裁判書系統

臺灣高等法院花蓮分院民事判決　　　　 104年度上易字第37號 上　訴　人　張秀真 　　　　　　世通遊覽車客運股份有限公司 上　一　人 法定代理人　余亮 共　　同 訴訟代理人　陳鈺林律師 視同上訴人　陳正欽 被上訴人　　李淑玲 訴訟代理人　許正次律師 複 代理 人　林之翔律師 上列當事人間因侵權行為損害賠償案件，上訴人對於臺灣花蓮地 方法院中華民國104年4月17日103年度訴字第150號第一審判決提 起上訴，本院於105年3月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決第一項、第二項、第三項命上訴人、視同上訴人連帶給付 被上訴人超過新臺幣玖拾貳萬零捌佰捌拾捌元及該部分遲延利息 ，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用由上訴人張秀真、世通 遊覽車客運股份有限公司連帶負擔十分之七，餘由被上訴人負擔 。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其 判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生 效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴， 被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告 各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項 之規定。本件原審判決命視同上訴人陳正欽（以下簡稱陳正 欽）、上訴人張秀真（以下簡稱張秀真）應連帶給付被上訴 人新臺幣（下同）1,281,307元，及自民國102年12月17日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息；命陳正欽、上訴 人世通遊覽車客運股份有限公司（以下簡稱世通公司）應連 帶給付被上訴人1,281,307元，及自102年12月17日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。張秀真、世通公司不服 提起本件上訴，提出非基於個人事由之抗辯理由，且有利於 陳正欽，依前開說明，陳正欽應為視同上訴人，先此敘明。 貳、實體事項： 甲、上訴人方面 一、上訴人張秀真、世通公司於本院陳述除與原判決記載相同者 予以引用外，補充略以： (一)對於原審判決上訴人應給付的項目及金額，上訴人僅爭執看 護費用、工作損失及慰撫金三個部分，其他應給付的項目及 金額不爭執。 (二)看護費用部分： 1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此增加生活 之需要者，應負損害賠償責任，為民法第193條第1項所明定 。所謂增加生活上之需要，係指被害以前並無此需要，因被 害以後始有支付此費用之必要者而言。是以身體、健康被害 ，經延醫治療之醫療費用，固勿論矣，即因療傷期間僱人看 護及請人照顧家庭所支出之費用，如確屬必要者，亦非不得 請求賠償，最高法院78年度台上字第547號判決固有明文。 惟依該判決意旨所示，仍以具有必要性為其要件。換言之， 必被上訴人所受之傷害因無法自理生活，例如行動、如廁、 進食、沐浴等日常生活需求均無法自行處理或進行上有重大 困難之情形時，始有請專人加以看護之必要。若僅因傷而造 成生活不便，但未達專人看護之必要，則屬精神受有痛苦之 範疇，應於慰撫金部分加以考量，而非一視同仁認為均有請 人看護之必要，進而認為業已增加生活上之必要支出，此為 法律解釋之應然。 2.查本件卷內被上訴人歷次所提出之診斷證明書，至多僅有「 …宜休養…」、「…不適合粗重工作…」等記載，均無隻字 片話謂被上訴人有請專人看護之必要。且觀諸上述「不適合 粗重工作之記載」之反面解釋，可見被上訴人尚可進行輕度 之工作，由此即得推定被上訴人於受傷期間應有能力獨力完 成基本生活之需要行為。甚且在被上訴人受傷之次日即101 年5月10日，其已可下床活動及如廁，此有本院卷第36頁之 慈濟醫院護理記錄可證（上證1）。再參諸被上訴人所受者 主要為左肩部、肩膀脫臼之傷害，開刀之部位僅屬局部，且 未及於下肢，足認被上訴人即便於開刀期間亦能行動，可以 自理生活，只是較為不便，頂多屬於慰撫金斟酌的範圍，實 無請人看護之必要，充其量僅會造成生活上之部分不便而已 。然此應屬精神受有痛苦之範圍已如上述，原審未察，在被 上訴人未為舉證之情形下遽認其有專人看護之必要，判命上 訴人應給付看護費用195,000元，於法尚嫌無據。 3.被上訴人請求看護費用的部分，並未證明有請看護之必要。 又被上訴人於101年8月23日即開始在娜啦旅行社（原名侑通 旅行社）帶團，此有該旅行社出具之聲明啟事可證（上證2 ），而原審准許的看護費用有包含在101年8月23日以後。 (三)工作損失部分： 1.按「依民法第193條第1項命加害人一次支付賠償總額，以填 補被害人所受喪失或減少勞動能力之損害，應先認定被害人 因喪失或減少勞動能力而不能陸續取得之金額，按其日後本 可陸續取得之時期，各照霍夫曼式計算法，扣除依法定利率 計算之中間利息，再以各時期之總數為加害人一次所應支付 之賠償總額，始為允當。」