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臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　　104年度上易字第3號 上　訴　人　玉竹山雲棲寺 法定代理人　釋自孝（俗名林芳德） 訴訟代理人　李文平律師 　　　　　　張照堂律師 被上　訴人　許勝雄 　　　　　　許勝賀 　　　　　　許孟欽（即許勝發之承受訴訟人） 　　　　　　許仲志（即許勝發之承受訴訟人） 共　　　同 訴訟代理人　鍾年展律師 上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民 國103年11月7日臺灣花蓮地方法院102年度訴字第253號第一審判 決提起上訴，本院於105年4月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、本件被上訴人許勝發於民國（下同）104 年2月4日本院審理 程序中死亡，法定繼承人為其子許孟欽、許仲志，有戶籍謄 本及汐止國泰綜合醫院死亡證明書可憑（見本院卷第45- 47 頁），經其等以書狀聲明承受訴訟（見本院卷第44頁），核 無不合，應予准許，合先敘明。 二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事 實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性 ，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就 原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍 內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用， 俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而 為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人於原審先位依民法 第541條及第179條規定、備位依民法買賣契約之法律關係及 第1148條之規定，請求被上訴人移轉花蓮縣○○鄉○○○段 ○○○號土地（重測○○○鄉○○段○○○ ○號、應有部分全部 ，下稱系爭土地）土地所有權登記予其指定之人（見原審卷 第53、105、108頁），嗣於本院變更備位聲明請求確認兩造 間就系爭土地之借名登記契約關係存在（見本院卷第76頁反 面），核屬上訴人基於所主張終止兩造間就系爭土地之借名 登記契約同一基礎事實而為訴之變更，揆諸前開說明，應予 准許，併予敘明。 貳、實體方面 一、上訴人主張：伊原名為金粟山維摩精舍（下稱維摩精舍，於 91年2月7日變更登記為現名），於90年12月28日正式辦理寺 廟登記前係由花蓮縣佛教居士會（下稱居士會）進行籌備計 畫，並因建寺所需而於83年間出資購買系爭土地，因系爭土 地為原住民保留地，遂協議由具原住民身分之居士會會員即 被上訴人之被繼承人許清香為系爭土地登記名義人，且為擔 保伊對於系爭土地之權利，另設定擔保債權額新台幣（下同 ）500 萬元之抵押權登記予訴外人即時任居士會會長之維摩 精舍住持柯萬見，並約定許清香應於伊辦妥寺廟登記後即返 還系爭土地所有權登記予伊所指定之人。許清香於88年間去 世時，伊尚未辦妥寺廟登記，被上訴人許勝雄、許勝賀及許 勝發為許清香之繼承人，本應繼承伊與許清香間之借名登記 契約關係，且許清香之繼承人亦同意系爭土地由伊代為辦理 繼承登記後，繼續借名登記為其等所有，長久以來均相安無 事，詎被上訴人許勝雄竟誣指伊竊佔系爭土地、破壞雙方信 任關係，爰以本件起訴狀繕本之送達為終止兩造間就系爭土 地借名登記契約關係之意思表示，被上訴人自應返還系爭土 地。縱認伊與許清香間就系爭土地不存在借名登記契約關係 ，伊於83年間確係出資向許清香購買系爭土地，僅因當時伊 尚未辦妥寺廟登記，且囿於系爭土地之性質無法辦理所有權 移轉登記，被上訴人為許清香之繼承人，自應依該買賣契約 負有移轉系爭土地所有權登記予伊指定之人之義務等情。爰 先位依民法第541條及第179條規定、備位依民法買賣契約之 法律關係及第1148條規定，求為判決命被上訴人應將系爭土 地所有權移轉登記予伊指定之許愛梅之判決。原審判決駁回 上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴。另於本院主張： 系爭土地現遭被上訴人許勝雄及許勝發之債權人分別為查封 登記（應有部分各3分之1），無從辦理所有權移轉登記，然 此僅為暫時之狀態，一旦啓封後即得辦理移轉登記，不應以 此作為考量伊請求有無理由之要件等語，爰依民事訴訟法第 247 條之規定變更備位聲明，請求確認兩造就系爭土地之借 名登記契約關係存在，上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢 棄。⒉被上訴人許勝雄、許勝賀、許孟欽、許仲志應將系爭 土地權利範圍分別為3分之1、3分之1、6分之1、6分之1之土 地所有權登記返還予上訴人，並由許愛梅受領登記為所有權 人。