籌設之長春藤合作社 之事實，經營相同之業務。 (6)末查倘長春藤合作社係仁愛之家指示下成立，而為仁愛之 家之輔助機構，仁愛之家當有控管長春藤合作社之機制， 然觀諸個人社員名冊，並無仁愛之家或董事入社，長春藤 合作社之章程、創立會員大會手冊完全未見與仁愛之家相 關之任何文字記載，更無仁愛之家如何控管長春藤合作社 ，長春藤合作社如何輔助仁愛之家之規範，而透過服務員 介紹老人可至仁愛之家而增加仁愛之家的客源，則無非理 想，難認長春藤合作社係為仁愛之家而成立，更無從推論 仁愛之家業已同意長春藤合作社接收其原先業務，經營與 仁愛之家相同之業務。 7、被上訴人二人雖又主張係洪庚甲以仁愛之家主任身份指示 被上訴人籌設成立長春籐合作社之意思表示，效力及於仁 愛之家本人云云。 依仁愛之家捐助章程第6至11條規定：本家設董事會置董 事15人；董事任期4年，連聘得連任；本家設常務董事會 ，置常務董事5人，由董事互推之；本家常務董事互推一 人為董事長綜理會務，對外代表法人；本家董事會職權： 各種計畫之審核、經費之籌措、預算與決算之審議核定、 基金之保管營運及財務稽核監督、執行有關法令及本章程 規定事項、其他有關重大業務事項；本家董事會每6個月 召開1次，如董事長認為有必要或二分之一以上董事之提 議，得召開臨時會議。從而仁愛之家董事會為決策及執行 機關，由董事長綜理業務，對外代表仁愛之家。反觀捐助 章程第18條規定：「本家設置主任一人，襄助董事長處理 會務，主任由董事長提名，經董事會決議通過，並報請主 管機關核備後聘任其他人員及管理辦法另訂之。」；系爭 工作規則第3條（主任執掌）規定：「本家設主任一人掌 管下列事項：綜理全般業務、訂定重要工作計畫、工作報 告、評鑑報告、法制草案、會議程序及交議事項，及重要 公文之處理、審核裁決各組就上項擬具之草案，指揮監督 各組業務及其考核考績、負責財務調度，擬具籌措財源， 及人事任免方案，提報董事會、涉外、涉訟事項。」主任 僅負責「襄助」董事長處理會務，顯非決策機關，亦非僅 以主任一人即可取代董事會之權限，被上訴人二人抗辯仁 愛之家係將其董事長之職權（對內綜理業務、對外代理仁 愛之家），全部授予主任洪庚甲代行云云，顯與章程明確 之規定不符。參以主任仍無非受僱於仁愛之家，與仁愛之 家成立勞動契約，並非雇主本身，且與被上訴人同為受僱 人，被上訴人前開主張，無非混淆雇主與勞工間之界線， 當不可取。況主任洪庚甲仍負有報告等忠誠義務，並非毫 不受限制，當不能因所謂的「全權授權」即可在未經報告 之情形下任意而為，並稱效力及於仁愛之家。況按代理為 對外關係，代理人必須以本人名義與第三人為法律行為， 其法律效果始直接對於本人發生效力（最高法院80年度臺 上字第2164號判決意旨參照）。主任洪庚甲與被上訴人同 為受僱人，係屬內部關係，被上訴人竟依民法代理或表見 代理之法律關係，稱效力及於本人即仁愛之家云云，顯有 誤解，不值一駁。 8、綜上所述，被上訴人二人之行為，符合「欺騙董事會在外 謀利」之具體事實，有忠誠義務之違反，合致系爭工作規 則第15條、第17條之規定。而被上訴人乙○○身為仁愛之 家社工組長並代理主任，被上訴人甲○○則為仁愛之家會 計，均為仁愛之家之重要幹部，勞動關係緊密，分別自86 年及90年起即受僱於仁愛之家，詎被上訴人二人卻未報告 奉准，即另行成立長春藤合作社、甲○○擔任長春藤合作 社理事主席。且仁愛之家係放棄南王、豐年老人日托站改 由長春藤合作社承攬等重大事項，使長春藤合作社與仁愛 之家處在競業狀態，長春藤合作社並獲得臺東縣政府補助 ，增加長春藤合作社社員之利益，卻損害仁愛之家之可得 利益，外部形成競業狀態，內部狀況則給予外界派系相傾 、家族事業之負面形象，見聞於媒體，嚴重影響仁愛之家 內部秩序紀律之維護，足以對仁愛之家造成相當之危險， 自已導致勞動關係受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動 契約關係權利之必要，客觀上已難期待雇主仁愛之家採用 解僱以外之懲處手段而繼續其勞動關係，被上訴人違反勞 動契約及工作規則，自屬「情節重大」。 9、被上訴人二人所為籌劃並設立長春藤合作社，且將南王、 豐年老人日托站業務移交長春藤合作社，並未經仁愛之家 事前同意等情，已如前述，則仁愛之家表示其係因董事長 收到台東市南王社區發展協會98年3月4日(98)南王設協字 第0000000000號函記載：「說明：一、本協惠瑜96年7月 份起委託貴家協辦南王社區關懷據點...。二、自本(98) 年度起貴家派遣多元進用員工丙○○於每週三、六來本里 擔任關懷據點及老人日托站活動督導。」始知悉被上訴人 二人「欺騙董事會在外謀利」情形，即於98年3月10日召 開第5屆第7次臨時董事會會議紀錄，以「未經核准，自行 挪動銀行資金，未依法行政，鼓動員工離職，欺騙董事會 在外謀利」為由，終止兩造間之勞動契約，自已遵守勞基 法第12條第2項除斥期間之規定。 七、綜上所述，兩造間勞動契約既經仁愛之家合法終止，被上訴 人二人請求確認兩造間僱傭關係存在，及判命仁愛之家對被 上訴人二人分別給付自98年3月11日起至復職日止每月薪資 及按年給付年終獎金，為無理由，均不能准許。原審判命兩 造間僱傭關係存在，及命仁愛之家上開給付，即有未洽。上 訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。 爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示 。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或 防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條 、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 林慧英 法 官 張宏節 以上正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或 具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師 資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項 但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師 提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 附 註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 中 華 民 國 105 年 7 月 29 日 書記官 許志豪