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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 104年度上易字第10號 上　訴　人　葉其祥 訴訟代理人　李泰宏律師 被上訴人　　臺東縣政府 法定代理人　黃健庭 訴訟代理人　許仁豪律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年1月 7日臺灣臺東地方法院103年度訴字第110號第一審判決提起上訴 ，本院於105年5月16日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第44 6條第1項但書、第255條第1項第2 款規定自明。經查，本件 被上訴人於原審主張上訴人於進行飛航訓練時，未盡其善良 管理人之注意義務，損壞被上訴人所有之熱氣球，上訴人曾 於事故發生後之熱氣球團隊飛航安全會議中允諾賠償，故被 上訴人依據民法第468 條之規定請求上訴人賠償新臺幣（下 同）55萬830元，及自民國103年5月3日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息等情。嗣原審判決認定上訴人確 實具有過失，准許被上訴人之請求，判命上訴人賠償前開被 上訴人主張之金額，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院 準備程序中，主張因上訴人曾於事故發生後之熱氣球團隊飛 航安全會議中允諾賠償，追加請求依據民法第736條、第737 條和解契約之規定，請求賠償，核屬訴之追加，上訴人雖表 明不同意被上訴人為追加，惟被上訴人於起訴時本已主張上 訴人承諾賠償之事實，均係就熱氣球事故發生後，被上訴人 是否得請求各項賠償等情事加以認定，二者之訴訟及證據資 料有其社會事實上之共通性及關聯性，追加之訴仍有繼續使 用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一 次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且原審對於上訴人是否 承諾賠償已進行調查及攻擊防禦，故上訴人程序權之保障亦 無不利影響，揆之前揭說明，追加之訴與原訴間之基礎事實 即屬同一，亦無須經上訴人同意，在程序上應予准許。 貳、實體方面 一、被上訴人即原告（以下簡稱被上訴人）於原審起訴主張略以 ： 上訴人即被告（以下簡稱上訴人）原即具有國內熱氣球自用 駕駛員之資格，因故喪失資格，然必須維持飛航經驗始能重 新取得熱氣球駕駛資格，被上訴人為協助上訴人重新取得資 格，乃本於使用借貸之法律關係，無償提供被上訴人所有之 熱氣球（我國籍、編號B-00002 號，下稱系爭熱氣球）作為 上訴人「恢復資格」飛航訓練之用，是依民法第467條第1項 之規定，上訴人應本於善良管理人之注意義務操作及保管系 爭熱氣球。詎上訴人於103年2月27日上午7 時許，在臺東縣 鹿野鄉之空域執行上開飛航訓練而擔任機長駕駛系爭熱氣球 時，經同行擔任模擬考官之訴外人邱盛富事先警示而明知擬 降落地點附近有電線桿存在，且當時復未有須降落該處之緊 急情事，則理應避免選擇該處降落，然上訴人竟不顧警示而 執意選擇於電線桿前方、難以確保合理安全降落距離之地點 降落，大為提高撞擊障礙物之風險，已有誤判安全降落位置 之疏失在先；復因降落速度過快，系爭熱氣球之籐籃因而於 著地後失去重心翻倒，致上訴人無法順利操控、採取儘速排 除熱空氣之有效作為以減緩受風作用，終致系爭熱氣球失控 向前拖行而撞擊電線桿，造成球皮嚴重破損，是上訴人亦有 降落速度過快、未採取有效避險措施之不當操作過失在後， 從而有違反借用人所負善良管理人之注意義務。嗣經被上訴 人於上開飛航事故發生當日召開熱氣球團隊飛航安全會議， 上訴人於會議中曾當場允諾支付系爭熱氣球修復所需費用， 而系爭熱氣球經被上訴人送原廠檢修後，共計支出修復費用 550,830元，被上訴人遂於103年5月2日通知上訴人支付上開 費用，惟遭上訴人藉口拒絕。