、「身體或健康受侵害，而減少 勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值，不能以現有之 收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞 動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能 自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值， 應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。」最高法 院22年上字第353號、61年台上字第1987號判例均可資參照 。是由上述二判例可知，民法第193條第1項所稱之勞動能力 喪失或減少，係專指勞動能力確定完全喪失或傷勢固定而長 期減少一定比例者而言。此觀諸同條第2項「前項損害賠償 ，法院得因當事人之聲請，定為支付定期金。但須命加害人 提出擔保。」之規定，更可認定民法第193條之適用，係針 對固定且長期之損害。倘被害人僅係因傷短期內無法工作， 致生其收入減少之損失，其損害之填補，則應適用同法第 216條之規定，以所失利益為限。 2.本件被上訴人對其不能工作之損失即其因傷所失之利益，固 於原審提出存摺為證，仍此僅能證明被上訴人於該段期間內 有存款之事實，尚難據為被上訴人不能工作損失亦即所失利 益之證明。而查被上訴人之工作為導遊，為執行業務，並無 固定之工作時間與收入，其此部分所失利益與一般受薪階級 者無從比擬，而較接近於執行業務者，所以仍應回到損害賠 償的基本原則，依其所失利益作為計算的基準，且該部分被 上訴人也未證明。是就其工作損失部分，自應命其就所失利 益之有利事實，例如其因受傷而無法履行原已受任接團擔任 導遊、或其向旅行社請假辭任導遊工作等事實，負舉證責任 。倘其無法舉證，尚難遽認其受有所失利益之損害。況依原 審認定「原告因傷須休養，9個月內不適合做粗重工作及劇 烈運動」（原判決第19頁第2行）之事實，被上訴人係無法 從事粗重之工作，所謂粗重所指者應係須付出身體之相當勞 力之重度工作，例如搬運重物、操作重型機具或從事農作等 ，然查導遊之工作性質客觀上應非屬「粗重之工作」，且亦 無劇烈運動之產生，是其所受傷害應未影響其原本之工作而 致生收入減少之情事。況被上訴人事實上至遲於101年8月23 日即開始在娜啦旅行社（原名侑通旅行社）帶團，此有該旅 行社出具之聲明啟事可證（上證2）。由此亦足反證被上訴 人所謂9個月之休養期間，仍具有從事導遊工作之能力，其 傷害並未影響其工作，畢竟該工作為輕鬆的工作，並非一般 的勞動者，其實就是肩膀脫臼，才認為以三角巾固定即可。 是原審逕認其9個月不能從事導遊工作，判命上訴人給付45 萬元，顯有違誤。 3.又導遊的工作屬自由業，因為被上訴人的職業是導遊，被上 訴人接團工作是由其自己決定，而且被上訴人也沒有證明其 不能從事導遊的工作，與一般受薪階級不同，所以在此部分 的損失認定上是有疑義的，導遊工作還有牽涉到佣金，而且 不是固定薪資，因此對被上訴人的薪資有所疑義，可用基本 工資來計算或向同業公會查詢薪資。 (四)慰撫金部分： 1.本件被上訴人受傷於101年5月9日下午2時34分送花蓮慈濟醫 院急診，當時診斷係認有左側肩胛骨骨折併韌帶斷裂、左側 輕度肩峰鎖骨關節分開現象，當時會診骨科醫師，僅建議以 三角巾固定，甚至使用三角巾固定後，於次日不但可下床行 動，且亦無不適而辦理出院，此觀諸慈濟醫院之函文及病歷 資料（原審卷第155頁及上證1）即明。由此足認被上訴人因 本件車禍所受傷勢初始並非嚴重。而被上訴人其後卻於101 年5月12日至長庚醫院開刀治療，距離車禍之發生已有3日， 如其所受傷勢嚴重，焉有可能忍耐疼痛長達3日？是其於車 禍後有無因外力介入，例如不小心自行跌倒導致傷勢惡化， 亦未可知？但無論如何，其在事故發生之時並無須立時開刀 治療，此與一般車禍常見之肢體骨折而需立刻開刀治療之情 形，顯然傷勢及病情均較為輕微。 2.退步言，倘認其日後於林口長庚醫院所診斷之「左肩肩鎖骨 關節脫臼及喙突鎖骨韌帶斷裂」與上述慈濟醫院所診斷者為 同一傷勢，然依其診斷書所載，其於5月12日第一次手術後 醫囑僅提示宜使用三角巾一個月，不若一般肢體骨折者尚須 以石膏固定，且在三個月即同年8月13日，即得進行拔除固 定鋼板手術，顯見其傷勢復原甚快，與一般受開放骨折者通 常需一年以上始得拔除固定鋼板之情形相較，被上訴人所受 傷勢並非十分嚴重。是單就本件被上訴人所受之傷勢，相較 於其他車禍案件所受的傷害並非重大傷害，及兩造間之身分 資力等各項因素而觀，原審所命60萬元之賠償實屬過高，相 較於其他車禍案件明顯偏高，應再酌減一半而以30萬元為適 當。 (五)綜上，張秀真及世通公司同意給付被上訴人33萬6,307元， 項目包括醫療費、交通費及醫療器材費及慰撫金30萬元，合 計為37萬9,307元，扣除被上訴人已取得的4萬3,700元，即 為33萬6,307元。 (六)並聲明：1.原判決命上訴人給付超過33萬6,307元及法定遲 延利息部分，暨該部分假執行及訴訟費用之裁判均廢棄。2. 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。3.除確定部分外，第一審、第二審訴訟費用由被上訴人 負擔。 