㈡備位部分：確認兩造就系爭土地權利範圍分別為3 分 之1、3分之1、6分之1、6分之1 之土地借名登記契約關係存 在。 二、被上訴人抗辯：上訴人與許清香間就系爭土地並無借名登記 契約關係存在，系爭土地前因訴外人即許清香之子許勝富積 欠訴外人即居士會會員張信泰金錢，擅自無權出賣系爭土地 予張信泰，嗣經許清香以150 萬元為許勝富清償積欠張信泰 之債務後解除買賣契約，上訴人主張系爭土地為柯萬見經由 張信泰之介紹，向許清香所購買，並成立借名登記契約之關 係，均屬無據。依原審證人柯萬見及楊振隆之證述可知，系 爭土地為柯萬見以其個人出資及居士會捐款，為居士會所購 買，上訴人及維摩精舍當時均尚未成立，上訴人稱系爭土地 係柯萬見為其取得權利而以自己名義購買者，自不可採。又 居士會之組織是否得為買賣契約之權利主體亦有疑問，上訴 人於本院主張其受讓柯萬見對於系爭土地之權利，亦有未合 。不論系爭土地之買受人為柯萬見抑或居士會，其等均不具 原住民身分，該買賣契約係以不能之給付為契約標的，自屬 無效，縱認上訴人得依買賣契約而為本件請求，系爭土地買 賣契約係於83年間簽立，至其提起本件訴訟時已罹於15年之 消滅時效期間，上訴人所為本件請求，亦無理由等語。並答 辯聲明：上訴駁回。 三、不爭執事項：（見本院卷第124頁） ㈠上訴人於90年12月28日辦理寺廟登記，為非法人團體，原名 維摩精舍，嗣於91年2月7日更名玉竹山雲棲寺備查，有花蓮 縣寺廟登記表、花蓮縣政府寺廟登記證、花蓮縣秀林鄉公所 91年2月18日九一秀鄉民字第2035號函、上訴人103年度信徒 大會會議紀錄及組織章程暨寺院規約可憑（見原審卷第10- 11、90-101頁），並有花蓮縣政府103年1月22日府民宗字第 1030014615號函暨檢送維摩精舍寺廟登記申請書附卷可證（ 見原審卷第59-84頁）。 ㈡上訴人、居士會、柯萬見均非原住民。 ㈢系爭土地為原住民保留地、使用分區為山坡地保育區、使用 地類別為農牧用地，重測前為花蓮縣○○鄉○○段○○○ ○號 ，被上訴人許孟欽、許仲志之父許勝發及被上訴人許勝雄、 許勝賀於88年7 月22日以分割繼承為原因（原因發生日期為 同年1月18日），登記為系爭土地所有權人，應有部分各為3 分之1，有系爭土地登記謄本可稽（見原審卷第111-112、21 6-217、226頁）。 ㈣被上訴人許孟欽、許仲志之父許勝發及被上訴人許勝雄、許 勝賀於90年7月4日出具系爭土地之土地使用同意書（見原審 卷第17頁）予上訴人法定代理人作為修行道場。 ㈤訴外人柯萬見兼居士會代表人於103 年12月15日與上訴人簽 立權利讓渡契約（見本院卷第16頁）。 四、爭執事項：（見本院卷第124頁反面） ㈠上訴人與許清香就系爭土地有無買賣關係？ ㈡上訴人與許清香就系爭土地有無借名登記關係？ ㈢非原住民購買系爭土地，買賣契約是否有效？ ㈣上訴人之請求有無理由？請求權是否已罹於消滅時效？ 五、得心證之理由： ㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者 ，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第12 5條及第128條前段分別定有明文。所謂請求權可行使時，乃 指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否 為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例要旨 參照）。再按89年1 月26日修正刪除前之土地法第30條規定 ，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不 得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規 定者，其所有權之移轉無效。查系爭土地前為許清香所有， 使用分區為農牧用地，被上訴人許孟欽、許仲志之父許勝發 及被上訴人許勝雄、許勝賀於88年7 月22日以分割繼承為原 因，登記為系爭土地所有權人等情，為兩造所不爭執，從而 ，上訴人先位主張依伊與許清香間就系爭土地之借名登記契 約或買賣契約之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地所有 權登記予伊指定之人，其請求權於89年1 月26日前開土地法 第30條規定刪除後始得行使，本件上訴人於102 年10月21日 提起本件訴訟，其請求權並未罹於時效，合先敘明。 ㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者 ，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己 主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或 其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年 上字第917 號判例要旨參照）。