為此，爰依民法第468 條之規 定提起本訴，請求上訴人賠償被上訴人上開修復費用之損害 等語。並聲明：（一）上訴人應給付被上訴人550,830 元， 及自103年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之 利息。（二）願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人於原審之抗辯： 本次飛行任務乃係有教官隨行之飛行訓練，則對受訓之上訴 人本不能求全責備。又本次飛行任務之機長為訴外人崔昊澤 ，上訴人僅為副機長，而系爭熱氣球最後碰撞電線桿時，則 係由教官即訴外人邱盛富所操控，且當日降落時亦係按照標 準程序進行，但落地後突遇陣風將系爭熱氣球吹至4 分地外 之電線桿上，此乃係不可抗力所致，非可歸責於飛行員之過 失。再者，當時熱氣球僅勾破兩小洞，嗣於等待台電人員斷 電以便取下熱氣球時，始因風速增強造成球體其他損傷等語 置辯。並答辯聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）如受 不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、原審以系爭事故之發生乃係肇因於駕駛員即上訴人進場判斷 錯誤，大風操作能力及裝備不足所致等情，認上訴人就系爭 熱氣球之使用、保管未盡善良管理人之注意義務，被上訴人 依據使用借貸之法律關係請求上訴人賠償自屬有據，因而判 決上訴人應給付被上訴人550,830元，及自103年5月3日起至 清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 四、上訴人不服提起上訴，上訴意旨略以： ㈠依照民事訴訟法第277 條規定，被上訴人依借貸關係起訴請 求，自應證明兩造間存在使用借貸關係，然依被上訴人於原 審起訴主張內容、證人邱盛富於原審之證詞、被上訴人於10 2年2月19日更生日報及101年4月12日所公開之訊息可知，兩 造間之合約乃係訓練期間之權利義務，上訴人係服務於被上 訴人臺東縣政府，並非使用借貸關係，且依臺東縣衛生局10 2年5月27日函可知，上訴人於102 年間奉臺東縣政府命令赴 美受訓前簽有行政契約，上訴人取得證照之後，須於4 年內 擔任被上訴人之種子教練，並執行教學100 場，再依據被上 訴人代理人於本院104年6月23日準備程序之證詞，本次訓練 為被上訴人主動安排，係取得證照程序之一環，雙方間乃有 償之義務契約，屬類似僱傭契約或類似汽車駕訓班學員與駕 訓班之無名契約，而應依契約內容認定過失承擔之責任。至 於被上訴人辯稱上訴人僅係向被上訴人借用熱氣球，則為何 被上訴人需安排教官邱盛富及另一飛行員崔昊澤在場，顯見 被上訴人主張並不可採。是以，本件被上訴人未盡舉證之責 ，原審卻以上訴人未能證明有「非借貸」之關係存在，以此 認定兩造間存在使用借貸之法律關係，判決上訴人敗訴，原 審應有違誤。 ㈡本件事故之發生，依證人崔昊澤、邱盛富於原審證詞可知， 上訴人之降落地點選擇並未失當，當時風大，肇事之主因在 於氣球再度騰起，又依被上訴人提供之操作錄音影像內容， 教官邱盛富指示上訴人將球拉高，上訴人聽從指示而再度噴 火拉高氣球，以致球被風吹越鳳梨園掛電線，因此風大、邱 盛富拉高指示錯誤，才屬肇事主因。至於鑑定報告部分，該 報告認定肇事主因之一為「場地選擇錯誤」，明顯與證人催 昊澤之證詞不符，而縱有人為疏忽，該部分業經民航局認定 無證據證明上訴人有何疏失。 ㈢又被上訴人主張依和解關係為請求，然此一請求係被上訴人 於二審中所為之追加（上訴人誤載為攻擊防禦方法），上訴 人礙難同意，而邱盛富為本件肇事者之一，其證言自有推諉 之嫌，應無證據力，至於被上訴人所提會議紀錄，上訴人固 有於會議前簽到，並稱「該我負責就我負責」，但對於被上 訴人所寫決議內容並無簽章同意，對上訴人並不生任何效力 。 ㈣並聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉第一、二審訴 訟費用均由被上訴人負擔。 五、被上訴人對於上訴人上訴之主張則以： ㈠被上訴人因舉辦臺灣熱氣球嘉年華活動，欲培訓種子飛行教 練及協助展演活動，故而與上訴人簽訂臺東縣政府選送優秀 公務人員出國培訓熱氣球商業飛行員契約（下稱培訓契約） ，由被上訴人提供經費補助上訴人參加培訓，以取得國外商 業飛行員執照，然被上訴人本身不具培訓能力，實際上亦不 負責培訓事務，縱提供系爭熱氣球予上訴人使用，亦與上開 培訓契約無關，性質上確屬無償借用關係： ⒈本件培訓契約乃係由被上訴人提供經費，補助上訴人取得 熱氣球個人及商業飛行員執照之培訓費用，補助項目包括 商業培訓課程、培訓期間食宿費用及國外交通費，故被上 訴人並不負責培訓事務，兩造間並無訓練關係，且雙方約 定上訴人應於受訓完成，取得相關合格飛行證照後，為被 上訴人完成一定時數之展演活動，故上訴人除於擔任飛行 種子教練及協助展演活動執行之必要範圍內，有使用被上 訴人之熱氣球外，並不包括由被上訴人提供熱氣球予上訴 人進行個人飛行訓練之約定，此觀培訓契約全無此部分之 約定即明，被上訴人既依約補助上訴人參加上開熱氣球培 訓商業課程，使上訴人順利取得商業飛行員資格，被上訴 人顯已履行系爭培訓契約，別無提供熱氣球予上訴人使用 之必要。 ⒉上訴人於103年2月27日進行之「恢復資格」飛航訓練，乃 係因上訴人於101年4月29日取得美國熱氣球自用駕駛員資 格（private pilot）、101年9月10 日取得臺灣自由氣球 自用駕駛員資格、102年1月取得美國熱氣球商用駕駛員資 格（commercial pilot）後，因駕駛態度過於粗忽，於10 1年及102年臺灣熱氣球嘉年華活動期間不當操作熱氣球， 更於102年3月間，未經被上訴人同意擅自前往澳洲參加坎 培拉熱氣球嘉年華活動，擦撞該國財政部大樓，嚴重影響 被上訴人舉辦熱氣球活動之聲譽，被上訴人不得已而未安 排上訴人繼續考取臺灣自由氣球商用駕駛員資格，並自10 2年8月11日熱氣球嘉年華活動結束後暫停上訴人繼續駕駛 熱氣球，故而上訴人自102年8月11日以後未再有實際駕駛 熱氣球之情形。直至103年1月間，為使上訴人得以繼續駕 駛熱氣球，依航空器飛航作業管理規則第2條第50款、第1 62條及第287 條等規定，被上訴人以熱氣球所有人之名義 ，向民航局申請上訴人之恢復資格訓練，並無償提供系爭 熱氣球予上訴人使用，以符合前開規定。被上訴人為使上 訴人得以繼續駕駛熱氣球，而向民航局申請恢復資格，此 與兩造間培訓契約並無必要關聯，被上訴人實無為上訴人 進行恢復資格訓練之義務。 ⒊從而，兩造間約定由被上訴人協助上訴人取得駕駛熱氣球 飛行員之資格，上訴人於取得資格後為被上訴人完成一定 時數之展演，此部分著重在勞務之給付，應適用委任之規 定，至被上訴人無償提供熱氣球作為恢復資格訓練之用， 此部分重在特定物之給付，應適用使用借貸之法律關係， 性質上可認係委任及使用借貸之混合契約。 ⒋退步言之，兩造約定之培訓契約亦為無名契約，其中被上 訴人為使已喪失自用飛行員資格之上訴人得以再度取得資 格，而於恢復資格飛行訓練中無償提供上訴人使用系爭熱 氣球，上訴人並未支付任何對價，亦不因此負擔其他對待 給付（至被上訴人未能依約擔任種子教官及配合展演活動 所生之違約賠償，與其使用系爭熱氣球二者間並無任何對 價關係可言），揆諸最高法院94年度台上字第1860號判決 意旨，應可準用或類推適用民法關於使用借貸之法律關係 。至於上訴人辯稱本件為勞動契約云云，被上訴人為臺東 縣政府，性質上屬於地方自治團體之公務機關，而上訴人 於成立培訓契約當時為臺東縣成功鎮衛生所主任，依法具 有公務員之身分，而非勞工，二者間並無勞雇關係可言； 又被上訴人僅補助上訴人參加國外專業訓練所需之費用， 使上訴人得以取得熱氣球駕駛員之資格，性質上非屬因工 作而給予上訴人之報酬或工資，縱於上訴人擔任種子教官 及配合展演活動時，亦不會再另行給付上訴人其他費用， 足見兩造間並無勞動基準法所稱勞動契約之關係。 ㈡有關本件事故發生是否肇因於上訴人未盡善良管理人注意義 務之過失部分： ⒈上訴人應負擔善良管理人注意義務：上訴人前已陸續取得 熱氣球飛行員資格，並配合被上訴人之展演活動相當時數 ，顯係具備嫻熟之駕駛能力及經驗，與一般毫無任何經驗 之初學者不能等同視之，其使用系爭熱氣球進行恢復資格 飛行訓練時，對於保管系爭熱氣球之注意義務，客觀上應 可期待較之一般初學者為高，故而準用或類推適用民法有 關使用借貸人應負善良管理人之注意義務及損害賠償責任 ，始合於誠信原則，縱因進行恢復資格飛行訓練而有使用 系爭熱氣球之必要，亦不因此當然免除或減輕上訴人應負 之責任。 ⒉本件上訴人操作失誤為肇事主因： ⑴本件上訴人於操作系爭熱氣球過程中，誤判安全降落位置 地點，使拖行空間不足，違反臺東縣政府熱氣球管理手冊 （下稱管理手冊）「第4.2.1 降落」之規定；又採取大角 度降落方式進場，降落速度過快，且未及時將排氣閥繩拉 到底，全開排氣系統直至完全停止於陸地，亦違反管理手 冊「第4.2. 11.2 於風勢稍大時降落」之規定，因而造成 被上訴人之熱氣球撞擊電線桿受損。上開管理手冊之規定 ，為駕駛員操作熱氣球之準則，上訴人已取得國內熱氣球 自用飛航駕駛員之資格，自具備相當之駕駛能力及經驗， 並實際駕駛系爭熱氣球至少達17次以上（見原證12），是 上訴人對上開管理手冊規範內容應有注意之義務。而上訴 人於操作系爭熱氣球之過程中，亦無個人之體能條件、精 神狀況及判斷能力之異常，並無不能注意之情形，然卻疏 於遵守，造成系爭熱氣球撞擊障礙物而受損，自有不依熱 氣球使用方法之過失，應負損害賠償之責。 ⑵依據飛航安全會議紀錄內容，以及證人邱盛富於原審103 年12月1 日準備程序筆錄之證詞，可見被上訴人於系爭熱 氣球飛航事故發生當日，立即召開熱氣球團隊飛航安全會 議，邀集該次飛行任務之所有飛行員參加，以釐清事故發 生經過及主因，上訴人因自知駕駛操作有所疏失，故未要 求再行確認責任歸屬，當場於會議中允諾賠償被上訴人受 損所需修復費用，被上訴人同意依此辦理求償事宜，並於 103年5月1日函知上訴人(詳參原證4)，而依照最高法院10 0年度臺上字第975號民事判決意旨，兩造就關於系爭熱氣 球損害賠償責任之爭執，互相讓步以終止爭執或防止爭執 之發生，應係成立認定性之和解契約。依此和解契約內容 觀之，上訴人顯已拋棄其過失有無及賠償範圍認定之權利 ，自應受此拘束，不得再事爭執。 ⑶而依民用航空局所為調查報告之分析與結論指出：「本案 肇因，駕駛員進場判斷錯誤，大風操作能力及裝備不足， 導致球體受損」，可知上訴人於操作熱氣球降落過程中， 確有違反管理手冊之規定，亦符合證人邱盛富、崔昊澤於 原審之證詞，至於民用航空局於104年11月12 日函覆無法 判斷上訴人是否違反管理手冊，乃因民用航空局並非制定 管理手冊之制定機關，亦不足以此認定上訴人操作過程並 無疏失。 ⒊上訴人所辯並不可採：上訴人雖以證人崔昊澤之證詞及事 故錄影光碟內容，主張其非駕駛熱氣球之人，本件肇事主 因為氣候不佳、裝備不足以及邱盛富所致云云，然此皆出 於上訴人曲解證人崔昊澤之證言以及對事故錄影光碟內容 斷章取義而來，且依上訴人於民航局航務檢查員訪談時亦 自承其確為駕駛熱氣球之人，與證人邱盛富及崔昊澤於原 審103年12月1日準備程序之證詞相符，並業經原審勘驗錄 影光碟，顯示系爭熱氣球於發生事故前，均係由上訴人所 控制，上訴人所辯並不可採。 ㈢並聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、本件應審究者為(一)兩造是否成立使用借貸關係？(二)上訴 人對於本件之事故，是否具有過失？(三)上訴人於臺東縣政 府熱氣球團隊飛航安全會議內口頭允諾願意負責系爭熱氣球 之維修或重新購置之費用，是否成立和解契約？茲分別論述 如下： ㈠本件是否成立使用借貸關係： 按使用借貸必係無償，有償則非使用借貸。換耕田地，互有 對價關係，自非無償（最高法院67年台上字第2488號判例參 照）。