二、視同上訴人陳正欽於本院陳述除與原判決記載相同者予以引 用外，補充略以：事實及理由同張秀真、世通公司所述。並 聲明：1.原判決命上訴人給付超過33萬6,307元及法定遲延 利息部分，暨該部分假執行及訴訟費用之裁判均廢棄。2.上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。3.除確定部分外，第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負 擔。 乙、被上訴人方面： 一、被上訴人陳述除與原判決記載相同者予以引用外，補充略以 ： (一)看護費用： 1.按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付 出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩 惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害 人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193 條第1項所定「增加生活上需要」之意旨。 2.原審判決即依客觀之長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（ 下稱長庚醫院）診斷證明書，認定被上訴人確實於101年5月 13日接受手術治療，於同月18日出院；復於8月13日手術， 同月15日出院，術後宜修養3個月並於住院期間兩次手術其 間均有使用三角巾固定，而認有專人看護之必要。迺就上訴 人指摘而論，診斷證明書既已明載，9個月內不適合粗重工 作，反面解釋應係9個月後可以作粗重工作，並非病人「適 合做輕度工作」，上訴人邏輯應有謬誤。又被上訴人於開刀 後左肩須以三角巾固定、並須休養3個月已如前述，原審審 酌有須人全日看護之必要並無違誤，而原審並非認為3個月 都需要全日看護，因為被上訴人是手部受傷，而用三角巾固 定，一隻手處於不能動，也不能更衣，如廁亦需人攙扶狀態 ，故原審認為需日間看護，事實上被上訴人於上開期間也是 由胞妹負責照顧。惟上訴人辯稱患者未傷及下肢故無需看護 ，然看護費用之請求係以無法自理生活為條件，與是否能夠 行走並無關聯。至上訴人稱患者可於受傷隔天下床如廁云云 ，然上訴人所指係101年5月10日患者骨折後經緊急處理後之 情形，而被上訴人係請求101年5月19日開刀期間及之後看護 費用，顯為混淆。 3.有關親人看護實務見解有所肯認，被上訴人確實因受傷而日 常取物、飲食、活動均需有人協助，故以每日看護費1千元 應屬適當。 (二)工作損失： 1.按民事訴訟中有關損害賠償，係在填補被害人所受之實際損 害，故當事人所得請求之損害賠償，如涉及身體或健康受侵 害，並使勞動能力減少者，其所減少及殘存勞動能力之價值 判斷，應以於一般情況下，當事人能依照該能力所獲得之收 入為其標準（最高法院100年度台上字第2250號判決參照） 。次按被害人因身體健康被侵害致減少勞動能力之損害，應 以被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、 社會經驗等，於通常情形下可取得之對價為標準估定，不能 以一時一地之工作收入未減少，或將來其可能因復健、職能 治療恢復勞動能力，即謂無損害（最高法院63年台上字第 1394號判例、最高法院104年度台上字第1437號判決意旨參 照）。 2.經查，被上訴人所受之傷害，9個月內不適合做粗重工作及 劇烈運動，宜於門診持續追蹤治療；因之前外傷性左側肩峰 鎖骨關節脫臼合併喙突鎖骨韌帶斷裂，左側肩峰鎖骨關節容 易提早退化，左肩肌力減少，須持續做復健運動，左肩關節 因外傷後容易造成肩關節僵硬，須持續做主動與被動肩關節 活動復健運動，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院（下稱慈濟 醫院）函及長庚醫院診斷書為憑。而導遊之工作內容，除講 解旅遊地點常識外，肩負遊客安全、聯絡食繕住宿、協助搬 運行李、於行車搖晃時更需手握扶把避免跌落，被上訴人因 一隻手無力而根本無法進行，跟隨遊客到處走動，長時間站 立，確實需要耗費相當體力，旅遊行程需亦步亦趨，與辦公 室文員工作相比，不能不謂「粗重」，本非狹隘僅指搬運重 物而已。被上訴人鎖骨脫臼、韌帶斷裂，體力連帶下降，確 實無法勝任導遊，況依最高法院104年度台上字第1437號判 決意旨，也認定勞動能力的減少其價值判斷應以一般情況下 ，當事人依照該能力所得收取的收入，而上訴人認為被上訴 人只是脫臼，然而診斷證明書明確指稱是鎖骨斷裂，會造成 關節提早退化，左肩肌力減少，之後會有關節僵硬等後遺症 ，如果只是脫臼並不會有上述這些症狀。原審判決即基此認 定上訴人於9個月中不適宜從事導遊之工作。至被上訴人曾 於101年8月23日起因生活窘迫，勉帶一團，後即常因體力不 支昏倒而時常掛急診，但之後又發現體力無法負荷，所以又 在家休養。而被上訴人因無生活費違背醫生囑咐從事導遊工 作，不能因此加惠於侵權行為人，仍應以通常情形及客觀傷 勢為斷，乃屬當然。被上訴人雖曾於休養期間為生計而勉強 工作，然依上開最高法院見解，工作收入之損失係「於通常 情形下可取得之對價為標準估定，不能以一時一地之工作收 入未減少更不能認被上訴人無工作損失。」是以，上訴人驟 以被上訴人曾因於休養期間帶團，而認無工作損失，即無理 由。