本件上訴人主張於83年間為 建寺需要而出資購買系爭土地，因當時法令限制乃借名登記 為許清香所有，爰先位依借名登記契約、備位依買賣契約之 法律關係，請求被上訴人應移轉系爭土地所有權登記予其指 定之人云云。惟查： ⑴上訴人原名維摩精舍，於90年12月28日辦理寺廟登記，嗣於 91年2月7日更為現名備查等情，為兩造所不爭執。而證人楊 振隆於原審證稱：我們是花蓮縣佛教居士會（即居士會）， 我們聚會了一段時間以後，聚會的場所在火車站前，房子很 小，聚會的人愈來愈多，我們就想用一個比較大的場地，可 以去那邊住，可以拜佛念經，我們就開始樂捐，開始找地， 找到以後，我們就申請建照，來蓋山上的房子，我們是居士 會團體，而那邊房子是寺廟，柯萬見就想取另一個名字，所 以維摩精舍的名字是柯萬見取的，維摩精舍和居士會的財務 是分開的（見原審卷第178 頁正面），可知上訴人與居士會 係分屬不同團體，先予敘明。 ⑵系爭土地為柯萬見擔任居士會會長時，代表居士會所購買： 1.證人柯萬見於原審證稱：維摩精舍是在居士會的時候籌建時 ，土地是向許清香買的，籌建時是請楊振隆一手包辦，包括 買土地及興建等事情。買土地是楊振隆代表去講的，我一切 都交給他處理，我都沒有參與。買賣土地有什麼條件我是不 知道，買了之後才知道這是原住民地，有限制，因此交錢無 法過戶，有辦理設定來保障。原證13（即現金支出傳票）應 該是居士會買地的錢，請款的負責人是辦這件事的楊振隆， 他是向會計請款，我是會長要蓋章。有買到土地才會蓋廟。 系爭土地的買賣契約書我沒看過內容，楊振隆在事情做完後 有交出來，後來我卸任，寫了正式的移交清冊，再轉交給後 面的理事長，後面的理事長就是楊振隆。買系爭土地時我是 居士會會長，是用居士會的捐款來買系爭土地，我自己就捐 了400 萬元，居士會的信徒會自動捐款。捐款會由出納入帳 存在銀行，銀行帳戶是會長、出納、財務、總務、會計兩三 個人之聯名帳戶。購買系爭土地後沒有過戶，所以才辦設定 保障我們這邊等語（見原審卷第150- 151頁）。 2.證人楊振隆於原審證稱：我有參與並負責維摩精舍的籌建， 我是負責營建及買系爭土地的人。當時居士會的會長是柯萬 見，我是副會長，我們居士會都是佛教徒，想找一個可以念 經拜佛的地方，我們就去找土地，有一個住在○○的土地仲 介張信泰介紹購買系爭土地，因為我們當時沒有辦法拿出原 住民的身分來登記過戶系爭土地，所以用設定抵押的方式， 當時是到江美志代書那邊辦理的。買系爭土地的錢是柯萬見 拿400 萬元出來，其他的錢是大家樂捐。當時是替居士會買 系爭土地，84年1月18日的現金支出傳票（見原審卷第162頁 ）是我太太代我簽名的，下面1張（即84年4 月6日現金支出 傳票）是我簽名的。當時有簽訂買賣契約書，是在江美志代 書那裡簽的。抵押也是他辦的。我記得買賣契約書內，沒有 具體約定怎麼過戶的事情，因要過戶給誰是我們的權利等語 （見原審卷第176頁、第178頁反面、第179頁正面）。 3.證人江美志於原審證稱：系爭土地買賣簽約是我辦的，我未 保管買賣契約書，因他們曾遺失過一次，很多年前他們來跟 我要，我把我手上那份給他們了，我有跟他們說不要再遺失 了，當時到底是拿給誰，時間太久我忘了。賣方是地主，買 方我記得楊振隆有到場，我們簽約時地主有來，地主的子女 也有到場，因為他的身分比較特殊，是原住民，我有問他聽 得懂國語嗎？他有他的子女翻譯，但我不記得是誰。他們的 原意是要用寺廟登記，但因為是原住民保留地，不能用寺廟 登記，在簽約當下就有告知他們是原住民保留地，不能用寺 廟登記。當時是楊振隆委託我承辦這個買賣業務，買方我只 記得楊振隆，買賣契約是當天就簽好了，買賣契約中就過戶 的部分有無約定如何記載，因為已經很久了，契約內容我真 的就不記得了等語（見原審卷第152-153頁）。 4.84年1 月18日現金支出傳票會計科目記載：「購地」、摘要 記載：「支312 許清香土地款」、金額為10萬元，並在會計 處有簽上「陳」，其上並有楊振隆之簽名；84年4月6日現金 支出傳票會計科目記載：「○○段000地款、購地、6月5 號 土地款」、摘要記載：「許清香」、金額為20萬元，並在核 准處有柯萬見之印文，其上並有「楊振隆代」之字樣等情， 有上開現金支出傳票附卷可稽（見原審卷第162 頁）。佐以 證人柯萬見卸任居士會會長時曾出具居士會移交清冊，移交 之物品中載有「土地買賣契約書壹卷」，下方並標註「三一 二號土地」，該移交清冊之移交人為卸任會長（第二屆）柯 萬見，接收人為新任會長（第二屆）楊振隆，監交人為常務 監事周昭榮之事實，亦有該移交清冊在卷可參（見原審卷第 164-166頁）。又系爭土地於83年12月16日設定抵押權500萬 元予柯萬見乙節，亦有土地登記謄本可參（見原審卷第111- 112頁）。 5.綜上可知，證人柯萬見擔任居士會會長時，為提供居士會信 徒共修之處，遂以自己及信徒捐款給居士會之款項，委請楊 振隆出面購買系爭土地興建寺廟，並取名維摩精舍之事實， 堪信為真。 ⑶系爭土地之買賣契約自始無效： 1.按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並 不以之為無效者，不在此限。