本件被上訴人依據使用借貸之法律關係請求，為被上 訴人所否認，經查： ⒈並非使用借貸關係： 依據被上訴人所提出之函稿所附之自由氣球個人駕駛加強 訓練實施計畫記載：「實施日期103年1月至3 月擇日辦理 每日始曉後兩小時內與終昏前兩小時內...」（原審卷第2 8頁），本案發生於000年0月00 日，自屬於上開自由氣球 個人駕駛加強訓練計劃之實施期間，是上訴人使用上開熱 氣球，屬於上開加強訓練之計畫，並非單純係上訴人向被 上訴人借用熱氣球使用，非屬於使用借貸關係。 ⒉並非無償： 參以兩造於102 年間訂定之臺東縣政府選送優秀公務人員 出國培訓熱氣球商業飛行行政契約（本院卷第42頁），依 據該契約之意旨，被上訴人必須補助上訴人進行培訓之相 關費用及差旅費，上訴人則必須提供相關活動執行及教學 至少100 場，顯然係以被上訴人提供上訴人受訓所需之經 費，上訴人則必須提供表演及教學服務雙務契約，自屬於 有償之委任契約。 ⒊本件訓練乃為符合民航局之規定以執行被上訴人臺灣國際 熱氣球嘉年華活動： 另參酌被上訴人於書狀內主張被上訴人為吸引人潮前來臺 東地區觀光，每年6月至8月間舉辦臺灣國際熱氣球嘉年華 活動，乃挑選上訴人等多名公務員，公費補助出國進行飛 行員培訓，以配合上開熱氣球活動之展演，有臺東縣選送 優秀公務人員出國培訓熱氣球飛行員實施計畫可憑。由此 可知，被上訴人應協助上訴人進行飛行訓練及取得資格， 而上訴人則應於取得熱氣球飛行員合格後，配合上開被上 訴人舉辦熱氣球活動之展演，兩造互負有對等之義務，其 中未定期提供上訴人進行飛行員之飛航訓練，故而提供熱 氣球予上訴人及其他飛行員操作使用，並非單純作為上訴 人個人私用（原審卷第100 頁），為上訴人所不爭執，又 證人邱盛富於原審證稱：「這個訓練是培養機長的手感和 判斷力...但是依照民航局的規定，在這個三個月內須要 有一定的起降紀錄，這是要維持我們機長的飛行能力... 我們拿到美國的執照，我們的身分就是教師資格的飛行員 ，包括我和崔昊澤、葉其祥都是有教師資格的飛行員，沒 有所謂誰訓練誰的問題」（原審卷第137 頁背面），對照 被上訴人於原審提出之函稿記載「本府所屬自由氣球飛行 員葉其祥因故喪失該機型資格，須重新取得該機型自由氣 球個人駕駛資格之訓練，為加強人員有效訓練，擬提報本 計畫經核准後始與實施」（原審卷第27頁），本次演練顯 然係為上訴人重新取得個人駕駛資格所為，證人邱盛富證 稱上訴人本有機長之飛行能力，沒有誰訓練誰部分之證詞 ，顯然與事實不符，是兩造之契約雖未就本件於臺東地區 演練約定，本件上訴人進行演練乃為使上訴人合於民航局 之規定擔任熱氣球飛行種子教練，均係基於上開契約所為 ，上訴人因飛行而損害熱氣球，自應依據委任之規定請求 ，被上訴人主張使用借貸契約、上訴人抗辯應屬類似有償 之僱傭契約關係，均屬有誤。 ㈡上訴人對於本件事故是否具有過失？ 按應注意，能注意而不注意為過失。故過失之認定必須行為 人違反注意義務之規定，才有過失之問題。另按受任人因處 理委任事務有過失，對委任人應負賠償之責。民法第544 條 定有明文。又按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其 欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失， 及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般 觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺 者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者 ，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。 故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人 之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務 為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之 注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院 42年台上字第865號判例參照）。