被上訴人就101年8月23日、同年9月3日、同年9月14日 固不否認帶團，然是因人情與經濟壓力，而不得不為，且帶 團亦馬上就醫急診，足證確實無法勝任導遊工作，另上訴人 提供娜啦旅行社之聲明僅記載上訴人於101年8月23日開始帶 團，但旅遊業是否實際帶團必須以當天情況判斷。 3.被上訴人主張即如附民卷第28至31頁即原證三存摺資料，主 張平均每日薪資為1,969元，每月為59,070元。 (三)慰撫金： 1.按「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私 、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖 非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」民法第195 條第1項前段訂有明文。至所謂相當金額應考量之因素，僅 列最高法院見解如99年度台上字第1665號判決：審酌上訴人 所受傷害情形與兩造身分、地位、經濟狀況等一切情狀等語 。96年度台上字第2532號判決：「審酌兩造之教育程度、經 濟能力與財產狀況、被上訴人所受傷害造成之痛苦程度非輕 ，及上訴人事後迄未賠償被上訴人、未探視被上訴人之態度 等情」、92年度台上字第2653號判決：「慰撫金之賠償，其 核給之標準，除須斟酌雙方身分、資力與加害程度外，尚須 考慮被害人身心所受痛苦及加害人可歸責性之程度，用以核 定相當之數額」、89年度台上字第2738號判決：「審酌被上 訴人受傷所受之痛苦並兩造身分、地位、經濟等一切情狀。 」是以本件衡量慰撫金可參酌下列標準以定： ⑴雙方經濟狀況：張秀真及陳正欽雖辯稱其薪資微薄，然 世通公司係花蓮地區規模最大之遊覽車公司，資本額達 5,000萬元，旗下共有30輛車及72名駕駛（詳103年1月10 日刑事陳報狀）。而被上訴人僅為導遊，日收入1,000餘 元相比，上訴人之經濟狀況及資力均稱雄厚。 ⑵所受傷害程度：「慰撫金之核給標準，應併斟酌加害程度 與被害人精神痛苦之情形。」最高法院99年度台上字第 176號判決參照。經查，被上訴人所受之傷害為左肩肩峰 鎖骨脫臼及喙突鎖骨韌帶斷裂，因系爭傷害開刀二次，並 經歷近一年之休養及復健，始漸趨好轉，然而至今遇天氣 變化均感關節疼痛，且事件發生後因有創傷症候群，時須 以安眠藥助眠。上訴人因選任不具駕駛大客車資格之司機 ，導致遊覽車滑落懸崖，因而傷害被上訴人之身體，造成 身心痛苦，不言可喻；因遊覽車煞車系統失靈及人為操縱 不當導致滑落溪谷，情境之可怖，猶如昨日，被上訴人至 今帶團旅遊時每次行經上坡路段或懸崖旁道路，憶起當時 情境，恐懼感油然而生，身心飽受折磨，所受傷害不能謂 輕。 ⑶可歸責性：「慰撫金之賠償，其核給之標準，除須斟酌雙 方身分、資力與加害程度外，尚須考慮被害人身心所受痛 苦及加害人可歸責性之程度，用以核定相當之數額。上訴 人請求被上訴人賠償慰撫金120萬元，原審未說明上訴人 因車禍受傷身心所受痛苦之程度是否深鉅，且未衡酌過失 全在被上訴人，其可歸責性之程度甚高等情，即認被上訴 人以賠償上訴人15萬元為適當，非無可議。」最高法院92 年度台上字第2653號判決參照。查本件事故發生係因陳正 欽不具備有駕駛遊覽車之資格，而不熟悉遊覽車之駕駛方 式，致該遊覽車於上坡時突然熄火，並於該車在上坡下滑 時無法煞車而滑落河谷，重大過失且遊覽車煞車失靈跌落 山谷與一般車禍情況更為嚴重。而陳正欽係經由張秀真代 理世通公司選任，均有過失，且過失全在上訴人一造，可 歸責性甚高，此業經本件刑事判決確定。 ⑷上訴人事後態度惡劣：按審酌慰撫金時，非不得考量損害 賭償義務人於面對損害賠償責任時期賠償意願、負責態度 等行為後可歸責程度，作為慰撫金酌定之參酌因素，此有 上列最高法院96年度台上字第2532號判決：「精神慰撫金 120萬元部分：審酌兩造之教育程度、經濟能力與財產狀 況、被上訴人所受傷害造成之痛苦程度非輕，及上訴人事 後迄未賠償被上訴人、未探視被上訴人之態度等情，被上 訴人請求上訴人賠償之精神慰撫金120萬元，洵屬適當， 應予准許。」可資參照。查本件事故發生後，世通公司從 未慰問、探視。於訴訟期間更多次質疑被上訴人「獅子大 開口、只是脫臼而已根本沒那麼嚴重」，於刑事審理程序 洽談和解時，法定代理人余亮更多次反覆拒不和解（詳原 審歷次開庭筆錄），顯然事後態度不佳。世通公司更未從 此次經驗得到教訓，仍有多次違規紀錄，益證上訴人仗恃 縱使尚須賠償，賠償金額亦僅占公司營業額九牛一毛而無 意積極承擔責任，渠等態度惡劣莫此為甚。 2.基上，本件被上訴人所受之傷害雖較諸多車禍患者而言不能 稱極嚴重，然對渠等之生活、健康、身體，亦產生終身之影 響。又衡酌雙方經濟地位及資力，世通公司資力富甲花蓮， 世通遊覽車橫行東部，本件訴訟實為典型「小蝦米對大鯨魚 」。再者，本件事故發生，全可歸責於上訴人，渠為營利之 私益雇用不具駕駛遊覽車資格、從未駕駛過大型遊覽車之陳 正欽，導致其因不熟悉煞車系統而墜落山谷，全車人員均有 大小不一之傷害，使國家觀光形象蒙塵，均係因為上訴人貪 圖小利所致。末查，上訴人事發後，被害人中因僅有被上訴 人一人為本國籍，故僅有被上訴人提起訴訟，然過程中上訴 人以汙衊言詞指責被上訴人，顯無深自反省之意，實務見解 亦認此部分非不得列入慰撫金之審酌範圍。