以不能之給付為契約標的者， 其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並 預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法 第71條、第246條第1項分別定有明文。且依89年1 月26日修 正刪除前之土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉，其 承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有但因繼承而移轉 者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。又 87年3月18日修正前之山胞保留地開發管理辦法第17條第1項 規定（修正後更名為原住民保留地開發管理辦法第18 條第1 項），山胞取得山胞保留地所有權後，除政府指定之特定用 途外，其移轉之承受人以山胞為限，該項規定旨在藉由輔導 原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權，保障依法受配 原住民生計（該開發管理辦法第1 條立法依據之山坡地保育 利用條例第37條規定參照），性質上應屬效力規定，如有違 反，依民法第71條規定應屬無效。從而，以原住民保留地為 買賣契約之標的者，除買賣契約之當事人間於締約當時已預 期並約定買賣之原住民保留地變更為非原住民保留地後再為 移轉，或約定由承受人指定登記予有原住民身分之第三人， 或具體約定登記予有原住民身分之第三人或特定第三人，或 約定待承受人有原住民身分時方為移轉登記者外，可認係以 客觀上給付不能之標的為買賣契約之標的，依民法第246 條 第1項前段規定，該買賣契約即屬無效。 2.系爭土地係83年間經訴外人柯萬見以居士會會長之身分，代 表居士會向許清香所購買，且購買系爭土地時，即已知悉系 爭土地為原住民保留地，因僅有居士會會員之配偶具原住民 身分，恐日後發生問題，故未辦理土地所有權移轉登記，而 改以設定抵押權予柯萬見之方式保障承買人之權益，雙方就 過戶事宜並未為特別約定等情，已詳如上述，顯見系爭買賣 契約訂約時並未就「系爭土地變更為非原住民保留地及非農 地後再為移轉」、「由承買人指定登記予有原住民身分及自 耕能力之第三人」，或「登記予有原住民身分及自耕能力之 特定第三人」等事項有所約定，不符民法第246條第1項但書 之情形，依前開說明，系爭買賣契約係以不能之給付為契約 標的，應為無效，且為自始無效，自不因嗣後指定具有原住 民身分之第三人許愛梅為移轉所有權登記名義人，而成為有 效之買賣契約，故上訴人雖於本院提出柯萬見出具之權利讓 渡契約（見本院卷第16頁），主張於103 年12月15日受讓柯 萬見兼居士會代表人對於許清香就系爭土地買賣契約之請求 權及其他從屬權利，亦無從據以認定上訴人已有效受讓對於 系爭土地之權利。 ⑷綜上所述，上訴人主張系爭土地為其於83年間出資購買，實 乏所據，就其與許清香間存有借名登記契約之事實，亦未能 舉證以實其說，是其主張以本件起訴狀繕本之送達為終止借 名契約之意思表示，先位請求被上訴人移轉系爭土地所有權 登記予其指定之人，為無理由。 ⑸按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害 之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即得 謂有即受確認判決之法律上利益。本件上訴人主張其係系爭 土地之所有權人，惟借名登記在許清香名下，是其對於否認 其所有權之被上訴人提起確認之訴，即有受確認判決之法律 上利益。惟系爭土地係於83年間經柯萬見以居士會會長之身 分，代表居士會向許清香購買，並非上訴人所購，且上訴人 與許清香間亦無借名登記契約之法律關係存在等情，業經本 院認定如上，是上訴人備位請求確認兩造就系爭土地借名登 記契約關係存在，亦無理由，應予駁回。 六、綜上所述，上訴人依借名登記契約之法律關係，先位請求被 上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予所指定之許愛梅；備 位請求確認兩造間就系爭土地借名登記契約關係存在，均無 理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴，經核並無不合 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。 七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，並上訴人聲請訊 問證人楊振隆、江美志及許兆輝等人（見本院卷第67頁及第 77頁反面），經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 自無逐一論駁之必要，亦無調查所聲請證據之必要，併此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 20 日 民事庭審判長法 官 賴淳良 法 官 黃玉清 法 官 林慧英 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 5 月 20 日 書記官 溫尹明