經查： ⒈被上訴人訂立之熱氣球管理手冊應為本件注意義務之準則 ：本件被上訴人本就熱氣球訂有熱氣球管理手冊，業經被 上訴人於本院準備程序中提出，依據該手冊之記載，最初 之版次為2012年7月6日，之後陸續經過修訂，顯見被上訴 人對於熱氣球自101 年起即已有規範，而依該管理手冊第 一章前言「本府推廣國內熱氣球飛行活動，並使相關作業 程序有所遵循，安全得以確保，進而促使熱氣球飛行產業 化，制定本府所屬『臺東縣政府熱氣球管理手冊』，所含 之運作、人員訓練、維護等相關內容，據以提供人員之工 作指導即準則，全體人員因此規定踐履所附之職責」，而 依據兩造所簽訂之臺東縣政府選送優秀公務人員出國培訓 熱氣球商業飛行員行政契約之前言，該契約「為推動臺東 縣熱氣球觀光休閒活動」，而上訴人之義務為「自取得商 業證照起4 年內須擔任甲方（即被上訴人）熱氣球飛行種 子教練，並協助相關活動執行與教學至少100 場。」（本 院卷第42頁），上開熱氣球管理手冊之規範，自應適用於 本件認定上訴人是否具有過失之準則。 ⒉依據交通部民用航空局針對本件「103年2月27日臺東縣政 府所屬熱氣球B-00002意外事件調查報告」認定：「3.1本 案載具適航證書及飛航駕駛員葉其祥先生等人之檢定證/ 體格檢查及格證，均符合法規規範及時效性。3.2 本案飛 航申請作業及相關臨時起降場之申請，符合本局規定流程 並業經核准在案。3.3 參考氣象局鹿野氣象站逐時氣象資 料，本案飛航當日早上7時之最大平均風速約為5.3 浬/時 （依本案駕駛員訪談紀錄，觀測到之風速為7浬/時），未 違反B-00002飛航手冊之最大飛行風速限制14浬/時之規定 。3.4本案主飛飛航駕駛員選擇之擬降落地點前方約50 公 尺有障礙物（電線桿），且經查該載具並未配有熱氣快速 釋放裝置（Fast Deflection Device-FDS），遭遇陣風吹 襲，致使氣球無法於原判斷距離內停止。3.5綜上所做4點 分析，本案肇因，駕駛員進場判斷錯誤，大風操作能力及 裝備不足，導致球體受損。」有該局103年9月18日標準一 字第0000000000號函及其所附鑑定報告1紙附於原審卷第4 8至91頁可證。 ⒊因本件係為上訴人進行重新取得該機型自由氣球個人駕駛 資格之訓練，上訴人之判斷駕駛能力，本非嫻熟，本院認 該鑑定報告就上訴人是否具有過失部分，尚有疑義，乃依 職權發函該局詢問上訴人是否有違反上開熱氣球管理手冊 之規範，據該局函覆稱：「二、查旨案葉其祥先生於操作 飛航當時所持有之『民用航空人員檢定證』及『體格檢查 及格證』均符合法規規範及時效性。另有關飛航申請流程 及飛航天氣標準，經查亦無違反法規規範或熱氣球飛航手 冊之飛航限制等情事。三、熱氣球雖為航空器之一種，但 構造簡單，相關國際法規及我國法規並未要求該類航空器 安裝『飛航記錄器』（俗稱黑盒子），爰針對葉員是否違 反臺東縣政府熱氣球管理手冊第4.2.11（landing）及4.2 .11.2（landing with wind）乙節，本局並無明確證據得 以判定葉員於操作飛航當時是否違反前揭手冊內容。四、 本局依『航空器飛航安全相關事件處理規則』執行事件調 查之目的，係為經由事件調查，找出事件可能肇因，提出 飛安改善方法或改善建議，以防止類似事件再發生。」此 有交通部民用航空局104年11月12日標準一字第000000000 0號函可證（本院卷第91頁）。 ⒋既然依據民用航空局之鑑定意見，認無明確證據判斷上訴 人於操作飛航當時有違反臺東縣政府熱氣球管理手冊之內 容，再參以上訴人當時係為取得合格駕駛資格之訓練課程 ，並有訓練教官陪同操作，並非獨立判斷操作之合格駕駛 員，自難認定上訴人有應注意、能注意而不注意之過失可 言。民用航空局均為上開手冊之核准機關，且本件之鑑定 人亦為該手冊之核准之人，被上訴人主張民用航空局並非 制定管理手冊之制定機關，亦不足以此認定上訴人操作過 程並無疏失，自無足取。