又上訴人能夠與 其他旅客在車禍後迅速和解，是因為該團旅客全為韓國人， 在需要返國情況下根本無法提出訴訟。被上訴人經本件重大 車禍後至今仍須以安眠藥助眠，且左肩每遇天氣變化關節均 感疼痛。 (四)被上訴人受傷後工作情形： 1.依長庚醫院診斷證明書（被上證1，見本院卷第62頁），被 上訴人因左側肩峰鎖骨關節脫臼合併喙突鎖骨韌帶斷裂、左 肩關節僵硬等病症，經診斷後認宜休養3個月、9個月內不適 合從事粗重工作及劇烈運動。而因上開傷勢關節容易提早退 化、肌力減少，需要持續復健，被上訴人即多次前往治療追 蹤，顯示被上訴人所受傷害確實係長期固定之損害，而須終 身復健。 2.就上訴人聲請函詢長庚醫院部份，被上訴人於開刀後須由三 角巾固定左臂而須休養3個月，依經驗法則，日常生活須由 他人協助而有專人看護之必要，此部份亦經被上訴人於答辯 狀中表示意見。而導遊工作須於搖晃之遊覽車上站立講解、 協助旅客搬運行李等，若手臂無法用力極易產生意外，又導 遊是須耗費龐大體力之工作，且工時甚長，依醫矚休養9 個 月無法從事該工作，尚屬合理。而被上訴人確實因勉強工作 而急診多次，更可證明於手術後9個月內無法從事導遊之工 作。至導遊工作是否屬於粗重工作，因尚不屬於醫師之專業 範圍，醫師亦不能瞭解導遊工作之內容，故無函詢之必要。 3.就上訴人聲請函詢長庚醫院之事項，因長庚醫院及慈濟醫院 函文均已明載被上訴人鎖骨韌帶斷裂，左側肩峰鎖骨關節容 易退化，左肩肌力減少，須持續做復健運動。左肩關節因外 傷後容易造成肩關節僵硬，須持續做主動與被動肩關節活動 復健運動，且於手術期間包三角巾並休養三個月，已能證明 被上訴人有專人看護之必要。至工作能力部份，長庚醫院對 導遊工作內容並無專業，不能說明導遊是否屬粗重工作。基 上，上訴人所欲確認之待證事實均無函詢之必要，應可確認 。 4.被上訴人於受傷之後，因經濟情況不允許，無法遵照醫矚9 個月均不工作，故一直無法痊癒，除因此罹患失眠症狀外（ 被上證2，德興診所診斷證明書，見本院卷第63頁），更屢 次因帶團途中體力不支前往急診就醫，此有財團法人天主教 聖保祿修女會醫院急診診斷證明書（被上證3，見本院卷第 64頁）、國防醫學院三軍總醫院診斷證明書（被上證4，本 院卷第65頁）為證。被上訴人固不否認101年8月23日有協助 娜啦旅行社帶團，然此僅係因當時正值旺季，娜啦旅行社再 三請託之故。然9月14日的旅行團，被上訴人終因傷勢未癒 ，勉帶團一天後即返回臺北休養，而中斷導遊之工作（被上 證5，娜啦旅行社負責人馬衣伶聲明函，本院卷第66頁）， 此與醫師診斷結果並無扞格。上開事實更證明被上訴人需要 休養相當時日始能工作，否則勉強工作體力、精神均會不堪 負荷，被上訴人更因無法工作而於基金虧損之情形下贖回基 金，以供給生活費之開銷（被上證6，新光人壽投資明細異 動對帳單，本院卷第67頁），顯見被上訴人於受傷後9個月 內於通常情形下確實無法工作，協助帶團僅為勉力而行，不 能將此被上訴人行為，視為減免侵權行為人賠償之優惠，亦 屬法理當然之結論。 5.就被上訴人於101年8月後至12月之帶團情形，被上訴人表示 因時間久遠已不復記憶，然上訴人提示之載有「李淑玲」之 數字、日期資料（附表，本院卷第54頁），尚不知由何人提 供，亦無任何團體簽名，被上訴人否認其形式上真正。依旅 行社實務，旅行社向遊覽車公司登記之團號及領隊姓名僅為 事前提供予當地藝品店供聯絡之用，究竟由無實際帶團仍須 以有無支付報酬為據。 (五)被上訴人薪資部份，係由團費、小費及佣金構成。而被上訴 人提供之存摺就團費部份均有旅行社或觀光局名稱。其餘小 費及佣金有昇恆昌公司或以現金匯入，實無法一一舉證。又 韓語導遊十年來均供不需求，薪資可達10萬元以上（被上證 7 ，『瘋臺灣韓語導遊供不應求』，聯合晚報，104年3月22 日；『觀光客倍增韓語導遊供不應求』，蘋果日報，97年7 月26日），依被上訴人之資歷及優良紀錄（參原審附件1， 被上訴人榮獲優良觀光產業從業人員獎），每月應以三團至 四團為適當之計算標準。 二、答辯聲明：1.上訴駁回。2.除確定部分外，第一審、第二審 訴訟費用由上訴人負擔。 丙、兩造不爭執事項（本院卷第56頁背面至58頁）： 一、本件車禍事故發生經過如原審法院102年度交易字第83號刑 事判決犯罪事實欄所載，該車禍事故導致被上訴人受傷。即 ：陳正欽自96年間起即在世通公司兼職擔任九人座巴士司機 ，為從事駕駛車輛運送旅客業務之人。張秀真則為世通公司 員工，負責指定車輛出勤及分派人員擔任出勤車輛司機等工 作，為從事派遣車輛業務之人。張秀真明知陳正欽未具有營 業大客車（即俗稱遊覽車）駕駛執照且先前未有駕駛手排遊 覽車之經驗，亦知悉其擬委託陳正欽駕駛遊覽車載運旅客之 路線包括行經太魯閣國家公○○○區道路○○○道路具有上 下坡道，致在駕駛手排遊覽車行經該道路時上具有一定難度 等事實，客觀上並無不能注意之情事，而得以預見陳正欽在 駕駛手排遊覽車行經上開道路時，因第一次駕駛手排遊覽車 ，不熟悉車輛駕駛及機械運作方式，而在操控車輛上有所疏 失，致發生交通事故之危險性，其因而應注意不應讓無遊覽 車駕駛執照及相關駕駛經驗之陳正欽駕駛手排遊覽車載運旅 客行經太魯閣國家公園山區道路，仍因世通公司所屬數名司 機臨時離職而人手不足，迫於發車時間逼近之壓力下，一時 思慮不周而疏未注意上情，乃於101年5月9日上午某時許撥 打電話拜託陳正欽駕駛世通公司所有之車號000-00號手排21 人座遊覽車載送由導遊李淑玲、韓國籍旅客LEE EUN KYO、 KIM HEON SEONG、KIM RAK JOO、HONG SOONOK、CHOI JON GSUK、KIM BUNYEON、SHIM JA EBOK、SHIN GAEIA、KIM CHU NGJA、PARK KYONGJA、YANG CHUNJA、YEO YOUNGSUK等共13 人組成之阡齊旅行社旅行團於同日至太魯閣國家公園觀光遊 覽。又陳正欽明知其本身未領有遊覽車駕駛執照，亦無駕駛 遊覽車之經驗，對於遊覽車之駕駛及機械運作方式也不熟悉 ，而上開太魯閣國家公園山區道路屬不易行駛之道路等情況 ，客觀上亦無不能注意之情事，其得預見其因第一次駕駛手 排遊覽車，不熟悉車輛駕駛及機械運作方式，在駕駛遊覽車 行經上開太魯閣國家公園山區道路時，操控車輛上會有所疏 失，致發生交通事故之危險性，理應注意不應接受張秀真委 託而駕駛車號000-00號遊覽車搭載前開旅行團前往太魯閣國 家公園，竟因認為其先前駕駛之九人座巴士與遊覽車同屬手 排車，兩者在駕駛操控方面應無不同，其應有能力駕駛遊覽 車，乃在賺取駕車酬勞利益之驅使下，疏於注意及此，遂於 同日上午9時許答應張秀真上開駕駛車號000-00號遊覽車載 運旅行團之工作。嗣陳正欽於同日下午1時45分許，駕駛前 開載有李淑玲及韓國籍遊客LEE EUN KYO等共13人之車號000 -00號遊覽車途經花蓮縣秀林鄉省道臺八線公路上之錦文橋 北端約20公尺之上坡道路時，將車號000-00號手排遊覽車之 排檔打至三檔後駕駛遊覽車前進前開上坡道路，未料遊覽車 於上坡途中已無動力繼續爬坡，其果因未熟稔遊覽車駕駛及 車輛機械運作方式，竟逕行在前開上坡道路上試圖將遊覽車 排檔轉換至屬於低速檔位之二檔，欲以低速檔位之高扭力， 俾使遊覽車可以順利通過前開上坡道路，然其將排檔打至空 檔後，卻未能將排檔換成二檔而使遊覽車之排檔一直處於空 檔狀態，加上其左腳未踩踏離合器，造成遊覽車於前開上坡 道路熄火，陳正欽雖以其右腳用力踩踏腳煞車，但仍無法成 功煞停遊覽車，遊覽車因而持續倒退往後滑行，最終翻車衝 破道路護欄而掉落河谷邊坡上，李淑玲因此受有左側肩胛骨 骨折併韌帶斷裂、左側輕度肩峰鎖骨關節分開現象、肩部、 肘、手等部位之挫傷等傷害（經送往慈濟醫院治療），韓國 籍旅客LEE EUN KYO等12人則受有挫傷及撕裂傷等傷害。陳 正欽、張秀真因上開犯罪事實，經原審法院以犯業務過失傷 害罪，各判處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日確 定。 二、長庚醫院103年12月18日函（原審卷173頁）說明二、三內容 即：『二、病患李女士（即被上訴人）於慈濟醫院之傷勢說 明函記載其所受傷害為「左肩肩胛骨骨折併韌帶斷裂、左側 輕度肩峰鎖骨關節分開」與其於101年5月12日於本院之「左 肩肩鎖骨關節脫臼及喙突鎖骨韌帶斷裂」診斷為相同傷勢， 而其8月13日於本院接受「拔除左尖峰鎖骨關節脫臼固定鋼 板手術治療與左肩關節僵硬鬆筋手術治療」為上開5月12日 診斷之後續治療，且因接受手術修補韌帶後須暫時固定保護 ，此會造成一定程度之僵硬，故病患李女士左肩關節僵硬係 其5月14日於本院接受固定手術而產生之必然結果。三、「 肩峰鎖骨骨節脫臼」係根據文獻翻譯而成，描述亦較為詳細 ，而「肩峰鎖骨關節分開」與「肩峰鎖骨骨節脫臼」所指為 同一病症；又慈濟醫院函文所稱肩胛骨之韌帶斷裂，即代表 喙突鎖骨韌帶斷裂。』 三、被上訴人在慈濟醫院之傷勢及被上訴人其後在長庚醫院治療 之傷勢為同一傷勢。 四、被上訴人已領得第三人責任險之金額為43,000元，得自本件 請求中扣除。 五、第一審判決上訴人及視同上訴人應賠償被上訴人醫療費用 68,734元、交通費6,575元、醫療器材費用3,998元，上訴人 及視同上訴人均不爭執。 六、上訴人及視同上訴人對於被上訴人請求之精神慰撫金，於30 萬元之範圍不爭執。 七、被上訴人於101年5月13日在長庚醫院住院，於101年5月14日 手術，於101年5月18日出院；又於101年8月12日在長庚醫院 住院，101年8月13日接受手術治療，於101年8月15日出院。 合計共住院10日。 八、全日看護之看護費用為每日2,000元；日間看護為每日1,000 元。 九、被上訴人於101年8月23日起至101年8月26日止、101年9月3 日（至何日為止被上訴人有爭執）、101年9月14日有在娜啦 旅行社有限公司擔任導遊帶團。 十、於101年及102年間被上訴人為導遊，名下有房屋1筆、土地4 筆、投資8筆；陳正欽為高中畢業，案發後在打零工，每月 收入不固定，名下有投資2筆；張秀真為世通公司經理，高 中畢業，101年度全年所得為90餘萬元，名下有土地2筆、汽 車2輛、投資7筆；世通公司為登記資本額5,000萬元之公司 。 十一、對於卷內文書證據形式上真正不爭執。 丁、本院之判斷： 本院爭執之重點，在於：1.被上訴人請求上訴人及視同上訴 人不真正連帶給付看護費用195,000元、工作損失450,000元 、精神慰撫金600,000元，有無理由？