本件既無任何證據證明上訴人於 受訓練時之操作違反熱氣球管理手冊而具有過失，被上訴 人主張上訴人對本件事故具有過失應負賠償責任，自屬無 據。 ㈢上訴人於臺東縣政府熱氣球團隊飛航安全會議內口頭允諾願 意負責系爭熱氣球之維修或重新購置之費用，是否成立和解 契約？ 按和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債 務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之 和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則 屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債 權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有 之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關 係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得 依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結 果相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315 號判決參 照）。本件被上訴人主張兩造已成立和解契約，為上訴人所 否認，經查： ⒈被上訴人主張上訴人於臺東縣政府熱氣球團隊飛航安全會 議內口頭允諾願意負責系爭熱氣球之維修或重新購置之費 用，固提出上開會議記錄1紙（原審卷第38、39 頁）為證 ，證人邱盛富於原審證稱：「告訴我們他願意賠償熱氣球 的損失」、「葉其祥只有反應熱氣球已經用過了，是否可 用折舊的方式做賠償」（原審卷第136 頁），反觀本件被 上訴人係請求賠償修復之費用，依其等於會議中之發言， 兩造未就賠償之方式達成合意，難認已達拋棄原先之法律 關係，創設另一權利義務關係之程度，而成立創設性之和 解契約。 ⒉證人邱盛富雖於原審證稱上訴人於會議上有承認疏失（原 審卷第136 頁），然依據上開會議紀錄，並未記載上訴人 坦承具有過失一情，自難認兩造具有達成認定性之和解之 真意，且就此部分，亦未做成相關之文件請求上訴人簽名 ，而難認定上開會議結論為上訴人承諾賠償，係屬於認定 性之和解。上開會議上訴人雖承諾願意負責，應僅係進行 和解之過程，難認兩造對於本件已達成和解契約，揆諸前 開說明，被上訴人主張兩造已經達成和解契約，上訴人應 依和解契約之內容賠償上訴人修復之費用，自難採為真實 。 ㈣依上說明，被上訴人依民法使用借貸之法律關係或和解契約 之法律關係請求上訴人賠償熱氣球修復所生之費用550,830 元，及自103年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計 算之利息，自屬無據，應予駁回。 五、從而，兩造所成立者並非使用借貸之法律關係，且本件被上 訴人並無法證明上訴人具有過失，又無法舉證證明和解契約 之成立，均如前述，被上訴人之請求，應予駁回。原審以使 用借貸之法律關係命上訴人賠償被上訴人，而准許被上訴人 之請求，並准許被上訴人供擔保予以假執行，於法自有未洽 ，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第2項所示。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審 酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 民事庭審判長法 官 王紋瑩 法 官 邱志平 法 官 康存真 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 6 月 17 日 書記官 林鈺明