茲就上開爭點說明如 下： 一、被上訴人得請求之看護費用為112,000元： 查被上訴人因本件車禍事故受有左側肩胛骨骨折併韌帶斷裂 、左側輕度肩峰鎖骨關節分開現象、肩部、肘、手等部位之 挫傷等傷害，並入院手術治療，其於101年5月13日在長庚醫 院住院，於101年5月14日手術，於101年5月18日出院；又於 101年8月12日在長庚醫院住院，101年8月13日接受手術治療 ，於101年8月15日出院，合計共住院10日；而被上訴人於10 1年8月23日起至101年8月26日止、101年9月3日、101年9月1 4日有在娜啦旅行社有限公司擔任導遊帶團等事實，為兩造 所不爭執，自堪認為真實。是以被上訴人因手術住院期間、 兩次手術期間須使用三角巾固定及手術後至101年8月22日休 養期間，因被上訴人受傷部位在於肩胛骨附近，手臂活動顯 然受限，影響其日常生活自理能力甚為顯然，衡情應有需人 看護必要。被上訴人雖未有看護費之支出，惟其親屬代為照 顧被上訴人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞 力非不能評價為金錢，此種基於身分關係之恩惠，自不能加 惠於加害人。故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應 認被上訴人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償 ，始符公平原則。至於被上訴人於101年8月23日起至101年 8月26日止、101年9月3日、101年9月14日已有在娜啦旅行社 有限公司擔任導遊帶團工作之事實，被上訴人亦陳稱帶團時 是沒有看護的等語(本院卷第45頁背面)，自難認被上訴人自 101年8月23日後仍有需人看護之必要，則被上訴人既不能舉 證證明其自101年8月23日以後仍有需人看護之必要，此部分 請求即難准許。茲審酌被上訴人所受傷勢、住院治療及後續 休養情形，認被上訴人於住院期間應需人全日看護，兩次手 術期間及術後至101年8月22日止之休養期間應需人日間看護 ，其請求住院期間共10日，看護費用以每日2,000元計算； 兩次手術期間自101年5月19日至101年8月11日共85日及術後 休養期間共7日(即101年8月16日至8月22日），看護費以每 日1,000元計算為適當，故被上訴人得請求看護費共計112, 000元（〈2000×10〉＋〈1000×《85＋7》〉＝112000）。 二、被上訴人得請求之工作損失共172,581元： 被上訴人為00年0月00日生，事故發生時為46歲，其職業為 導遊，主要負責韓國旅行團，有被上訴人於102年觀光節慶 祝大會獲優良觀光產業從業人員獎之報導可參（原審卷第 127頁），且本件事故發生時即為被上訴人工作帶團前往太 魯閣國家公園途中，可見被上訴人確實擔任導遊工作，而有 勞動能力，其因車禍事故受傷住院治療，應受有工作收入之 損害。按被害人因身體或健康受侵害而減少勞動能力所受之 損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程 度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之 工作收入為準，故所謂減少或殘存勞動能力之價值，應以其 能力在通常情形下可能取得之收入為標準。被上訴人主張其 勞務報酬（含團費、小費、導遊佣金等）平均每日為1,969 元（即每月59,070元），固提出存摺為證（見附民卷第28至 31頁），而被上訴人101、102年度全年所得於國稅局之資料 顯示各為116,826元、274,622元（稅務電子閘門財產所得調 件明細表參照，原審卷第184至191頁），雖較被上訴人主張 之金額為低，然被上訴人擔任導遊之勞務報酬包含團費、小 費、導遊佣金等，其所得無法全數顯現於每年所得稅繳納資 料中，為一般人所知悉之事實，而以被上訴人提出之存摺可 證其收入，暨考量觀光旅遊業之行業性質，原審認被上訴人 每月平均所得以5萬元計算為適當，尚合於經驗法則，應屬 有據。依前述被上訴人之傷勢說明，被上訴人因傷須休養， 不適合做粗重工作及劇烈運動，自無法從事導遊業，而受有 工作收入之損失，惟被上訴人既自101年8月23日起擔任導遊 帶團工作，則其得請求之工作收入損失應為自101年5月9日 至101年8月22日共172,581元（50000×3個月又14/31月＝ 172581，元以下四捨五入）。被上訴人雖主張依長庚醫院診 斷證明書，認被上訴人宜休養3個月、9個月內不適合從事粗 重工作及劇烈運動，被上訴人確實因勉強工作而急診多次， 更可證明被上訴人於手術後9個月內無法從事導遊之工作； 被上訴人因經濟情況不允許，無法遵照醫矚9個月均不工作 ，除因此罹患失眠症狀外，更屢次因帶團途中體力不支前往 急診就醫等情，並提出長庚醫院(本院卷第62頁)、德興診所 診斷證明書(本院卷第63頁)、財團法人天主教聖保祿修女會 醫院急診診斷證明書（見本院卷第64頁）、國防醫學院三軍 總醫院診斷證明書（本院卷第65頁）為證。然長庚醫院診斷 證明書雖記載被上訴人有於101年9月1日、104年12月24日前 往門診治療；德興診所診斷證明書雖記載被上訴人於102年2 月4日、7月3日、12月27日因失眠前往就診，然均難以證明 被上訴人於101年8月23日以後仍無工作能力；另財團法人天 主教聖保祿修女會醫院急診診斷證明書記載被上訴人於102 年11月19日因眩暈、嘔吐急診；國防醫學院三軍總醫院診斷 證明書則記載被上訴人於103年1月25日疑似急性胃炎急診， 就診日期距離本件車禍事故已逾一年，就診原因更難認與本 件車禍有何關係，是以被上訴人主張自101年8月23日後仍無 法工作云云，難認有據。被上訴人另以：101年8月23日有協 助娜啦旅行社帶團，係因當時正值旺季，娜啦旅行社再三請 託之故。然9月14日的旅行團，被上訴人終因傷勢未癒，勉 帶團一天後即返回臺北休養，而中斷導遊之工作；且因無法 工作而於基金虧損之情形下贖回基金等語置辯，並提出娜啦 旅行社負責人馬衣伶聲明函一紙、新光人壽得意理財變額壽 險投資明細異動對帳單(見本院卷第66、67頁)為證。然依上 開聲明函(應是將101年誤載為102年)可知被上訴人於101年8 月23日、9月3日均有帶團，而同年9月14日有帶團1日，因體 力無法支撐而掛急診，隔日即返回台北休養等情，然被上訴 人並未提出101年9月14日急診之診斷證明書供參，無法得知 其掛急診之原因為何，而被上訴人於101年7月31日贖回基金 ，依常情原因可能不僅一端，無從證明被上訴人所辯上情屬 實，難以採信。 三、被上訴人請求精神慰撫金部分： 按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為 必要，其核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可 斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之 數額。慰撫金之賠償，其核給之標準，除須斟酌雙方身分、 資力與加害程度外，尚須考慮被害人身心所受痛苦程度及加 害人可歸責性之程度，用以核定相當之數額。又請求受僱人 及其僱用人連帶賠償相當金額之慰藉金時，法院對於慰藉金 之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，及 被害人之身分、地位及經濟狀況等關係定之。（最高法院51 年台上字第223號判例、92年度台上字第2653號、76年度台 上字第1908號、95年度台上字第1912號判決意旨參照）。被 上訴人因陳正欽、張秀真上開業務過失傷害行為導致受有前 述傷害並住院治療，9個月內無法正常工作，未來左側肩峰 鎖骨關節尚容易提早退化（原審卷第71頁診斷證明書記載可 參），系爭遊覽車於太魯閣國家公園山區道路倒退向後滑行 翻車衝破道路護欄而掉落河谷邊坡上，被上訴人所受驚嚇非 輕，精神上自受有相當之痛苦。爰審酌被上訴人為導遊，每 月所得約5萬元，名下有房屋1筆、土地4筆、投資8筆；陳正 欽為高中畢業，在打零工，每月收入不固定，名下有投資2 筆；張秀真為世通公司經理，高中畢業，101年度全年所得 為90餘萬元，名下有土地2筆、汽車2輛、投資7筆；世通公 司為登記資本額5,000萬元之公司（以上諸情節除兩造所自 承外，並有公司登記資料、稅務電子閘門財產所得調件明細 表可參，見原審卷第133、184至207頁），暨兩造之身分、 地位、收入、本件車禍係因陳正欽不具備駕駛遊覽車資格及 不熟悉遊覽車駕駛方式所致，而張秀真派遣駕駛載運旅客竟 如此輕率，無視旅客生命、身體安全，彼等過失可歸責程度 甚高、被上訴人所受傷害、精神上痛苦的程度等一切情狀， 認原審以被上訴人請求精神慰撫金60萬元為適當，甚屬允洽 。上訴人認被上訴人請求精神慰撫金以30萬元為適當云云， 為無理由。 四、綜上說明，被上訴人得請求賠償之金額為963,888元（醫療 費68734元＋交通費6575元＋看護費112000元＋工作損失 172,581元＋醫療器材費3998元＋精神慰撫金600000元＝ 963,888元），經扣除被上訴人已領得之第三人責任險金額 43,000元，被上訴人得請求損害賠償之金額為920,888元（ 963,000－00000＝920,888）。 五、從而，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求張秀真及陳正 欽、張秀真及世通公司、陳正欽及世通公司連帶給付920,88 8元（依民法第229條第2項規定，遲延利息應自被上訴人起 訴狀繕本送達翌日即102年12月17日起算），為有理由，應 予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。 原審判決命上訴人及視同上訴人連帶給付1,281,307元及遲 延利息，就超過上開應准許部分，為上訴人及視同上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部 分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應 准許部分，原審判命上訴人及視同上訴人給付，並為假執行 之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原 判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙 本件勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條但書、第85條第2項，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 4 月 8 日 民事庭審判長法 官 張健河 法 官 林信旭 法 官 林碧玲 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 4 月 8 日 書記官 唐千惠